臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第三六一號
上 訴 人即 被 告 辛○○指定辯護人 吳麗雲 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許卓敏 律師
邱群傑 律師上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 吳麗雲 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第七一號，中華民國九十二年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第七六八號、九十年度偵緝字第五八八號、九十一年度偵字第一一一六六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於辛○○、乙○○、丙○○部分均撤銷。
辛○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表壹所示之物沒收。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表貳所示之物沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、辛○○曾犯賭博、誣告、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，所犯賭博、誣告、違反麻醉藥品管理條例等罪，分別經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月、八月，及臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五年六月，三案接續執行，於八十八年六月三日假釋出獄（其刑期至九十二年九月十四日屆滿）。乙○○因妨害自由罪，經本院判處有期徒刑四月，於八十五年十二月十一日執行完畢，又因妨害兵役治罪條例之罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，於八十八年十二月六日執行完畢，均不知悔改。辛○○於台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號經營「米格十九精密科技有限公司」（下簡稱米格公司），乙○○則受僱於該公司擔任司機，並住居在上址地下二樓。其二人各自不詳時間起，在上址均未經許可，辛○○持有如附表壹所示具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，可擊發適用子彈之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）；乙○○持有如附表貳所示具殺傷力，編號一之仿ＣＯＬＴ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將槍管及轉輪內阻鐵拆除將槍管截短而成之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）、編號二之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將轉輪內阻鐵拆除並換裝土造金屬槍管改造而成之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）各一枝，及如附表貳編號三至五、附表參所示具殺傷力之子彈共十四顆。迄於九十年一月十二日十一時許，經警在上址乙○○住居之地下二樓查獲如附表貳、參所示之槍、彈；繼於同年月十七日十四時許，在同址一樓查獲辛○○持有之如附表壹所示之槍枝。
二、案經臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告辛○○部分：
一、上訴人辛○○供認其於前址經營米格公司，有於九十年一月十七日十四時許，在該公司一樓為警查獲其持有之如附表壹所示改造槍枝一枝之事實不諱，並有上開改造槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號。含彈匣一個）扣案足佐，該槍枝經送鑑定結果，認係「仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）九十年二月二日刑鑑字第八四Ｏ七號鑑驗通知書可徵（見偵查第一四三八號卷第八十頁）。
二、上訴人雖否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並以：被告乙○○已被逮捕，乙○○電話通知伊說警局要他交出兩把槍，即可以不隨案移送，他說他在汐止分局，並說已與甲○○講好，因伊與柏是同事，就答應他，伊原先要把槍拿去汐止分局，是幫助警方辦案，但還沒送去，即被北投分局警備隊二名警員，未持有搜索票，強行進入伊住處，當時伊與女朋友在房間休息，身上只穿一件內褲，警方說在伊身上找到，但伊只穿內褲如何藏有槍枝？警察是在凌晨兩點前來搜索，而且沒有出示搜索票，搜索程序不合法；鑑定報告是目測，搜索扣獲之槍枝不具殺傷力云云置辯。然查：
（一）上訴人所持有為警查獲之上開槍枝，於其自己一人警詢及檢察官第一次偵訊時，均供稱係乙○○所有，是乙○○於九十年一月十二日晚上叫伊到台北縣汐止市瑞士山莊山腳下廢棄警衛室拿到查獲地點（見偵查第一四三八號卷第七頁、第六十四頁反面）。嗣於檢察官九十年十月九日第二次訊問時，亦供稱「是乙○○說還有槍在汐止員工宿舍所以去拿來，：：。」（見偵緝第五八八號卷第四十六頁反面）。惟在檢察官九十一年十二月十日同時提訊上訴人及乙○○，及嗣後在原審審理時，則又改稱上開槍枝是甲○○所有、交付者等情（見偵查第一二四二號卷第二六七頁、原審卷第一宗第四十六頁、第一九七頁），或供稱「是甲○○及丁○○交付給我的。」及陳稱不知道甲○○年籍資料等語（見原審卷第二宗第二十五頁），暨陳稱係乙○○因被汐止分局逮捕，乙○○打電話告訴伊說警員要他交二把槍枝以換取不被移送，伊持有上開槍枝是要交給警方協助辦案云云。共同被告乙○○於九十一年十二月十日檢察官偵查及原審時，固亦附和上訴人前開說詞，陳稱因汐止分局員警說如要交保就要交槍，之後伊找到甲○○，甲○○則說要上訴人打電話跟他聯繫，伊即打電話給上訴人要他與甲○○聯絡等情，但亦明白供稱伊不知道交槍之事（見偵查第一二四二號卷第二六七、二六八頁，原審卷第一宗第一八五頁）。經核上訴人就上開槍枝究竟係乙○○，或甲○○所有交付給上訴人乙節，其前後陳述已不儘一致，所指「甲○○」已於九十年四月二十四日死亡，有法務部戶役政連結作業系統可參（見本院上更一卷第一宗第一七二頁），此部分已屬無從調查。又九十年一月十二日在乙○○所住居之前址地下二樓經警查獲如附表貳、參所示之槍、彈時，乙○○並未在場，其係因他案遭通緝被警緝獲逮捕，此據乙○○供認在卷（見本院上更一卷第二宗第一四一頁）。查獲之北投分局始終不曾對乙○○製作過筆錄，此觀卷附北投分局解送人犯報告書記載「嫌疑人乙○○（在逃）」（見偵查第一二四二號卷第四頁）及偵查全案卷均無乙○○之警詢筆錄甚明（乙○○第一次筆錄係檢察官於九十年六月十九日自台北監獄提訊所製作。見偵查第一二四二號卷第二一五、二一六頁），則上訴人及乙○○上開所稱係警員要其（乙○○）交槍以換取免被移送，暨乙○○在本院陳稱係受警刑求才叫辛○○交槍之情詞，即屬無稽。況查乙○○上開所謂尋槍以交換自警局不被移送之說詞，已據其於本院證稱係受上訴人所託方為如此陳述等語明確（見本院上更一卷第一宗第一五二頁、第二宗第一五三頁），足見其二人所述上情係相互串飾，並不實在，核非可採。上開槍枝既係在上訴人實際管領支配下被查獲，自屬其持有無訛。
（二）上開槍枝經刑警局鑑定結果認具殺傷力，已如前述。該槍枝之鑑驗過程，係依刑警局標準作業流程以「性能檢驗法」鑑驗，而「性能檢驗法」係指檢測證物之機械結構及機械性能是否完整之方法，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整能發揮其功能者，則認其性能良好而認具殺傷力，此有刑警局九十三年八月二十三日刑鑑字第Z000000000號函可考（見本院上更一卷第一宗第一八二頁）。原審於審判中傳喚鑑定人即刑警局鑑識科物理組之庚○○到庭亦證稱：「本件槍枝係採用性能檢驗法，主要檢驗槍枝的結構及性能是否良好，以鑑定槍枝是否可供擊發子彈，經檢驗該槍枝認定是仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠，這是國內華山玩具公司所生產的，在槍枝及滑套上都有註明他們的出廠的廠牌及型號，主要作用是搭配該公司所生產玩具的彈殼，彈殼裡面加裝底火帽及火片，即可裝填於槍枝內擊發彈殼內底火片產生聲響，這把槍枝我們檢驗結果是將槍管車通，再有搭配改造的子彈，就有擊發出改造子彈的功能，所以這把槍具有殺傷力。」等語，並經鑑定人當庭打開槍枝拆解檢視撞針係塑膠無誤，再由檢察官詰問：「是否會影響它擊發子彈的功能？」鑑定人答稱：「它本來就是設計要打擊底火，所以它的擊發功能是完整的。
」。辯護人詰問：「性能檢驗法是目測還是什麼方式？」，據鑑定人證稱：「有目測，還有實際的操作」，「且這把槍槍管阻鐵已經有車通的情形」等情。
就上訴人所質疑之「槍枝內的滑套是塑膠，如果引爆它會受不了爆震？」，亦據鑑定人答稱：「有關華山公司所製造槍枝，經我們試射過它超過二十焦耳每平方公分，即具有殺傷力。最近個案，槍管及撞針都是塑膠，經我們試射，可達一九二焦耳每平方公分。」等語（見原審卷第二宗第二十一至二十四頁）。
足認鑑定人之鑑定並無違背專業及經驗之處，其原先鑑定結果認扣案之上開改造槍枝具殺傷力，並無不合。上訴人徒憑己意抗辯該槍枝無殺傷力云云，自無可採。
（三）上訴人供認其綽號叫「小杜」（見原審卷第一宗第一九六頁）。北投分局因依據檢舉，聲請原審檢察官核發搜索票，於九十年一月十二日對「小杜」及「阿豐」及位於台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號一、二樓及地下室一'二樓等處所執行搜索，經在該址扣得如附表二、三所示之槍、彈等及其它物件（見九十年聲字第八Ｏ頁第一、五、十九頁）。經詢據在場之戊○○、丙○○、陳建平（明）等人，得知仍有上訴人及乙○○未到案（在逃。見偵查第一二四二號卷第四至十一、十八至三十三頁）。復於同年月十七日據報上訴人藏匿於前址房屋，因情形急迫而不及聲請核發搜索票即逕行搜索，自上訴人身上起獲扣得如附表壹之槍枝，經製作上訴人之警詢筆錄後，即移送檢察官偵辦等情，此據證人即當日執行勤務之北投分局司法警察廖盛達結證屬實（見原審卷第二宗第十一至十九頁）。按有刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定所列之情形之一者，司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。此項緊急搜索，其第三項固規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院。由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，得於三日內撤銷之」。然查該項規定係於九十年一月十二日始經總統公布，同月十四日施行。在此之前施行的舊法，即同條第二項僅規定：「前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院」。亦即依舊法僅須呈報檢察官或法院其中之一即可。
經查，該次司法警察執行搜索時間係自九十年一月十七日下午二時零分至二時三十分止，並於同日（即九十年一月十七日）二十時四十分，連同卷證及人犯辛○○移送台灣士林地方法院檢察署，有台北市政府警察局北投分局解送人犯報告書暨刑事案件移送書附於該署九十年度偵字第一四三八號卷可稽（見該卷第三頁反面）。雖司法警察機關事先未向法院申請取得搜索票，亦未依新修正條文之規定於三日內陳報法院，其搜索取得之證據有違法定程序。然按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。茲查，上開新法規定之施行日期，距本件執行搜索時間僅三、四日，新法甫修正不久。本件所查扣之證物，既已於二十四小時內呈報檢察官，核無故意違背法定程序之主觀意圖，如非急迫情形而經申請核發搜索票，依上訴人持有之情狀，自亦必然會查扣上開槍枝，其違背法定程序之情節輕微，且具有殺傷力之改造槍枝，為政府公告查禁之違禁物，上訴人持有改造槍彈枝係重罪，依比例原則權衡上情，應認上開扣押之槍枝，仍有證據能力。綜上，上訴人前開所辯，即無足取。事證明確，上訴人此部分犯行，足堪認定。
貳、上訴人即被告乙○○部分：
一、上訴人乙○○供認其受雇於米格公司，並住居於前址地下二樓等情不諱，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊於查獲當天（即九十年一月十二日）並未在場，未持有附表貳、參所查獲之槍枝及子彈，亦不知該槍彈係何人所有云云。經查，北投分局警員持搜索票於九十年一月十二日在台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號地下二樓，查扣如附表貳、參所示之槍枝二枝、子彈十四顆，有該等槍枝及子彈扣案，上開槍、彈經鑑定結果，其中槍枝部分認係：「一、仿ＣＯＬＴ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將槍管及轉輪內阻鐵拆除將槍管截短而成之改造手槍枝，機械性能良好，認具殺傷力（槍枝管制編號：0000000000號）。二、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將轉輪內阻鐵拆除並換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力（管制編號：0000000000號）」；子彈部分：「一、其中二顆，認係制式口徑0.45吋之半自動手槍用之子彈，其彈底分別標記"AP AUTO 45"及"TRAA
CP.45 "，認具殺傷力。二、其中一顆，認係土造金屬彈殼加裝直徑約9.50mm圓錐狀之土造金屬彈頭而成，認具殺傷力（經試射）；其中七顆，為土造一Ｏ點四\二二r子彈，以土造彈殼於前端加裝銅質彈頭，彈殼底部填塞無彈頭之工業用子彈改造而成，組合完整，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力（拆解二顆）。三、其中三顆，認係土造金屬彈殼加裝直徑約9.60mm圓錐狀之土造金屬彈頭而成，認具殺傷力（經試射一顆）。四、其中一顆，土造金屬彈殼加裝直徑約9.70m m圓錐狀之土造金屬彈頭而成，認具殺傷力（經試射）。
」等情，分別有刑警局九十年一月三十一日刑鑑字第六三三Ｏ號鑑驗通知書（見偵查第一二四二號卷第一四二、一四三頁），及法務部調查局九十三年十一月一日調科參字第Z0000000000號鑑定通知書（見本院上更一卷第二宗第一一六頁）為證。上開槍枝係依刑警局標準作業流程以「性能檢驗法」鑑驗，而「性能檢驗法」係指檢測證物之機械結構及機械性能是否完整之方法，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整能發揮其功能者，則認其性能良好而認具殺傷力，此有刑警局九十三年八月二十三日刑鑑字第Z000000000號函可參（見本院上更一卷第一宗第一八二頁）。又土造子彈鑑驗可以實際射擊方式測試所發射之彈頭單位面積動能若干，或經拆解後就其組合構造分析能否擊發，威力如何，是否具有殺傷力（見本院上更一卷第二宗第一一六頁）。上開土造子彈經刑警局鑑驗部分，該局係以試射方式鑑驗認其具有殺傷力，此觀前述鑑驗報告之記載甚明。至法務部調查局則以拆解依子彈之組合構造研判認具有殺傷力，此亦經前揭鑑定通知書載明。上開依據科學專業之鑑驗方式，其所得之結論自屬有據可採。辯護人質疑上開槍枝未經試射以為鑑定，據以否定其具有殺傷力，尚有誤會。
二、上訴人於前揭時地為警查獲如附表貳、參之槍、彈時雖未在場，但證人即案發當時在場之證人戊○○於警詢時供稱：「在地下二樓查扣的違禁物品（即改造手槍、制式子彈二發及改造子彈等物），是綽號「小鼎」，乙○○所有。」（見偵查第一二四二號卷第九頁）；丁○○（於警詢中冒用陳健平名義應訊）陳稱：「（警方執行搜索時）我正在該屋地下室二樓臥室照顧乙○○的三歲女兒。」「警方在地下室二樓所查扣之槍枝等物係乙○○所有，：」；（見同上偵查卷第二十七、二十八頁）。均直指上開扣案之槍枝、子彈係上訴人所持有一致，上訴人亦供承斯時該地下二樓係其所住居無訛。而地下二樓僅有一房間（含浴室），此經原審赴現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及現場圖可徵（見原審卷第一宗第一二八至一二九頁反面）。依此情狀，則上開槍枝、子彈自屬在上訴人實際管領支配範圍。按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人警局供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於九十二年一月二十二日繫屬於原審法院（見原審卷第一宗第一頁），則證人戊○○、丁○○等人在警詢中之陳述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，渠等之供述自仍具證據能力。辯護人指上開證人之證述無證據能力，自有誤會。證人戊○○嗣後於偵審中改稱伊不知道上開地下二樓扣案之槍彈係何人所有，因乙○○住在地下二樓，所以在警詢時才說上開槍彈是乙○○所有；證人丙○○則翻稱上開槍彈是甲○○所有，伊被查獲時，甲○○有打電話告訴伊不要說是他的，因當時伊正在屋內照顧乙○○的女兒，所以就改說是乙○○打電話回來，並推說該槍、彈是乙○○所有；共同被告辛○○亦一度供稱該地下二樓由乙○○及甲○○共同居住云云（見原審卷第一宗第一九四頁）。然查，上開地下二樓僅有一間房間，已如前述。而上訴人係與其妻兒一同住居在該址地下二樓，此據上訴人陳明（見本院上更一卷第二宗第一五九頁），依此情形，該地下二樓自無可能如辛○○所稱之供上訴人與甲○○一起居住甚明。共同被告即證人辛○○供證，公司員工住的房間由伊分配，是固定的，乙○○住地下二樓（見原審卷第一宗第二Ｏ一頁、本院上更一卷第二宗第一五五頁）；上訴人亦供認伊搬到地下二樓時，甲○○即搬走該房間內的東西各等語（見原審卷第一宗第二Ｏ三頁），可見該地下二樓在甲○○搬走後已無其所有之物件。卷查「甲○○」已過世，前已敘及。則上開證人在偵審中更異前詞，改稱上開槍彈係甲○○所有，既已實情不合，顯係迴護，應不足採信。從而，上訴人持有上開槍枝、子彈之事證明確，並不因其查獲時恰巧不在場，而得據以推翻上開事實之認定。所辯上情，自無可取，其犯行堪以認定。
參、核上訴人辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。上訴人乙○○所為，則犯同條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。上訴人乙○○一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，又其前因妨害自由罪，經本院判處有期徒刑四月，於八十五年十二月十一日執行完畢，又因妨害兵役治罪條例之罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，於八十八年十二月六日執行完畢，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。上訴人二人係分別持有上開槍枝、子彈，起訴書認係共同持有，尚有未洽。
肆、原審就上訴人辛○○、乙○○部分據以論科，雖非無見。然查，（一）原判決論處其二人製造改造之槍枝、子彈罪刑，尚有不合（詳後述）。（二）刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。要言之，設如犯甲、乙二罪在合併執行之情形下，必假釋期滿未經撤銷而再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯；不得將合併執行之刑期割裂計算，認如再犯罪時其中甲罪已執行完畢，即論以累犯。蓋於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行甲罪，何者為執行乙罪，否則乙罪之假釋將可能成為不法，且於被告更加不利，與刑法第七十九條之一立法意旨，自相違背（最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照）。上訴人辛○○曾犯賭博、誣告、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，其中所犯賭博罪經法院判處有期徒刑七月，誣告罪經法院判處有期徒刑八月，又犯麻醉藥品管理條例罪經法院判處有期徒刑五年六月，三案接續執行，其刑期應至九十二年九月十四日，於八十八年六月三日獲假釋。依上說明，上訴人辛○○係於假釋期中犯本罪，自不能論以累犯。原判決認為係累犯，又對上訴人乙○○未認定其為累犯，均有違誤。上訴人二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採。惟原判決關於上訴人二人部分既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人等之素行，持有改造槍枝、子彈對社會治安所生之危害程度，及其犯罪動機、手段暨犯罪後均否認並無悔意之態度等一切情狀，分別判處如主文第二、三所示之主刑，其罰金刑部分併諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表壹所示之槍枝，係上訴人辛○○所持有之物；附表貳則係上訴人乙○○所持有之槍、彈，均屬違禁物，各於其宣告刑項下諭知沒收。附表參所示之子彈，已因試射鑑驗而不具子彈外形，已非違禁物，所餘彈殼亦非供犯罪所用之物；及扣案之其餘物件與本部分犯罪無直接關連，自不得併予宣告沒收。
伍、公訴意旨另以：被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○（丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判決確定，另為不訴處分）四人共同基於製造改造手槍之概犯意聯絡，於九十年間某日，由其中之某人，在不詳地點之某不詳商店購買仿Ｃ
ＯＬＴ、ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ、ＳＩＧＳＡＵＥＲ及ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造轉輪手槍或半自動手槍之金屬玩具手槍（槍枝管製編號0000000000號起至0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號）共十三枝及子彈五十顆、彈頭五盒、底火四盒、火藥四盒、黑色火藥一瓶後，旋即於九十年一月間某日，連續在台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號地下室，以鑽台、切割機等供改造工具，未經許可，將上開槍枝槍管及轉輪內阻鐵拆除並將槍管截短之方式，製造而成機械性能良好，具有殺傷力之改造手槍四枝（分別為仿ＣＯＬＴ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍：槍枝管制編號0000000000號一支；仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍：槍枝管制編號0000000000號一支；仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍：槍枝管制編號0000000000號一支；仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍：槍枝管制編號0000000000號一枝）；及將上開子彈以土造金屬彈殼加裝圓錐狀之土造金屬彈頭之方式，製造而成可供上述改造手槍使用具殺傷力制式半自動用子彈二顆、土造金屬子彈一顆（直徑約九．五ＯＭＭ）、土造金屬子彈三顆（直徑九．六ＯＭＭ）及土造金屬子彈一顆（直徑約九．七ＯＭＭ）後，由辛○○、乙○○、丙○○、丁○○等人無故持有及擁有上開槍彈（辛○○、乙○○持有部分論罪如前述）。辛○○並於九十年一月月九日晚間，在上址住處，交付一把不具殺傷力仿半自動手槍織造之玩具金屬手槍予案外人戊○○。經警分別於九十一年一月十二日、十七日、二月十三日、十七日、九十年十月九日查獲。因認被告涉犯製造改造槍枝、子彈罪嫌。
陸、上訴人即被告辛○○、乙○○、丙○○均否認有此部分被訴之製造犯行，經核公訴人認上訴人等涉犯上開罪嫌，係以扣案之槍枝、子彈、火藥、底火及鑽台、切割機等物為據。然查，依本件檢舉人己○○（經本院依址傳喚無著。見本院上更一卷第一宗第一九四、二Ｏ二頁）警詢筆錄之記載（見偵查聲字卷第五、六頁），係檢舉綽號「小杜」者持有槍枝三枝及毒品，並未言及現場有製（改）造槍、彈之情事。就上訴人辛○○、乙○○、丙○○三人，及證人陳建明、戊○○等人在警詢及偵審中之供述，遍覽全案卷均無一人提及上訴人三人有製（改）造槍、彈之情詞。上訴人辛○○、乙○○所分別持有之附表壹、附表貳、參等槍、彈，經鑑定固屬改造之槍枝、子彈，但持有改造之槍枝、子彈，亦有可能已係他人所改造完成而持有之，檢察官就上開槍枝、子彈係上訴人等所著手改造，及與扣案之工具等物有何直接關連性之犯罪事實，並未舉證證明及指出證明之方法。卷查亦無任何具體證據足以證明上開槍彈係上訴人等所改造，縱認扣案物可作為改造槍、彈之用，亦僅止於預備犯而已（槍砲彈藥刀械管制條例無明文處罰預備犯），自不能遽以推定。再者，起訴書所指之槍枝管制編號「0000000000號起至0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號」等槍枝，及除附表貳、參以外子彈，經鑑驗結果均不具殺傷力（見前揭文號之刑警局鑑驗通知書），其中槍枝管制編號0000000000號起至0000000000號及0000000000號等槍枝及上開子彈，並經檢察官以罪嫌不足諭知「不另為不起訴處分」（見起訴書第十、十一頁）。槍枝管制編號0000000000號之槍枝，係於九十年一月十二日自證人戊○○身上起獲；槍枝管制編號0000000000號之槍枝，則於九十年十月九日在台北市○○○路○段○○○巷四四照五樓上訴人丙○○之住處查獲；均難認與本案有何關連。至槍枝管制編號0000000000號槍枝，係於九十年二月十七日在丁○○身上查獲，其查獲之日期已在前揭九十年一月十二日北投分局第一次搜索現場，及同月十七日查獲上訴人辛○○持有附表壹之槍枝之後，此部分並據臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第一Ｏ七號刑事判決判處罪刑確定（見偵查第一二四二號卷第二五四、二五五頁所附之判決書）。依該確定判決認定之犯罪事實，係丁○○一人所為，證人丁○○於原審亦證稱該槍枝係甲○○所交付（見原審卷第一宗第一七六頁），自無從執以認定該槍枝係上訴人所共同改造之不利證據。依檢舉人己○○之前揭警詢筆錄，固提及有「阿豐」者持有槍枝，但亦供稱其不知道「阿豐」之真實姓名。證人己○○經本院傳喚無著如前述，上訴人丙○○復否認己○○所指之情事，則上訴人丙○○是否己○○所指之「阿豐」即屬無從證明。上訴人丙○○於九十一年一月十二日被查獲時所以在現場，據其辯稱係為要求上訴人辛○○返還由伊出面向旺來租車行承租之小貨車等語。證人即旺來租車行鄭堯羽結證稱，丙○○有以其名義到車行租車，租期自九十年一月四日至同月十四日止，租金每日新台幣（下同）一千五百元，因未依約支付租金，經車行催繳後，由辛○○在同月十二日簽寫一張一萬元之提款單連同銀行存摺交由車行提領，及於十四日還車等語，並提出經本院當庭勘驗確由丙○○簽約之契約書，及由辛○○所交付，經上開車行於十二日提領一萬元之存摺無訛；上訴人辛○○亦陳稱上情一致（見本院上更一卷第二宗第三十六至四十三頁）。則上訴人丙○○所辯，即足堪採信。
柒、綜據上述，公訴意旨所指上訴人等製造槍枝、子彈之犯行，尚屬不能證明。就上訴人辛○○、乙○○部分因公訴意旨認與起訴經判罪部分之前揭事實，有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。就上訴人丙○○部分，原審不察，遽為有罪之判決，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，而為上訴人丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 江 振 義法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表壹：具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，可擊發適用子彈之改造槍枝壹枝（槍枝管制壹枝編號：
0000000000號，含彈匣壹個）。
附表貳：
一、具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將槍管及轉輪內阻鐵拆除將槍管截短而成之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
二、具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將轉輪內阻鐵拆除並換裝土造金屬槍管改造而成之改造槍枝壹枝（管制編號：0000000000號）。
三、具殺傷力之制式口徑0.45吋之半自動手槍用之子彈（彈底分別標記"AP AUTO 45"及"TRA ACP.45"）貳顆。
四、具殺傷力之土造一Ｏ點四\二二r子彈柒顆（以土造彈殼於前端加裝銅質彈頭，彈殼底部填塞無彈頭之工業用子彈改造而成，組合完整。拆解二顆，經組合仍具子彈外形）。
五、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約9.60mm圓錐狀之土造金屬彈頭子彈貳顆。附表參：
一、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約9.50mm圓錐狀之土造金屬彈頭子彈壹顆（經試射已不具子彈外形）
二、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約9.60mm圓錐狀之土造金屬彈頭子彈壹顆（經試射已不具子彈外形）。
三、具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約9.70mm圓錐狀之土造金屬彈頭子彈壹顆（經試射已不具子彈外形）