臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第664號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 柯士斌律師
周彥憑律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 姜宜君律師
賴玉山律師右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院87年度訴字第277 號，中華民國89年11月28日、89年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第907號、第929號、第1134號、第1506號、第1887號、第2644號及移送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第1965號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之大陸酒鬼酒拾叁箱又拾玖瓶沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國76年間，因走私案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於78年2月3日執行完畢（不構成累犯），86年12月初，甲○○欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之賴根旺（有罪判決確定），允以船長新台幣（下同）18萬元、輪機長13萬元、其餘船員9 萬元之代價，由賴根旺尋覓船員前往大陸地區載貨。賴根旺乃覓得鄭王欽（有罪判決確定）擔任輪機長，郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚（以上四人均有罪判決確定）擔任船員，甲○○與賴根旺等人共同基於直航大陸載運私貨進口犯意聯絡，由賴根旺率輪機長以及船員鄭王欽等人，於86年12月20日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，即直航大陸地區福建省琯頭碼頭。翌日抵達後，賴根旺即依甲○○指示，率同上揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）一批搬運至船艙藏妥，於87年1 月下旬農曆春節前駕船返回台灣。賴根旺等人於船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於87年1 月27日折返上揭琯頭碼頭。87年2 月11日，賴根旺再駕船欲回野柳漁港，然於87年2 月12日23時許，漁船接近台灣時，賴根旺接獲甲○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日2 時許停靠妥當後，擔任安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員乙○○，上船以美工刀割取漁貨檢驗，因船員將大陸地區物品（畫眉鳥、八哥鳥除外）藏於漁獲下層而未發現，甲○○即在場指使工人及船員搬運上冷凍貨車，惟同日凌晨2 時45分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、李志翔、陳達勇、陳英鴻等4 人巡邏至港邊，發現名鴻鑫號漁船卸載貨物可疑，乃上船檢查扣得牛肚27箱 (包）、香菇絲90箱 (包）及大陸酒鬼酒19瓶，嗣檢察官接獲檢舉，乃率警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下復扣得私運進口之小鳥5隻 (大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻)，進而打開船艙，復發現私貨牛肚65箱、香菇絲1 箱，並在鄰船「旭宏12號」漁船船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚11箱、香菇絲37箱、大陸酒鬼酒13箱，合計扣得完稅價格為79萬5千3百零7元（原審判決誤載為79萬5千3百零8元應予更正）之公告管制大陸地區產品計牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻（以上之總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1千公斤者，以管制進口物品論）。
二、案經基隆市警察局報告、臺灣省菸酒公賣局基隆分局函送、檢察官自動檢舉暨臺北縣警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○之辯護人主張：證人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵查中筆錄，係屬審判外陳述，無證據能力等語。
二、經查：傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院更㈠審審理時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見 (見本院更一審卷㈡第113頁、第114頁），依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，應視為被告甲○○已同意證人賴根旺、郭坤輝之警詢及偵查中筆錄均有證據能力，而可作為證據，本院斟酌證人賴根旺、郭坤輝之上開筆錄並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵查中筆錄，均得採為證據，被告甲○○之辯護人對已同意採為證據之證人賴根旺、郭坤輝之警詢、偵查中筆錄，於本院重行爭執其證據能力，尚無可採。
貳、上訴人即被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○否認有何走私犯行，辯稱：其未參與本件走私行為，船長賴根旺之行為，與其無關，案發當時與姊姊在台北縣板橋裕民街149 號餐廳合夥開小吃店，並未在場，後經友人電告報載其有走私犯行，原以為係同名同姓，乃委由律師查證，始知因警詢、偵查中未應訊，而遭誤認，共同被告中其僅認識同村之郭坤輝，但與郭坤輝並不熟悉，亦無往來，本案其係無端遭捲入云云。
二、經查：
㈠、證人即同案被告賴根旺於警詢時指稱：「是我老板甲○○叫我載的」、「載私貨是由我以電話和大陸人聯絡、裝貨，返港均是由老板甲○○以無線電聯絡我返航時間及入港地點」（見87年度偵字第907 號偵查卷第47頁反面、第49頁），於偵查中亦稱：「（這趟是何人雇你出海？）甲○○」、「 (甲○○跟你說出海的目的是到大陸載貨品回來？）是的。」、「（甲○○是船主？）他是實際負責人，但登記不是他」、「（實際進入龜吼港時間﹖）約87年2月13日凌晨1時許（應為2 時許，理由如下述），當時甲○○帶7、8個人在碼頭等」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第89頁反面、第90頁），且證人賴根旺於警詢時即指認被告甲○○之口卡片影本（見87年度偵字第907 號偵查卷第50頁）與被告甲○○人別資料相符，並於原審調查陳稱：「口卡上之甲○○與當庭之甲○○很像」等語（見原審卷㈠第46頁），是證人賴根旺所陳被告甲○○參與之情節已相當明確。且證人賴根旺於原審亦供稱：其與甲○○之前不認識，出港一個多月前才認識，其與郭坤輝因喝酒與甲○○認識等情 (見原審卷㈠第45頁），被告亦不否認其認識同案共犯郭坤輝，與郭坤輝係住於同村一節，是證人賴根旺透露郭坤輝所認識之甲○○，顯係本案之被告甲○○，其事後否認被告甲○○參與本案走私情事並於改稱不認識本案被告甲○○等詞，係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈡、證人即共同被告郭坤輝於原審訊問時亦稱：「是當庭這位甲○○要我們至大陸載貨」等語，（見原審卷㈠第46頁反面），參諸證人賴根旺、郭坤輝與被告甲○○素無仇怨，而證人賴根旺則係受被告甲○○僱用為本件實際參與走私者，且證人郭坤輝則與甲○○同為野柳村人士，有可參（見原審卷㈠第62頁至第64頁），其等絕無可能誤認等情，雖證人郭坤輝於原審雖亦證稱：「我們同莊也有好幾個甲○○」等語（見原審卷㈠第46頁反面），但經以戶政系統連結查詢結果，台北縣僅有5 位同名之甲○○一位甲○○即被告結作業系統電腦查詢資料在卷可查，益見證人郭坤輝此部份所陳，係在迴護本案被告甲○○，不足採信，是本案已可認定被告甲○○確為本件走私物品之貨主，並有參與本件走私犯行。嗣證人郭坤輝翻異初供改稱被告甲○○是否係貨主要問船長才知道等詞，要屬迴護之詞，委無足採。
㈢、證人即被告甲○○之姐褚林香雖證稱：「甲○○至其開設店中幫忙，有時會回野柳」等語（見原審卷㈠第73頁反面），惟被告甲○○是否參與證人褚林香所經營之海產店，與其是否參與本案犯行，並無衝突關係；而證人即「名鴻鑫號」出資船主林碧雲雖證稱：「不認識甲○○」等語（見原審卷㈡第83頁），惟被告甲○○係僱用證人賴根旺等人為其進行走私行為，與走私船泊之登記名義人為何人，並無直接關係，其2人之證詞均無足資為被告甲○○有利之認定。
㈣、上揭「名鴻鑫號」直航大陸取得走私物品再私運回台等情，業據證人即共同被告賴根旺、閻福聚、郭坤輝、潘建源於警詢（見87年度偵字第907 號偵卷第42頁反面至第44頁反面、第52頁反面至第55頁、第85頁反面至第86頁、第59頁反面至第61頁）、偵查（見87年度偵字第907 號偵卷第89頁至第91頁反面、第92頁、第93頁、第94頁）及原審（見原審卷㈠第44頁反面至第46頁、第47頁）供稱不諱，且互核相符，此部分事實堪以認定。至於證人即共同被告賴根旺於偵查稱：「當時甲○○帶7、8個人在碼頭等，及2、3部冷凍貨車在現場等，甲○○叫我靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第90頁正反面）。證人即共同被告閻福聚於警詢時稱：「金山警方查獲前已載走兩卡車的貨」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第58頁反面），於偵查稱：「搬完2 卡車的貨，車開走後才有便衣出現」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第96頁），證人即共同被告潘建源於警訊稱：「共成功走私兩輛冷凍櫃私貨」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第67頁），於偵查中稱：「有和碼頭工人把貨裝上2 部冷凍車開走，共花了有一段時間才裝完」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第94頁）；證人即警員許錫山於偵查證稱：「當時只知道有卡車剛離開，看到1 部車離開」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第116頁及反面），於原審復證稱：「一回到駐地，即看到一卡車從港口離去，船艙有船員在作業」（見原審卷㈠第234 頁反面）等語，顯見本件走私在查獲前已有卡車離開，但並無證據證明離開現場之卡車是否載有走私物品或載有若干走私物品？（見91年度台上字第3032號判決發回意旨參照）尚難依此即為被告甲○○不利之認定。再者，雖證人即共同被告賴根旺於警詢時所供之物品種類、數量，前後不一（先稱香菇100 箱、酒鬼酒10箱、牛肚50箱、5隻小鳥，嗣又改稱漁貨200箱、牛肚500箱、香菇1500箱、入港前已丟棄之荀仔花163箱、酒鬼酒500箱）（見87年度偵字第907號偵查卷第43頁正面、第48頁正面），與證人即共同被告閻福聚於偵查所稱：「私貨牛肚約500箱、香姑1000箱、漁貨300箱」等語（見87年度偵字第
907 號偵查卷第55頁正面），及證人即共同被告潘建源於偵查稱：「我們去琯頭共購買牛肚500箱、酒類（酒鬼酒）500箱、香菇1500箱、高山茶400公斤、雜魚100箱」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第60頁正面）均有不同，惟按上開證人雖參與走私犯行，惟因角色分工不同，未必能清楚走私進口貨物之正確數量，縱依據共同被告閻福聚、潘建源，警員許錫山所陳，有卡車離開現場，而有合理懷疑該卡車確有載走物品，但因無確實證據證明該等卡車載有本次走私之貨品及載走若干走私貨品，是本件認定被告甲○○等人走私進口之物品仍應認定以最終查獲總額之牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻等為範圍（見最高法院91年度台上字第3032號判決要旨參照）。
㈤、被告甲○○等人上揭私運之牛肚等物品，分別在「名鴻鑫號」以及「旭宏十二號」漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考（見87年度偵字第929 號偵查卷第22頁至第24頁），而其完稅價格合計79萬5千3百零7元，亦有財政部基隆關稅局87年5月5日基普緝字第87104126號函（見87年度偵字第929號偵查卷第27頁，完稅價格為52萬3千6百72元）、同月12日基普緝字第8710 4308號函（見87年度偵字第1134號偵查卷第22頁，完稅價格為27萬1千6百35元）存卷可查，顯為已逾公告管制數額之走私物品無訛。
㈥、綜上，被告甲○○所辯云云，係事後推諉之詞，不足採信，其犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○行為後，懲治走私條例第2條第1項業於91年6 月26日修正公布，於同年月28日生效，修正後之第2條第1項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以修正前之舊法（處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金）較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用裁判前即行為時之法律。至於被告行為後臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正公佈，92年12月29日行政院令發布第28條、第80條自93年3月1日施行，但比較修正前後之第80條第1 項法定刑度相同，是無比較適用問題併此敘明。
㈡、按懲治走私條例第2 條所稱「管制物品及其數額」，由行政院公告之，為同條例第2條第4款所明定。行政院並據以79年度臺財字第6181號函公告「懲治走私條例公告管制物品及其數額」丙項第4 款規定：一次私運匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1000公斤者，以管制進口物品論。雖行政院已於90年11月29日，以臺90財字第066589號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第4 款及丁項，然刑法第2條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第302條第4 款所謂犯罪後之「法律」，均指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告甲○○等人於90年11月29日公告前之87年2 月12日，自大陸淪陷地區私運完稅價格為79萬5千3百零7 元之公告管制大陸地區產品合計牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻，進入本國自由地區逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條第1項規定之適用（司法院大法官會議解釋第103號亦同此意旨）。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條定有明文。
㈢、按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1 項定有明文。
本案共同被告賴根旺與共犯閻福聚、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源等違反上開規定直航至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，核渠等所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項直航大陸罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪（最高法院91年度台上字第3032號判決意旨參照）。被告甲○○雖未直航大陸，然既與共同被告賴根旺等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，是其亦犯前揭相同2 罪名。又台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項直航大陸罪之主體雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分、特定關係之被告甲○○既與有此船長身分之賴根旺共同實施犯罪（包含犯意聯絡），依刑法第31條第1 項規定，均以共同正犯論。被告甲○○所犯上開2 罪名，有方法結果之牽連關係，應從較重之走私罪處斷。
㈣、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①甲○○既係自大陸地區私運物品進入台灣地區，應成立懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪，原判決逕依同條例第2條第1項論科，未引懲治走私條例第12條規定，自有適用法則不當之違法（最高法院91年度台上字第3032號判決意旨參照）。②本件共查獲大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻，原判決第8頁理由三第1行誤為大陸畫眉鳥2隻、八哥2隻，事實認定尚有疏誤。③本案所查扣之走私物品完稅價格為79萬5千3百零7元，原審判決誤載為79萬5 千3百零元，應予更正。④本件被告等犯罪後，懲治走私條例修正條文業於91年6月26日公布，並於同年月28日生效，原審未及比較適用，自有未洽。⑤行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定，於90年11月29日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁4項，關於私運進口部分，丙項第4款管制之匪偽物品，無論從公海或第3 國私運進口，均構成懲治走私條例第2條第1項之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第12條、第2條第1項之準走私罪。而行政院已於90年11月29日，以臺90財字第066589號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第4 款及丁項。原判決並未認定被告等自大陸地區私運90年11月29日修正公告前之「管制物品項目及其數額」丁項之管制物品，進入台灣地區，即論被告等私運管制物品罪，亦有未合。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決關於被告甲○○部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告甲○○部分有上開可議之處，自應將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾犯走私罪之素行，被告甲○○與賴根旺2 人主導本件犯罪情節嚴重，犯罪動機、目的、手段、方法、直航大陸並私運逾公告數額之管制物品進口，走私之數量，及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑一年。
㈤、查扣之大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻己經銷燬，有基隆市政府88年9月18日基府建農字第89587號函存卷可參；另牛肚27包又76箱、香菇絲90包又38箱亦已銷燬，有雲林縣農會88年9 月23日雲農牧字第3259號函、雲林縣字畜疾病防治所88年9 月13日雲縣畜防四字第81894 號函附卷足稽，均毋庸宣告沒收。此外，大陸酒鬼酒13箱又19瓶為被告甲○○犯罪所得之物，且為其所有，爰依法宣告沒收。
參、上訴人即被告乙○○部分：
一、公訴意旨以：86年12月初，甲○○受不詳人士所託，欲自中國大陸福建省琯頭碼頭接載牛肚、香菇絲、大陸酒等物品，運送來台，甲○○找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之賴根旺，允以船長18萬元、輪機長13萬元、其餘船員9 萬元之代價，商請賴根旺找船員駕「名鴻鑫號」漁船前往大陸載貨，賴根旺即找上鄭王欽擔任輪機長、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚擔任船員，渠等即基於共同犯意連絡，於86年12月20日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，直航中國大陸福建省琯頭碼頭，翌日到達後，賴根旺即依甲○○之指示，陸續通知大陸出貨人「阿和」、「黃先生」將比目魚200箱、牛肚500箱（每箱重23公斤）、香菇絲1500箱（小箱4‧5公斤、大箱8 公斤）、酒鬼酒500箱、荀仔花163箱等貨物載至「名鴻鑫號」漁船，輪機長鄭王欽及船員郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等人均動手將該等貨物搬運進船艙，賴根旺原本與甲○○約定於87年1月下旬農曆春節前駕駛「名鴻鑫號」漁船滿載私貨回台，但在接近台灣時，甲○○以無線話機聯絡賴根旺，表示岸上抓得很緊，先不要回來，賴根旺乃指示船員將「名鴻鑫號」漁船於87年1月27日再駛入福建省琯頭碼頭；於87年2月11日中午12時許，甲○○指示賴根旺等人駕駛「名鴻鑫號」漁船駛出福建省琯頭碼頭，並告知返回野柳漁港，翌日23時許，「名鴻鑫號」漁船接近台灣，甲○○突然要求賴根旺將船改駛往已安排好之台北縣金山鄉龜吼漁港，於87年2 月13日凌晨
1 時許，賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等6 人依甲○○指示將滿載私貨之「名鴻鑫號」漁船停靠在龜吼漁港派出所前之碼頭內，甲○○並帶有7、8名搬運工人及2 輛冷凍貨車在岸邊等候，斯時擔任凌晨0時至2時安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員吳文正 (業經判決無罪確定)，明知「名鴻鑫號」漁船於87年2月13日凌晨
1 時許進港停靠，竟未依規定進行安檢，包庇甲○○等人走私，聽任甲○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，載走一卡車後，吳文正於同日凌晨2 時許交班給同一派出所之警員乙○○，乙○○亦出於包庇甲○○等人走私之犯意，未對「名鴻鑫號」漁船進行安檢，由甲○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，嗣於同日凌晨2 時45分左右，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、李志翔、陳達勇、陳英鴻4 人巡至龜吼港內，發現「名鴻鑫號」漁船所卸貨物可疑，上船突檢，查覺所搬之貨物為私運進口之牛肚、香菇絲、大陸酒鬼酒等物，甲○○見有其他單位之人員前來查緝，龜吼漁港派出所之警員已無法包庇，急忙指示尚未裝滿私貨之冷凍貨車及工人離開現場；乙○○見狀，即在職務上所製作之機漁船進出港登記簿內，偽載「名鴻鑫號」漁船係於87年2月13日凌晨2時15分進港之不實內容，以掩飾渠與吳文正已經放走兩輛冷凍貨車私貨之犯行，足生損害於司法警察機關對於漁港安檢工作之管理。「名鴻鑫號」漁船走私大陸物品為台北縣警察局保安隊員警查獲後，台北縣警察局金山分局龜吼派出所主管吳振明於同日凌晨3 時10分左右趕至漁港內處理，竟與龜吼派出所之警員乙○○、曾逸泓及保安隊警員陳英鴻基於包庇私梟甲○○之共同犯意聯絡，由吳振明、陳英鴻2人佯裝下船艙清點私貨，2人明知船艙內仍有甚多私貨，竟故意對其餘查緝人員稱艙內已無私貨，致僅查扣牛肚27箱、香菇絲90箱、大陸酒鬼酒19瓶（完稅價格27萬1 千
6 百35元），所餘船艙內更多之私貨則未予查扣，明顯包庇私梟甲○○，乙○○與嗣後接班在場警戒之曾逸泓趁其餘員警不在場之際，指使賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等6 人將放在「名鴻鑫號」漁船船艙內未被查扣之私貨搬至鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內藏放，尚未及搬完，渠6 人即為警員帶進龜吼漁港派出所內製作筆錄；同日（2 月13日）17時許，本檢察官接獲檢舉，指台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員有包庇走私情事，率警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下扣得私運進口之小鳥五隻，進而打開船艙，立即發現私貨，扣得牛肚65箱、香菇絲1 箱，並在鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚11箱、香菇絲37箱、大陸酒鬼酒13箱等物，兩船所扣物品之完稅價格共計52萬3千6百72元，遠超過龜吼派出所所查扣之數量。因認被告乙○○係犯懲治走私條例第10條第1項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第213條之公務員登載不實罪嫌，被告乙○○所犯公務員包庇走私罪與公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重之公務員包庇走私罪嫌處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。復按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以：㈠被告賴根旺、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等5 人坦承不諱，且有「名鴻鑫號」漁船86年12月20日漁船進出港申請書一紙、台北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿一本、「名鴻鑫號」漁船與「旭宏十二號」漁船為檢察官查緝時私貨放置情形之相片28張、財政部基隆關稅局基普緝字第87104308號、第00000000號函附卷可稽，並有台北縣警察局金山分局所查扣之牛肚27箱、香菇絲90箱、大陸酒鬼酒19瓶、檢察官率警查扣之小鳥5 隻、牛肚76箱、香菇絲38箱、大陸酒鬼酒13箱等物扣案可佐。㈡「名鴻鑫號」漁船確實係於87年2月13日凌晨1時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員（吳文正、乙○○）在一旁看，沒有管等情，業據被告賴根旺、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等5 人供陳屬實；被告乙○○與曾逸泓2人坦承查獲走私後，渠2人擔任警戒，惟被告賴根旺供稱其等船員將未查扣之私貨搬至「旭宏十二號」漁船時，安檢人員看到其等搬來搬去但沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢人員跟他們說不要管了，被告閻福聚供稱未查扣之私貨是便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫其等丟過去的（將私貨搬至「旭宏十二號」漁船）等語，益徵先後擔任警戒工作之被告乙○○、曾逸泓2 人有故意包庇被告甲○○之犯行等，為主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時間擔任台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，負責龜吼漁港安檢工作，為依法令從事公務之人員等情，惟否認有何包庇走私犯行，辯稱：當日凌晨1 點多，尚未開始值班，並未看見「名鴻鑫號」漁船靠岸，值班後有聽到船的引擎聲音，但因天色很暗，直到該船推開其他漁船靠岸後，才知道是「名鴻鑫號」漁船，當日凌晨2 時45分左右，並未向巡邏警員表示不要管「名鴻鑫號」漁船卸載情形，其並不認識「名鴻鑫號」漁船之船員，不知道賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船「旭宏十二號」漁船藏放，其確實有檢查該船卸載狀況，並無包庇走私等語。
五、關於公訴意旨認被告乙○○涉犯懲治走私條例第10條第1 項之公務員包庇走私罪嫌部分：
㈠、懲治走私條例第8 條所謂包庇走私，係指對於走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力者而言，與同條例第7 條僅明知為走私物品而放行或為之銷售或藏匿之情形有別（最高法院47年台上字第1305號判例意旨）。亦即包庇罪需有積極作為，對外來取締走私行為之阻礙予以排除，使走私犯行易於進行，且非以不作為不予取締之縱容為其要件。本案依證人賴根旺於87年2 月14日警詢時稱：「私貨因壓在漁貨下，安檢人員未查獲。」 (見87年度偵字第907號第44頁)；證人即同案被告潘建源於88年3 月22日稱：「（警方有檢查？）有的，有一警察下漁船以美工刀抽樣割開檢查，他所割全為漁貨」、「 (警員是否有上船來查漁貨？）有，但不知是幾位上來，檢查後沒問題，我們就開始搬貨下船，我認為是警員沒有抽檢到，應沒有勾結的事等語（見原審卷㈠第204 頁、第339頁正面）；證人即共同被告閻福聚於警詢時稱：「私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」等語，可知被告乙○○於當日擔任安檢工作，「名鴻鑫號」漁船靠港後，確曾抽驗數包漁貨，惟因漁獲放於上層，被告乙○○以美工刀抽樣割開漁貨檢查，但並未發現私貨，而讓漁船卸貨，且依全案所附證卷，並無證據足資證明被告事前即知悉被告甲○○、賴根旺等人欲走私私貨進港，而對於被告甲○○、賴根旺等人之走私行為予以相當保護，以排除外來之阻力，自難認與懲治走私條例第10條第1 項包庇罪之構成要件相符，而政府嚴予查緝走私，欲從事走私犯行者，均多所掩飾，私貨與正常漁貨外包裝相同（只有船員知道暗記），或私貨在下漁貨在上而予掩飾，被告乙○○如在船員卸貨時在旁監看，縱有怠惰疏忽之處亦屬行政懲處之問題，尚難認屬懲治走私條例之包庇犯行。
㈡、證人賴根旺於87年2 月14日偵查中雖稱：「私下移艙時，安檢人員看伊等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了」等語，惟證人賴根旺於同日偵查時亦稱：「 (你搬運私貨至旁邊故障漁船旭宏十二號船艙內，為何安檢人員未發現？）因安檢人員帶其他船員至安檢所訊問，其即利用這段空檔將該私貨卸至旭宏十二號船艙內。」 (見87年度偵字第907號偵查卷第44頁)；於原審中則稱：「警員未見到我搬貨，我是趁去作筆錄時要船員搬貨」 (見原審卷㈠第150頁反面)；於88年3 月22日原審調查時復證稱：「（誰叫你卸貨過去）？我要船員卸貨的，當時無人看守」、「（可有人在看守？）無警員在場，他們送分局長，我趁空檔的幾分鐘丟貨」、「（警方有無包庇？）不清楚，他們檢查很仔細，均有割開看，無包庇」（見原審卷㈠第202頁、第203頁）、「（警員是否有下艙去檢查？）有，但我私貨藏在最下面」、「（如何把私貨丟到隔壁船去？）是趁警員不注意的時侯丟的，大約丟了十多包，丟去隔壁船的艙底」、「（何時丟的？）在去做筆錄之前丟的，是趁起私貨出來的時侯丟的，警員都沒有注意到」等語（見原審卷㈡第83頁、第84頁）。至90年4 月30日本院上訴審調查時證人賴根旺復證稱：「（船上所載的東西，是何時搬到旭宏十二號？）趁他們晚上黑黑不注意，偷偷搬去，我們都有記號」等語（見本院上訴卷第58頁），綜合證人賴根旺上開證詞，其除於87年2 月14日偵查中一度證稱：保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了云云，餘均未為相同之陳述，且其同日警詢中亦曾表示係利用安檢人員帶其他船員至安檢所訊問之空檔將該私貨卸至旭宏十二號漁船上，其同一日之供述即前後不一，且無其他證據足資佐證，是尚難依其警詢中有瑕疵之供稱，為被告不利之認定。
㈢、證人閻福聚雖於87年2 月14日警詢時稱：「便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙」等語，惟其於同日警詢時亦稱：「 (警方在「旭宏十二號」上查獲之私貨是你們事後放的嗎？)我不知道。」(見87年度偵字第907號偵查卷第54頁反面)，是其於同一日就「旭宏十二號」上查獲之私貨何來，所供已有不符，嗣證人閻福聚於87年11月5 日原審調查時稱：「我隨口說的，是船長叫我們丟貨的，非警員」（見原審卷㈠第151 頁）；於88年5月7日原審調查時亦稱：「（警察有無包庇你們走私？）沒有包庇」、「（有無將名鴻鑫號船內之物品搬至「旭宏十二號」船上？）有幫忙搬，當時是船長叫我們搬，是趁警員沒有看管時搬的，後來是有人來，船長叫我們不要搬」等語（見原審卷㈠第288 頁），是亦無法以證人閻福聚之證詞為被告不利之認定。
㈣、證人郭坤輝於原審調查時稱：「 (警員有無參與走私？）他們有到船底查，有無包庇我不知道。」 (見原審卷㈠第291頁反面）；於89年11月14日原審調查時復證稱：「（被抓到時為何貨會在隔壁船？）船長叫我們搬的，我搬時有注意沒看到警察」等語（見原審卷㈡第278 頁）。另證人潘建源於87年2 月14日警詢時亦稱：「（金山分局查到後，船長要你們把剩下的私貨改放旭宏十二號漁艙內？）是的」（見87年偵字第907號偵查卷第64頁）；於88年3月22日原審稱：「（可有搬貨到旭宏十二號？）有的，船長要我們搬的」（見原審卷㈠第204 頁），由以上證人之證詞，亦無法為被告乙○○不利之認定。
㈤、證人許錫山與被告乙○○隸屬不同單位，且證人許錫山當時係擔任職級較被告乙○○為高之巡官，衡情為基層員警之被告乙○○應無告知職務較高之巡官許鍚山與保安隊四名隊員「不要管了」等情，而明目張膽地包庇犯行，且證人許錫山於偵查中亦證稱：「當時沒有龜吼駐在所的人員和保安隊員的人打商量」等語（見87年他字第26號卷第22頁正面），至90年5 月21日本院上訴審時，證人即保安隊人員許錫山、陳達勇、李志翔、陳英鴻在隔離訊問下，亦均證稱：「被告乙○○沒有叫我們不要管走私的事，也沒有任何阻止查緝走私之行為，反而係配合把查緝到的私貨運上來」等語，其中證人許鍚山證稱：「（乙○○是否有叫你不要管查緝走私這件事？）沒有，我是他上級，他不可能這樣跟我講」；證人陳達勇證稱：「（乙○○當時有對你講不要管漁船走私的事？）沒有」、「（查獲走私貨時，乙○○是否有阻止你突檢或不配合？）他沒有阻止，有配合我們把貨運上來」；證人李志翔於同日亦證稱：「（乙○○是否有阻止你們突檢？）沒有，乙○○在甲板上面」；證人陳英鴻亦證稱：「（發現私貨的時侯，乙○○是否有阻止你們查緝、突檢？）沒有」、「（乙○○是否有叫你們不要管？）沒有」等語（見本院上訴卷第90頁、第93頁）。本院更㈠審於93年6 月10日再度傳訊證人許錫山到庭，其亦證稱：「他們（指安檢）無法阻止，也沒有阻止我們去查」等語。依據以上諸位證人所言，可知被告並無能力阻止保安隊查緝走私，亦沒有任何積極以外力阻礙查緝走私行為，且無放任走私之情，雖證人李志翔於檢察官訊問時供稱：其等上船查獲走私物品當時，被告乙○○即在船上，且查獲後，其等去換便服時，有龜吼派出所人員在場看管等情，惟被告乙○○於保安隊員換便服時縱使留於船上看管一節為真，因案發時船員人數多人，走私物品亦匪少，被告乙○○縱在場查察，但未查獲走私情事，或船員利用空檔或被告乙○○不注意之際將「名鴻鑫號」漁船上之走私物品搬運至鄰船，亦無法推得被告乙○○即有包庇走私情事，惟尚難認定被告有包庇走私犯嫌。
㈥、綜上，本件關於被告簡勝坤涉嫌包庇走私之犯行部分，僅有船員證人於警詢中之不利陳述為據，然被查獲之船員在立場與查察之警員係屬對立，原即難能期待其等為利於查察警員之陳述，且證人許錫山等人如有縱容包庇，即可不加抽檢，應於發現私貨時視而不見，何須於查獲私貨後，再縱容船員將私貨丟包至「旭宏十二號」，而被告乙○○僅係基層警員應無可能在職級較高之證人許錫山面前，告知帶隊巡官許錫山及數名保安警員「不要管了」等語，是公訴意旨所引用船員不利於被告乙○○之偵查所陳，顯然與事實不符，且與證人許錫山等人之證言不符，而比較涉犯本件罪名之船員所陳前後不一，足認其等於警詢時所陳不利於被告乙○○之陳述，應不可取，且船員在嗣後原審之陳述，經過核對與證人許錫山等人之陳述相同，則採擇證據自應以其等在公判庭一致之陳述為依據，是以上船員證人於警詢中為被告簡勝坤之不利陳述，並不足為據。
㈦、此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有何公訴意旨所指之涉犯懲治走私條例第10條第1 項之公務員包庇走私罪犯行，應認為此部分不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
六、關於公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌部分：
㈠、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌，係以「名鴻鑫號」漁船確實於87年2月13日凌晨1時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員在一旁看沒有管等情，業據被告賴根旺、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚等五人供陳，為主要論據。
㈡、訊據被告乙○○否認上開公務員登載不實犯行，辯稱：名鴻鑫號漁船確係其值班後進港，其於船泊停妥後登記，並無登載不實之情事等語。
㈢、關於「名鴻鑫號」漁船究於87年2 月13日凌晨何時停靠龜吼漁港之問題，雖證人郭坤輝於警詢時稱：「進港時是一點左右」等語（見87年度偵字第907 號偵查卷第85頁反面），於原審亦稱：「大約一點出頭入龜吼港」等語（見原審卷㈡第72頁正面）；共同被告鄒德和、閻福聚於偵查稱：「（確實進港時間是87年2月13日凌晨1時進龜吼港？）是的」等語（見87年偵字第907 號偵查卷第93頁、第95頁反面），證人閻福聚於原審證稱：「（87年2月13日）凌晨1點多（入港），港內有另一船在卸貨」等語（見原審卷㈡第69頁反面）；證人潘建源於偵查稱：「（何時回龜吼港？）87年2 月13日凌晨1時」等語（見87年偵字第907號偵查卷第94頁）；證人賴根旺於偵查稱：「（實際進港時間）約87年2月13日凌晨1時許」等語（見87年偵字第90 7號偵查卷第90頁）。惟船舶入港與靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查時間顯有不同，此由卷附漁港現場照片所示即知，上開證人之陳述並未明白指認1 點多為船舶初入港抑或靠港完畢時間，自未可據以認定被告乙○○記載「名鴻鑫號」漁船係於「87年2月13日凌晨2時15分進港」之內容為虛偽不實。再者，「機漁船進出港登記簿」上所記載之「進港」時間，究係指機漁船實際入港停妥之時間，抑為靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查之時間？經本院函詢結果，有關「進港時間」因各漁港勤務調配與人員編組有所差異，進港時間有可能係指漁港入港之時間，亦有可能係指靠港完畢，該船人員將檢查表交安檢人員登記之時間，實務上並無相關規定，此有台北縣政府警察局金山分局94年2月5日北縣警金陸字第0940001720號函在卷可憑。再者，證人賴根旺於原審稱：「凌晨2 點多靠穩港，當時安檢人員是乙○○，進入港是1點多」（見原審卷㈠第151 頁反面）、「船一點多進港口紅綠燈，港口很小，進入約二點多一些」等語（見原審卷㈠第202 頁反面）、「靠港好後，大約凌晨2 時多一點左右，這時有一個警員來檢查，但並沒有發現有私貨」等語（見原審卷㈡第83頁正、反面）、「1點多時進入碼頭紅綠燈，2點才停好船，安檢人員有檢查」等語（見原審卷㈡第149 頁反面），於本院上訴審亦稱：「把船靠好後，才將報關簿交給安檢人員，大概二點多」等語（見本院上訴審卷第140 頁）；證人潘建源於原審亦稱：「進去時是凌晨1點多，停靠好後，已是2點多了」等語（見原審卷㈠第339 頁正面）。是依上開證人之證詞綜合判斷，尚無法為被告不利之認定。
㈣、證人即警員李守仁於本院上訴審證稱：「我是（於87年2 月12日晚上10時至12時）擔任港區巡邏的任務。（2 月13日凌晨零時至2 時）擔任備勤，在派出所待命，主要是維護駐地安全。我2 點後沒有班，就開車回家了。我要離開時，港區暗暗的，沒有燈光及聲音，我判斷應該沒有漁船卸魚」等語（見本院上訴卷第133頁至第134頁）；證人即警員曾逸宏於本院上訴審亦證稱：「我是於87年2 月13日凌晨2時至4時，擔任龜吼派出所值班台勤務）我之前沒有勤務。執勤前2 小時只知道有鴻利二十六號在卸魚。凌晨2 時服勤時鴻利十二號已卸完魚，碼頭上沒有清理現場之工人」等語（見本院上訴卷第137頁至第138頁），是由證人李守仁及曾逸宏之證稱可知，被告乙○○辯稱：「名鴻鑫號」確係於其值班後進港，其並未登載不實一節，非不可採信。
㈤、此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有何公訴人所指之刑法第213 條公務員登載不實犯行，應認為此部分不能證明犯罪，即應為被告無罪之諭知。
七、綜上，並查無其他積極證據足以證明被告乙○○涉犯公訴意旨所指懲治走私條例第10條第1 項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌，既不能證明被告乙○○犯罪自應諭知被告乙○○無罪，原審疏未詳察，遽對被告乙○○論罪科刑，尚有未洽，本件被告乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，另為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301 條第1項，台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項、第80條第1項，修正前懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第28條、第31條第1 項、第11條、第55條、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蔡秀雄
法 官 林明俊法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何閣梅中 華 民 國 94 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第十條第一項公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。