臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)緝字第四號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 莊秀銘 律師
甘義平 律師蕭俊龍 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴緝字第六三號，中華民國八十五年四月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年偵字第二六六０四號，移送併辦案號八十五年偵字第三三四四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可無故持有手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
美制貝瑞塔九mm半自動手槍肆支、美制貝瑞塔０．二五吋半自動手槍壹支（以上含彈匣伍個）、九mm 手槍子彈參拾陸顆、０．二五吋手槍子彈壹顆、滅音器貳具、小武士刀叄把、匕首壹把均沒收。
事 實
一、乙○○曾於七十七年一月間犯殺人未遂罪，經法院判刑後減刑處有期徒刑三年六月，又犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，判減刑處有期徒刑九月，應執行有期徒刑四年，於七十九年八月十五日假釋，後再獲減刑，假釋日執行期滿，仍不知悔改，乙○○與甲○○（經判決有期徒刑三月確定）基於共同犯意，於八十三年十一月中旬在台北縣新店市○○路某不詳地址之刀械專賣店，購買小武士刀三把、匕首一把，未經許可，共同無故持有之，置於台北市○○○路○○○巷○○○號六樓之一乙○○租住處，乙○○於八十三年十二月二日向丙○○借用槍彈，丙○○（經判決有期徒刑一年六月確定）乃自嘉義攜帶美制貝瑞塔公司出品之九mm手槍四支、０．二五吋半自動手槍一支、九mm手槍、子彈四十四顆、０．二五吋手槍子彈五顆、滅音器二具、彈匣五個，至台北市○○○路○○○巷○○○號六樓之一乙○○租住處借予乙○○，乙○○與丙○○二人未經許可，竟無故共同持有上開之槍彈，嗣於八十三年十二月八日凌晨零時二十分許，為警在前述乙○○租住處當場查獲，並扣得前述手槍、子彈、刀械等物。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承與甲○○於前揭時地一起購買前揭之刀械，並擺放在其前揭之租住處，惟否認有前揭事實之無故持有槍彈之犯行，辯稱該槍彈係丙○○自嘉義帶來找伊，查獲時伊不在家，不知槍彈放在那裡云云，惟查證人丙○○於警訊時稱查獲地點之房屋係乙○○所承租，查獲之槍械是乙○○向我借用，存放在其房內，查獲之刀械是乙○○與甲○○所有等，於檢察官偵查時稱（查獲之槍彈）是他（指被告）向我借的（見八十三年度偵字第二六六○四號卷第八頁背面），於原審亦稱有拿前揭之槍彈至被告之前揭住處擺放，八十三年十二月八日被查獲那天乙○○先離開，八十三年十二月二日擺放前揭之槍彈，並承認八十三年十二月二日、八日均有碰到乙○○（見八十四年度訴字第二六四號卷第四一頁背面、第四二頁及背面），證人甲○○於警訊、偵查中稱（八十三年十二月七日）晚上九時許至乙○○住處，乙○○有在場，約十時許，乙○○和丙○○先後出去，並說馬上回來，要我看家，我一直等到十二時許，還未見到他們回來，我就開門準備出去，就碰到警察等（見八十三年度偵字第二六六○四號卷第九頁背面、第二十一頁），證人甲○○於檢察官偵查時稱查到之武士刀是乙○○在新店買的，我有一起去（見八十三年度偵字第二六六○四號卷第九頁、第二十一頁背面），於原審亦稱被查獲之刀械係於八十三年十一月中旬與乙○○在台北縣新店市○○路購得（見八十四年度訴字第二六四號卷第四三頁），被告於原審亦承認查獲之刀械係其與甲○○一起去買的（見八十五年度訴緝字第六三號卷第二○頁及背面），且承認檢察官起訴之犯罪事實實在（見八十五年度訴緝字第六三號卷第十九頁背面），於本院就前揭查獲之刀械部分亦認罪在卷，是證人甲○○稱前揭查獲之刀械係其購買帶去乙○○之住處自無可採，又證人丙○○於本院稱被告就前揭查獲之槍彈不是共犯，不是借給被告，也不是寄放，是我自己拿上來藏在那裡等，惟查證人丙○○於警訊、偵查中已證稱查獲之槍彈係被告向其借用，被告於原審亦稱檢察官起訴之犯罪事實實在，證人丙○○於原審亦稱有拿前揭之槍彈至被告之前揭住處擺放，係於八十三年十二月二日擺放前揭之槍彈，並承認八十三年十二月二日有碰到乙○○等，被告於本院亦稱當天有與丙○○聊聊天就走了（見本院九十三年度上更一緝字第四號卷第七○頁），而證人丙○○及被告均稱查獲之槍彈係丙○○自嘉義帶上北部，足見丙○○係應被告之要求借用，始會冒著風險帶著前揭之槍彈北上至被告之前揭租住處，再由熟悉該住處之被告藏放，並非證人丙○○於偵查中所述之單純係其寄放，是證人丙○○稱被告不是共犯，不是借給被告，是其自己拿上來藏在被告處，其帶槍上來沒有告訴被告等，自無可採，被告另稱其於八十三年十二月二日沒有與丙○○碰面，其不知情等，均無可採，復有扣案如主文所示之手槍、子彈、彈匣、刀械及滅音器等物可證，又前開槍，彈經送鑑定結果，均認有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十三年十二月十九日刑鑑字第九三０四五號鑑驗通知書附卷可稽，被告前揭之所辯，無非卸責之司，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○之所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有手槍罪、同條例第十一條第三項無故持有彈藥罪、同條例第十二條第三項之無故持有刀械罪。又被告行為後槍礮彈藥刀械管制條例業經於八十六年十一月二十四日公布施行修正為槍砲彈藥刀械管制條例，修正後第七條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項即為修正前第七條第四項、第十一條第三項、第十二條第三項之規定，惟修正後第七條第四項之法定刑度為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金；第十二條第四項之法定刑度為五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金、第十四條第三項之法定刑度為一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金，較修正前第七條第四項之法定刑度為一年以上七年以下有期徒刑；第十一條第三項之法定刑度三年以下有期徒刑、第十二條第三項之法定刑度六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金為重，被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於被告之法律即修正前槍礮彈藥刀械管制條例之規定論處，被告乙○○與丙○○共同持有手槍，被告乙○○與甲○○共同持有刀械，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均分別為共同正犯。被告同時持有手槍、子彈、刀械行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪處斷。又被告曾於七十七年一月間犯殺人未遂罪，判刑後減刑處有期徒刑三年六月，又犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，判減刑處有期徒刑九月，應執行有期徒刑四年，七十九年八月十五日假釋，後再獲減刑，假釋日執行期滿，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，五年內再犯有期徒刑以上本件之罪，應以累犯論，並加重其刑。
三、臺灣臺北地方法院檢察署以八十五年偵字第三三四四號送請併辦之意旨略以乙○○於八十五年一月廿二日十七時許，在台北市○○路，因超車與蔣韻泰發生糾紛，竟取出基於概括犯意持有之九mm半自動手槍一支（內置子彈十三顆），欲做射擊狀，恐嚇蔣韻泰，致蔣某心生畏懼，報警查獲。嗣乙○○又帶同警方至台北市景美堤外便道，取出其持有藏置於草堆中之九mm半自動手槍二支及子彈七顆等，惟查公訴人移送併辦之被告行為時間為八十五年一月廿二日與原起訴之時間相距一年多，被告於本院稱此併案之槍彈係朋友於此部分被查獲前之一、二個星期前寄放，時間已不相近，且併辦之案件依被告於警訊時稱係因超車而與蔣韻泰發生糾紛始取出手槍做射擊狀，被告顯係另行起意，其手法亦不相同，難認被告就併辦之部分與經起訴之部分係基於概括之犯意為之，併辦之部分與起訴之部分無連續犯之裁判上一罪之關係，法院不得併為審理，此部分應由檢察官另行處理。又臺灣臺北地方法院檢察署以八十五年偵字第一五七二六號移送併辦之意旨略以乙○○於八十四年三月十七日十三時三十分許，打電話予劉嘉煜表示要調借一把手槍替人處理債務糾紛，並約定當日十五時在台北市木柵區考試院附近巷內見面取槍，因逾時久候未遇，遂於同日十五時五十分許攜槍逕至台北市○○區○○路○巷○號處探詢乙○○行踪時為警查獲等，惟查被告堅決否認持有該部分之槍械，證人劉嘉煜亦供稱尚未將槍械交付被告，且此部分被查獲之槍彈亦係劉嘉煜至台北市○○區○○路○巷○號處時經警搜索扣押，並未交付被告，有搜索扣押筆錄在卷可證，被告既無持有該槍彈之行為，與本件經起訴之部分，自無連續犯之裁判上一罪之關係，法院就此部分自不得併為審理。又臺灣臺北地方法院檢察署以八十五年偵字第七五二二號移送併辦之意旨略以乙○○於八十四年十月五日凌晨三時許，在台北市○○○路行駛，因王繼宇駕駛計程車超速超車差點擦撞，而心生憤怒，一路追趕到長安東路一段七十三號前攔下該計程車，雙方發生衝突互毆成傷，乙○○不敵返回車內取鐵棍時，王繼宇跑步逃離，乙○○砸毀計程車洩恨，離去約三十分鐘，乙○○復持手槍返回現場，見計程車十餘人於現場，乃跑到站於人行道上之計程車司機前稱召集這麼多人是要打架嗎，旋即持槍朝停放於路邊之空計程車開一槍後離去等，惟查公訴人移送併辦之此部分其行為時間與原起訴之時間相距約近一年，時間已不相近，且併辦之案件依被告於警訊時稱係因王繼宇駕駛計程車超速超車差點撞到我的車子，我以為對方故意挑釁，就追該計程車到長安東路一段七十三號前停車，我下車找其司機理論，該司機蠻橫不講理，稱他一通無線電就可叫很多同行到場，我一時氣不過，雙方發生口角後，該司機就右手握螺絲刀刺向我，致我左嘴角受傷流血後，雙方互毆，我因空手不敵，返回車內拿拐杖鎖時，該計程車司機就逃離，我因不甘被刺傷，就持拐杖鎖打破該車玻璃後駕原車離去，心裡越想越氣，就前○○○區○○○道外取埋於地下之手槍趕回現場時，發現該計程車召集約十部計程車於現場，我就走到路邊放計程車司機前稱召集這麼多人要打我是不是，接著我就持槍向停放於路邊之空計程車開一槍，見大夥均鳥獸散，我也攔計程車離去等，足見此部分是被告因誤以為對方故意挑釁，又不甘被刺傷，心裡越想越氣，始另行起意另持槍返回現場，其手法與檢察官起訴經被告否認之部分不相同，難認被告就此併辦之部分與經起訴之部分係基於概括之犯意為之，併辦之部分與起訴之部分無連續犯之裁判上一罪之關係，法院不得併為審理，此部分應由檢察官另行處理。
四、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟臺灣臺北地方法院檢察署以八十五年偵字第三三四四號送請併辦之部分與起訴之部分，時間相距一年多，時間已不相近，且被告因超車而與蔣韻泰發生糾紛始取出手槍做射擊狀，被告顯係另行起意，其手法與起訴經被告否認之部分亦不相同，難認被告就該併辦之部分與經起訴之部分係基於概括之犯意為之，原判決認該部分與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪之關係而併予審理，尚有未洽，又被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例業經修正，原判決不及審酌適用，亦有未合，被告上訴否認持有槍彈之犯行等為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之主刑，扣案之美制貝瑞塔九mm半自動手槍四支、美制貝瑞塔０．二五吋半自動手槍一支、九mm手槍子彈三十六顆（原四十四顆、試射八顆已滅失）、０．
二五吋手槍子彈一顆（原五顆、試射四顆已滅失）、小武士刀三把、匕首一把均為違禁物、彈匣五個、滅音器二具為前述手槍之附屬物，均應依法宣告沒收。再依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，本諸法治國家保障人身自由之基本原則，保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為，防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則，在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該項規定宣告強制工作。被告在該條例修正生效前而犯修正後該條例第十九條第一項所列之罪，依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定，即不得宣付強制工作，又該條例已於九十年十一月十四日修正公布，將原第十九條有關宣告保安處分之規定刪除，自同年月十六日起生效，依法自不得依該項規定宣告強制工作，又本件被告經檢察官起訴之部分，尚無積極之事證認合於刑法第九十條第一項規定之有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之要件，故不依該條宣付強制工作之保安處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十二條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
台灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 杜 惠 錦法 官 許 宗 和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈 秀 容中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前同條例第十一條第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
修正前同條例第十二條第三項未經許可無故持有或意圖販賣而陳列刀械者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。