臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第678號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院87年度易字第535 號，中華民國88年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第5 號）經最高法院第二次發回更審，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係源聯建設股份有限公司之負責人，於民國80年間，在基隆市○○區○○段第491 地號土地，興建名為「東方瑞士」之集合住宅。83年6 、7 月間，該集合住宅行將完工之際，明知鄰地即基隆市○○區○○段碇內小段348 地號為乙○○所有，且屬公告管制之山坡地，竟為增益其社區之美觀及其對購屋者承諾該「東方瑞士」社區公共設施之約定，僱用不知情之不詳姓名工人在該山坡地上設置如附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ所示之花園、（無儲水設施）之空水塔、擋土牆及鋪有水泥之空地（含涼亭1座）等工作物。
二、案經乙○○之母丙○○○告發後，台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時間僱工設置如附圖所示之擋土牆等情不諱，惟矢口否認有何竊佔或違反山坡地保育利用條例等犯行，並辯稱：伊在基隆市○○區○○段碇內小段第348地號土地上興建擋土牆等物，確有經乙○○及其家人同意，當時雙方所約定買賣契約之491地號土地早已變更為住宅區，因此雙方買賣契約所稱「申請山坡地整地執照及土地改良」即指此348地號而言。又擋土牆部分係伊依基隆市政府工務局函令內容，完成水土保持設施；庭園造景部分則因風水師傅之勘察，煞氣正沖於住戶房屋，因此告發人及家人均同意其一併於土地上興建庭園、涼亭，以改善風水。空地部分，並無任何使用跡象；水塔內亦無積存水源及控制水流之開關云云。
二、經查：被告於上開地號山坡地，興建擋土牆等工作物，除為其所自承外，復經檢察官、原審及本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可按（見偵查卷第22頁、99頁、原審第
116 頁、117 頁及本院89年9 月14日勘驗筆錄），並經檢察官囑託基隆市安樂地政事務所測量結果，確有如附圖所示之占用面積，亦有複丈成果圖存卷足憑（見偵查卷第100 頁、
101 頁）。
三、被告所稱徵得地主及其家人同意方為前述設置工作物行為，非惟告發人丙○○○迭次否認在卷，即告發人黃婦之子乙○○及其夫、黃聯芳亦到庭堅詞否認其事（詳見原審卷第76頁至78頁）。而雙方對「東方瑞士」社區坐落土地之開發，定有買賣契約，該契約開宗明義即記載「立契約人地主乙○○（下稱甲方）買主甲○○（下稱乙方）雙方約定甲方將所有基隆市○○區○○○○○段碇內小段第0491號建地2913Ｍ4分之3 讓售與乙方。雙方協議條件如后．．．．．」，此有被告自行提出之買賣契約書影本附卷可參（見原審卷第31頁、32頁），是雙方買賣契約所約定者在「491 」地號土地灼然明甚，焉能與本件所占用之「348 」地號土地混為一談。
更何況491 地號土地雖列為「住宅區」，然仍需開挖整地。
被告因於491 地號開挖整地經基隆市政府限期改善或補行申辦雜項執照，均未辦理而遭移送，此有基隆市政府80年1 月18日基府工管字第4089號函在卷可考（見原審卷第264 頁），且經原審調閱被告違反區域計畫法之台灣基隆地方法院檢察署80年度偵字第282 號卷宗查明屬實（函件附於該卷宗第
1 頁）。是被告以491 地號無須開挖，因此契約所定需為土地改善者即為348 地號云云，與上述事實不符，自無足採。
被告另辯稱：491 地號土地及348 地號土地相鄰，要一併開發整地，且348 地號土地緊臨491 地號土地，必須作適當之改良，以免危害將來興建之房屋，並希望於開發整地後，將
348 地號土地申請「由都市計畫保護區變更為住宅區」，以增加乙○○所有土地之利益，被告乃於78年9 月30日代理乙○○申請將348 地號土地變更為「住宅區」，依此，可見地主乙○○有同意其使用系爭348 地號土地云云。惟查地主乙○○係於78年9 月30日申請將系爭348 地號土地變更為「住宅區」，而系爭348 地號土地面積廣達27,206平方公尺，衡之常情，系爭348 地號土地可為單獨使用。是尚難因地主乙○○申請將系爭348 地號土地變更為「住宅區」，即率認地主乙○○有同意被告使用系爭348 地號土地。是被告此之辯解，亦不可採。
四、被告未經許可即於491 地號土地開挖而違法，經基隆市政府令其改善，被告乃於該491 地號完成水土保持設施，有台灣基隆地方法院檢察署80年度偵字第282 號不起訴處分書附卷可按（見原審卷第60頁）。因此，被告完成水土保持設施者係在「491 」地號土地，亦即「東方瑞士」社區坐落之土地，與本件「348 」地號土地之擋土牆並不相干。
五、被告於80年12月13日與「東方瑞士」社區之承購戶留秋明所訂「預定房屋買賣契約書」第21條約定：「地主所提供之公共設施由甲方（本院按即買主留秋明）使用，至交屋日起5年內不得收回，倘因政令變更為建地時，乙方（本院按即源聯建設股份有限公司，負責人為被告）有權收回，甲方不得有任何異議。」，此有被告自行提出之契約書影本在卷可證（見原審卷第267頁）。而證人李建昌即「東方瑞士」社區之承購戶於原審到庭結證稱：伊是（房屋）大約完工時購屋，公司方面有派人帶伊去看公設部分，當時已有卷附照片之涼亭、噴水池及再過去之游泳池，公司未告知住戶可使用，但因在圍牆內，且已完工，認為即屬公司所指之公設（詳見原審卷第177頁、178頁）。另一承購戶鄧美鈴亦證稱：建商提供之廣告圖案公設有涼亭，是在游泳池旁，但實物是在現在位置各等語（詳見原審卷第208之1頁）。準此，被告早於80年底即已預計興建涼亭作為「東方瑞士」社區之公共設施，斯時該社區甫為整地而已，尚未建屋，已如前述，又何來風水沖煞房屋之說？被告雖又辯稱：東方瑞士集合住宅係採「預售」方式，於80年取得建照後即開始銷售，而「東方瑞士」房屋共興建112戶，可銷售戶為95戶（即扣除分配予乙○○及其家屬之7戶、分配予源聯建設公司股東之4戶、預備保留為銀行銀行融資擔保標的之6戶，故實際可銷售戶為95戶），在興建庭園公共設施前即已售出85戶，銷售率已高達9成，故是否增建庭園公共設施於第348地號部分土地上，已對源聯建設公司之銷售無何影響，且被告80年預計興建涼亭之位置不在348地號土地內，故嗣於83年在348 地號土地一併增建之庭園，自非對東方瑞士買受戶之承諾云云。惟如上所述，被告於預售右揭房屋時，既有對訂購戶提供有公設涼亭之廣告圖案，嗣後被告為履行該廣告圖案而在348地號土地上設置涼亭，顯係因491地號之土地上所餘之空地在規劃上無適當之位置可設置涼亭，是被告在系爭348 地號土地上。空地部分均鋪有水泥，業經原審及本院勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄在卷足憑，顯已占用土地無疑。另水塔部分雖無可供蓄水之設施，然其占用土地事實則無疑義，殊不因「空水塔」有不同用途，而解免被告設置工作物占用土地之責。被告於原審聲請傳喚證人康志光到庭，以證明「東方瑞士」社區之庭園公共設施（含系爭之庭園、涼亭部分）興建期間，丙○○○及家人均未出面制止或反對施工，康志光經傳並未到院為證。雖證人康志光於偵查中證稱伊為工地主任，因房子蓋好後，風水師說房子後面山勢太陡，要蓋涼亭，丙○○○及其子在蓋時均未表示反對云云（偵查卷第77頁反面第78頁），惟事後有無反對，與丙○○○及其家人是否同意本屬分別二事，要無渠等並未出面制止即得推論渠等即係同意施工。況丙○○○於原審供明因市政府通知，才知道被竊佔，其雖住在該處，亦不知道本件系爭土地被佔用（詳見原審卷第16頁）。參諸本件348 地號土地面積廣達27,206平方公尺，而被告所佔用之面積合計為586 平方公尺，若未經鑑界測量，丙○○○及家人實不易發現本件土地被竊佔。準此，益徵不得因丙○○○及家人未出面制止被告於本件土地上設置上揭工作物，而推論丙○○○及家人有同意被告設置上揭工作物。
六、至於證人江余鳳及證人鄧美鈴證稱：曾於委員會開會時聽到黃雙瑩表示若拆除她家鐵窗，則社區後之土地不再供住戶使用云云（詳見原審卷第208 頁、本院94年3 月2 日審判筆錄)。 惟證人丁○○於本院則到庭結證裝鐵窗因家中遭竊，裝好後主委才說不合規定，伊沒說不讓其裝鐵窗要收回後面（指上揭348 地號）土地等語 (同上本院筆錄）。更何況黃雙瑩並非348 號地主，亦非其代理人，其所言即認屬實亦無足資為被告有利之認定。且丙○○○及家人於被告設置上揭工作物後才知悉被竊佔，嗣後縱有若社區不反對其住家設置鐵窗，才同意被竊佔之土地繼續供社區使用，亦不阻卻被告已成立之犯行。綜上所述，被告所辯核屬事後圖卸飾詞，委無足採，犯行堪以認定，應予依法論科。
七、查被告於上揭時間在山坡地設置如附圖所示之工作物，核其所為，係犯87年1月7日修正前之舊山坡地保育利用條例第34第1項在他人山坡地擅自設置工作物罪。被告行為後，山坡地保育利用條例於87年1月7日修正公佈致適用之法律有所變更，比較新舊法，以修正前之舊法對被告較為有利，自應適用前揭舊法之規定。按山坡地保育利用條例第34條第1項係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第34條第1項規定。公訴人雖認被告係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，然被告所設置工作物之土地為山坡地，已如前述認定，是檢察官起訴法條即有未洽，應予變更。被告僱用不知情之工人施工設置工作物而占用山坡地，為間接正犯。原審經詳查，以被告罪證明確，適用上開法條，並爰審酌其素行，如事實欄所載之犯罪動機，占用面積不小，迄今仍未回復原狀等一切情狀，量處有期徒刑1年，復諭知如附表Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之工作物，依法宣告沒收。原審認事、用法及量刑，核無不當。被告上訴否認犯行；檢察官上訴指摘原審判決未就被告竊佔罪責定罪及量刑太輕云云，核均無理由。是檢察官及被告之上訴，均應駁回。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按，且目前因腎衰竭、雙側腎盂炎腎水腫、大腸癌後放射治療併神經性膀胱炎、雙側經皮腎造瘻、人口腸造口術後，定期腸造口、腎造瘻更換治療中，有長庚醫院診斷證明書附卷可憑，其身體狀況可謂百孔千瘡，加以本件行為前後迄無不良素行，經此偵審教訓後當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以示矜全。
八、檢察官另以89年偵字第55號竊佔案件、89年度偵字第1094號侵占案件移送併辦，本院認與本件事實並無何實質上或裁判上一罪關係，自無從併予審理，應退回由檢察官另行偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許國宏
法 官 林銓正法 官 洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉嬋中 華 民 國 94 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條第1 項：
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。