臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第636號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○（原名黃清松）
乙○○上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院88年度訴字第313 號，中華民國89年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度偵續字第20號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於違反水土保持法部分撤銷。
甲○○、乙○○共同違反於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路、開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑柒月，均緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○明知其父親黃宗漢自民國（下同）78年1 月
1 日起至83年1 月31日止，向某姓名年籍不詳而以「祭祀公業劉元振管理人劉阿松」名義之人所承租，於黃宗漢死後，由渠2 人繼續耕作使用之祭祀公業所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段335 、336 、343 之6 地號之3 筆土地（詳附圖），係經臺灣省政府報請行政院核定公告為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，詎甲○○、乙○○2 人係水土保持之義務人，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟基於共同犯意之聯絡，而於86年下半年，乘祭祀公業劉元振派下員散居各地不易發覺之際，在該處使用不詳姓名人所有之挖土機、中耕機及除草機等機具修築農路，開挖整地，種植柿子、橘子、芭樂等果樹及設置溫室、水塔等設備，嚴重破壞地貌，大雨過後導致地表岩石裸露，且土壤流失嚴重，四處土石鬆動，致生水土流失，影響附近農業生產環境。
二、案經丙○○告訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，辯稱：新竹縣○○鎮○○○段335、336 、343 之6 地號之3 筆土地，係從父親黃宗漢時代就已經承租耕作，伊等從79年起就接手種植橘子、柿子、芭樂等果樹，並未開挖整地、闢建道路，只是用中耕機、割草機除草翻土云云，惟查：
（一）新竹縣○○鎮○○○段335 、336 、343 之6 地號土地，為祭祀公業劉元振所有，且經臺灣省政府報請行政院核定公告為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地事實，有該
3 筆土地之土地登記簿謄本、新竹縣政府於89年6 月16日出具之89府農保字第74967 號函附卷可按，堪予認定。
（二）按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，耕地三七五減租條例第20條有明文。故租約期滿時，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係亦非因租期屆滿而當然消滅（最高法院51年度台上字第1858號判例亦同此意旨）。又按租賃非如消費借貸，係移轉物之所有權於相對人之契約，不過使承租人就其物而為使用收益。故出租人對其物有所有權或其他權利與否，全非租賃之成立要件（最高法院50年度台上字第284 號判例亦同此意旨）。經查，依卷附之臺灣省新竹縣石字第81號私有耕地租約（中華民國78年3 月16日關鎮民字第2114號審核准許），固載有本件被告2 人之父親黃宗漢於生前向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松，承租祭祀公業所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段335 、336 、343 之6 地號之3 筆土地，期間自78年
1 月1 日起至83年1 月31日止之意旨（見偵字第6485號卷第40頁、第41頁），惟劉阿松於36年7 月24日既已過世，，有劉阿松之除戶卷第88頁），則劉阿松自不可能於78年間以祭祀公業劉元振管理人之身分將前揭土地租予黃宗漢，是本件租賃，雖非劉阿松以祭祀公業劉元振管理人之名義所出租，惟應係某姓名年籍不詳之人因不諳法律而以「祭祀公業劉元振管理人劉阿松」名義將系爭土地出租予黃宗漢，應無疑義。揆諸前揭判例意旨，出租人係使承租人就租賃物為使用收益，故出租人對於租賃物縱無所有權或其他權利，亦非不得將租賃物出租，是該姓名年籍不詳之實際出租行為人，縱對系爭土地並無任何權利，惟其以「祭祀公業劉元振管理人劉阿松」名義將系爭土地出租予黃宗漢，並非當然無效，且本件查無任何證據證明黃宗漢與該實際出租人就本件租賃契約有何偽造文書等之犯意聯絡，難認本件租賃不發生效力。況證人劉邦棠於原審及本院前審審理時亦結證稱：甲○○的父親即黃宗漢曾付錢給告訴人或其他長輩，作為其等管理系爭土地之租金等語（見原審卷第27頁反面、本院上訴審卷第56頁）。本件被告2 人係黃宗漢之繼承人，於黃宗漢死後，仍繼續耕作，且曾於88年間向新竹縣關西鎮公所申請變更耕地承租人名義，有有該公所88年1月16日88關鎮民字第757 號函影本1 份附卷可稽（見原審卷第22頁），而告訴人於偵查中亦述稱：於87年間，伊有向關西鎮公所申請變更租約，主要目的係要求被告將租金交給伊；伊父親租約並未留下來，三七五減租後，土地是黃宗漢所承租，一直到現在；土地是被告父親所承租，被告父親每次都有交租金給伊這1 房，共有4 大房，被告父親是第2 房，各房各房拿租金，是按照收成繳租金等語（見偵字第6485號卷第35頁及其反面、第37頁反面、第38頁反面），足見告訴人主觀之認知，仍認為租約存在，只是被告等人應將租金給付予伊。準此，依據耕地三七五減租條例規定與上開判例意旨，被告2 人之耕地承租權應仍繼續存在。
（三）又依據主管機關新竹縣關西鎮公所於93年6 月23日函覆本院稱：「本案租約登記情形略下：㈠、租期於民國85年12月31日屆滿，㈡、承租人仍登記為黃宗漢，㈢、期滿後是否仍繼續耕作及繳納租額一節，本所未登記且非登記事項，㈣、本所86年4 月1 日關鎮民字第4240號，86年5 月28日關鎮民字第7178號，依耕第三七五租約清理要點第7 點第2 項辦理租約註銷登記，㈤、乙○○先生曾於86年6 月12日、87年2 月12日兩次申請租約回復、續訂、承租人名義變更登記，惟均未完成登記程序（未補正），㈥、另租約登記之租佃標示僅3 筆土地，石岡字第343 之7 等1 筆土地未登記三七五租約」之內容（見本院更一審卷第35頁、第36頁），可見被告等之父黃宗漢死亡後，租約並未變更名義，前開山坡地租約期滿日雖為85年12月31日（與租約所定租期至83年1 月31日止，略有差異），然自租約期滿日後，被告乙○○先生曾於86年6 月12日、87年2 月12日兩次申請租約回復、續訂、承租人名義變更登記，惟均未完成登記程序，且仍有續行耕作之事實，並據被告陳明，至於有否繼續繳納租金，證人劉振光於偵查證稱：沒有生產已經10幾年了，所以沒有生產就不用給租金，後來就沒有收租金等語（見偵字第6485號卷第65頁反面），且依據卷附租約載明起初有約定以茶葉為租金，以及被告於租期屆滿申請租約變更等情（見同上卷第14頁新竹縣關西鎮公所公示送達函），顯見被告有續訂租約意思與事實，亦堪認被告等2 人之耕地承租權仍繼續存在。至檢察官上訴意旨，雖以依卷附新竹縣關西鎮公所86年6 月3 日關鎮民字第7178號函載：「台端所訂立之石字第81號私有耕地租約，因租約屆滿，出、承租人未於規定期限內申請續訂、終止登記，茲依規定辨理註銷登記」，上開土地租約已經註銷登記，然此乃行政機關就管理租約登記事項所為之措施，並不影響當事人在私法上權利之有無，亦附此敘明。
（四）再查被告2 人於前揭時地，在新竹縣○○鎮○○○段335、336 、343 之6 地號之3 筆土地，以挖土機、中耕機及除草機等工具修築農路，開挖整地，種植柿子、橘子、芭樂果樹等事實，業據被告2 人於偵查時供稱：這些土石裸露是在86年間陸續整理，因我們要申請繼承承租權，因為鎮公所說我們種植太少，我們才會去開墾種植，我們有申請繼續承租等語（見偵查卷第54頁反面）。被告甲○○於偵查時另供承：因系爭土地係梯田，年久失修，把土挖平，係為方便排水，且承認有在土地上開闢道路等語（見偵字6485號卷第36頁反面、第37頁）。又渠2 人於原審及本院前審審理時亦坦承未經提出水土保持計畫書即在上開土地開挖整地等情（見原審卷第14頁、第15頁、第52頁；本院上訴審卷第52頁、第53頁），並經告訴人丙○○於偵審中指述歷歷，並提出現場照片20幀附卷可稽，且依照片顯示，被告2 人確實有於上開土地上修築農路（見偵字第6485號卷第19頁、第20頁及其反面、第21頁及其反面、第23頁及其反面）；又依農路上之車輛履帶軌跡所示（見同上卷第19頁、第20頁及其反面、第21頁反面、第23頁），被告2 人所使用之工具，除其等自承之中耕機及除草機之外，應有使用挖土機開挖整地，亦甚明確，是被告辯稱未修建道路及未使用挖土機具云云，洵不足取。再證人即新竹縣關西鎮公所承辦人員周甄屏曾2 度到場會勘；另臺灣新竹地方法院檢察署檢察官亦曾至現場履勘、並拍照存證等情，有87年2 月11○○○鎮○○段山坡地開挖會勘紀錄、87年4 月27日關西鎮山坡地開發會勘紀錄、竹北地政事務所測繪之土地複丈成果圖、及現場照片32幀附卷可稽。至被告2 人於原審及本院前審調查中否認告訴人所提出之照片為新竹縣○○鎮○○○段335 、336 、343 之6 地號3筆土地地貌云云，顯係圖卸之詞，不足採信。
（五）又被告2 人在上開3 筆土地修建農路、翻土墾殖，種植果樹並設置花室2 座、水塔1 座等情，有前開照片等在卷足證，而依照片顯示，系爭土地確有土石裸露、樹根拔起、且土石鬆動等破壞地貌之情形發生（見同上卷第19頁至第23頁反面；偵查卷第31頁至第46頁），核與上開87年4 月27日會勘紀錄載明：「上述地號經開發後，大雨過後導致地表岩石裸露，且土壤流失嚴重，到處土石鬆動，裂痕多處」等情相符（見偵字第6485號卷第16頁），衡之常理，前開會勘時間，距被告等開挖等行為之時最近，其間並無類似颱風等可能會影響地貌等外力因素存在，其會勘結論，自堪採認，且證人周甄屏於偵查中亦證稱：當時是因有場人士所認定等語（見偵查卷第19頁反面、第20頁）；另於本院前審時亦證稱：會勘時有見到土石裸露之情形，且新竹縣政府水保課人員亦前去現場會勘，其等認為該土地有水土流失之情形，所以要求伊拍照存證等情（見本院上訴卷第57頁），而土地水土流失最顯而易見之情形，即為照片顯示及證人周甄屏所證之土石裸露之情形。另臺灣新竹地方法院檢察署檢察官88年3 月5 日勘驗現場筆錄亦載明：經勘驗石岡子335 地號上有設栽培花室2 座，343 之
6 地號地表土石裸露（地號係告訴人指稱），343 之7 地號上有種植茶樹，告訴人指稱343 之6 地號，經勘驗地表土石裸露，另其上有種植果樹，約10餘棵，另往上，有種植橘樹苗（見偵查卷第29頁及其反面）。是被告2 人上開所為，已致生水土流失之實害結果，堪予認定。
（六）此外，復經本院囑託臺灣新竹地方法院至現場履勘並測量結果，該栽培花室2 座，確設於第335 地號土地內，另有水塔1 座係位於第343 之6 地號土地等情，亦有勘驗筆錄及測量成果圖各1 件在卷可憑（見本院卷第61頁至第66頁）。
（七）綜上所述，本件此部分事證已臻明確，被告2 人違反水土保持法犯行洵堪認定，自應依法予以論罪科刑。
二、查水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第33條第1 項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1 項予以處罰（最高法院92年度台上字第729 號、
692 號、87年度台上字第702 號判決亦同此意旨），惟前開情況有同法第33條第1 項第2 款之情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護者，依同條第3 項前段之規定，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬以下罰金。經查，被告2 人開發之山坡地，係被告2 人之父黃宗漢向不詳姓名年籍之人以祭祀公業劉元振之管理人劉阿松之名義所承租，黃宗漢死後，由被告2 人繼續耕作，依前開所述，被告等對於上開山坡地仍有承租權，自非未經同意而擅自墾殖，被告等於上開山坡地上開挖整地，應非未經所有權人同意之擅自使用行為，即不得論以水土保持法第32條第1 項之罪。惟被告2 人前開行為，已致生水土流失等情，亦如前述，是被告2 人之行為，應成立水土保持法第33條笫3 項前段之罪，檢察官起訴法條應予變更。又水土保持法係屬山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278 號判決亦同此意旨），應優先適用特別法即水土保持法，公訴人認係想像競合犯，容有誤會。被告2 人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2 人依耕地三七五減租條例之規定，對於上開土地既仍有承租權，已如上述，自非未經同意而擅自墾殖，原審認被告等人所為係犯水土保持法第32條第1項之規定，自有未合。檢察官上訴意旨，認被告2 人有以挖土機開挖土地等情，應認為有理由；被告
2 人上訴意旨，仍執陳詞，否認有違反水土保持法致生水土流失情形，則無理由，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告違反水土保持法部分予以撤銷改判。爰審酌被告2 人與告訴人為宗親關係，被告2 人犯罪之動機、手段，致生危害程度，暨被告犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查被告甲○○前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等一時失慮致罹刑典，受此刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，以勵自新。至水土保持法第33條，並無同法第32條第5 項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」之規定，爰不為沒收之諭知，亦附此敘明。
貳、上訴駁回部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：祭祀公業劉元振所有坐落新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號之林地，屬山坡地保育區農牧用地，詎被告甲○○、乙○○竟基於共同犯意之聯絡，於86年下半年，乘派下員散居各地不易發覺之際，意圖為自己不法之所有，未向祭祀公業劉元振之管理人承租343 之7 地號林地，竟擅自偷竊、毀去地上種植之相思樹及茶樹，因認被告2 人就34
3 之7 地號部分涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及水土保持法第32條第1 項之罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第30
1 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審查，若被害人之陳述並無瑕疵，就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，徜其陳述尚有瑕疵，則在未究明事實真象前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院30年度上字第816號、52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告2 人涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪及水土保持法第32條第1 項之罪嫌，無非係以告訴人之指述為其論據。惟訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認竊盜等犯行，辯稱：其等從未動過新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號上樹木等語。
四、經查，上開新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號，為祭祀公業劉元振所有、現由大房派下員曾文相管領之事實，業據被告2 人與告訴人陳稱在卷，並經證人曾文相、劉邦堂於原審審理時到庭證實。至告訴人指述被告2 人竊取新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號土地種植之相思樹及茶樹一節，證人曾文相於原審審理時到院結證稱：有在祭祀公業的一塊地種茶，是告訴人所拍攝之新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號之照片，該筆土地上只有茶樹，從來就沒有相思樹，且茶樹從來沒有被人偷過，我耕作之土地仍有茶樹等語（見原審卷第43頁）；另證人劉邦棠於本院前審審理時復證稱：伊於87年曾去過該343 之7 地號土地，該地號土地從未種植相思樹，從伊有印象以來，該土地係種植茶樹等語（見本院卷第56頁）。況檢察官於88年3 月5 日勘驗新竹縣○○鎮○○○段
335 、336 、343 之6 、343 之7 地號等4 筆土地，請地政事務所人員就地表土石裸露部分測量地號為何，經新竹縣竹北地政事務所測量結果，土石裸露土地之地號，不包含上開新竹縣○○鎮○○○段343 之7 地號土地，是告訴人片面指述被告竊取該地種植之相思樹及茶樹一節，自難採信。此外，復查無其他積極證據足供證明被告2 人就343 之7 地號土地部分有犯刑法涉第320 條第1 項之竊盜罪及違反水土保持法第32條第1 項之罪。揆諸前揭判例說明，既不能積極證明被告2 人犯罪，就被告2 人此部分被訴竊盜部分，應為無罪之諭知，關於違反水土保持法第32條第1 項之罪部分，因檢察官認此部分行為與上開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認被告2 人被訴竊盜部分，不能證明犯罪，諭知無罪之判決，經核其認事用法，並無不當，檢察官上訴意旨指稱被告等提出之證人曾文相供稱系爭石岡子段343 之7 地號上茶樹為其所種植云云，均語焉不詳；且與被告等人自稱343 之
7 土地上茶樹為告訴人丙○○之祖父所種植云云，相互矛盾，原審竟僅憑曾文相所言，遽判決被告無罪，顯有不當云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，水土保持法第33條第
3 項前段，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 黃鴻昌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 4 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條第3 項第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。