臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第681號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蘇夏曦律師選任辯護人 李文娟律師選任辯護人 許進德律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 簡維能律師選任辯護人 楊政雄律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 沈銀和律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1173號，中華民國91年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第8558號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○違背職務收受賄賂罪刑暨甲○○違背職務收受賄賂及執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴違背職務收受賄賂部分無罪。
丁○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係教育部督學室簡任十二職等督學，負責視導各大專院校辦學情形糾舉不法，被告乙○○係教育部督學室約僱人員，負責督學室收發、督學視導之聯繫安排等綜合業務，皆係依據法令從事公務之人員，被告甲○○係大學補習班負責人。民國（下同）七十年間，丁○○於擔任教育部社教司副司長代理司長時，因社教司主管補習班相關業務與甲○○熟稔。八十六年九、十月間，乙○○因職務機會，於聯繫健行工專時，自該校總務主任丙○○處得知該校董事有意藉改組機會出售董事席位，遂將此訊息轉告丁○○。詎二人明知私立學校為財團法人，公益性濃厚，董事會為其重要組織，組成之董事如意圖為自己之不法利益，以金錢買賣董事席位，違背擔任學校董事公益性興學之任務，將嚴重危及私立學校正常發展，依私立學校法第五十九條及七十一條規定，私立學校辦理不善或違反該法或有關法令或違反設立許可條件，主管教育行政機關得視情節分別為糾正、限期整頓改善、停止部分或全額之補助或停止部分或全部班級之招生等處分，如命整頓改善而逾期不為整頓改善者，得命其停辦或依法解散之，且督學依其職務，遇有違反教育法令事件，應隨時糾正，報部核備，丁○○並曾於八十六年八月間率隊組成調查小組，就私立永平工商職校董事會爭議案，作成「私立學校組成之董事如得以金錢買賣，將嚴重危及私立學校之正常發展，不待私立學校法明文禁止，主管教育行政機關如發現有上開情事，即應善加監督予以防止．．．參與董事席位金錢買賣之人員，將可能喪失董事資格」之調查報告。丁○○竟違背職務不予糾舉，與乙○○、甲○○共同基於概括犯意之聯絡，三人先後於八十六年十一月間、同年十二月間，在台大校友會館、台北市○○○路龍都餐廳與丙○○商討該校董事轉讓事宜，並協議由丁○○、乙○○等主動提供教育部轉讓之行政手續及相關資料予甲○○，並由丁○○以督學身分向該校董事長程振隆施壓，使該校董事同意出售董事席位，以便供甲○○出面洽詢買主賺取仲介費用，甲○○收受仲介費用後再與丁○○、乙○○朋分。甲○○透過關係積極與各財團、企業主接洽，於八十七年初，甲○○經友人介紹與「正豐化學股份有限公司」（以下稱正豐公司）董事長陳建維經營之「中祿建設股份有限公司」（以下稱中祿公司，為正豐公司關係企業）高科技媒體園區籌備處廠長李金泉見面，雙方合作意願甚高，惟李金泉對私立學校買賣之適法性仍有質疑，甲○○遂安排丁○○與李金泉見面，丁○○違背職務以教育部督學身分親自向李金泉等佯稱私校買賣不合法，但董事會改組席位轉讓不在此限等情，使李金泉等誤信始積極與甲○○及健行工專董事代表彭玉英、丙○○洽談合作細節，最後達成協議，以總價新台幣（以下同）十二億零八百萬元成交，並於八十七年四月二十九日由陳建維及彭玉英代表甲乙雙方簽立「合作協議書」，當場甲方由陳建維並依協議內容交付三紙金額各一千萬元之台灣銀行即期支票以支付定金及以中祿公司名義簽發同年八月五日為發票日，總額共十一億七千八百萬元之遠期支票予乙方代表彭玉英簽收，中祿公司則計劃利用新竹第二校地銀行辦理貸款支付該十二億八百萬元之買賣價金。彭玉英將二千萬元支票及部分遠期支票交予丙○○處理運用，丙○○再將定金中一千萬元即期支票及面額共計兩億三千萬元之中祿公司遠期支票轉交甲○○作為活動費。丁○○、乙○○二人得知健行工專董事會非法買賣且已簽約之消息後，即向甲○○表示健行工專董事會後續改組、交接事宜，將續予提供教育部主管相關訊息，而向甲○○要求朋分款項，甲○○遂將收受之一千萬元即期支票存入其帳戶後，於八十七年五月二日提領其中二百五十萬元，在台北大亞百貨公司十二樓之六其經營之補習班，分別交付丁○○、乙○○各一百萬元現金，及中祿公司簽發之遠期支票金額各四百萬元（面額兩百萬元各二張共四張），二人收受賄賂各五百萬元。乙○○於當日即將所收受之一百萬元現金存入全數定存伊台北銀行城中分行00000000000號帳戶，另四百萬元之支票（票號分別為0000000、0000000號，面額均為二百萬元）存入台北銀行城中分行000000000000號其帳戶。丁○○於同年五月四日將所收受之一百萬元現金其中七十萬元兌換成美金二萬元，電匯予其在美國唸書之長子聶永懋，其餘三十萬元則存入其在立法院郵局0000000號帳戶，另四百萬元支票部分則未存入。八十七年五月中旬，健行工專董事會改選，彭玉英等人因未依約完成董事會改組，甲○○即依約定要求丁○○以督學身分對該校董事長程振隆等遊說、施壓，惟程振隆等人並未妥協。迄八十七年八月五日期限屆至，正豐公司仍未能依協議取得健行工專經營權，李金泉遂要求丙○○、甲○○等返還定金及支票，丙○○遂先行返還一千二百萬元，另由甲○○向丁○○、乙○○索還中祿公司開具之遠期支票，該二人始於八十七年十一月中旬將各自收受之四百萬元支票，在甲○○前開辦公室交還予甲○○，其餘中祿公司簽發之遠期支票均因存款不足而不獲兌現，甲○○、丁○○、乙○○前所收受金額一千萬元即期支票於兌現朋分後，仍未返還中祿公司。因認被告丁○○、乙○○、甲○○均係成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號分別著有判例。
三、公訴意旨認被告等涉有前開犯罪，無非係以：被告丁○○、乙○○均已自承有收受前開現金一百萬元及支票四百萬元等情，核與被告甲○○供述之情節相符，並經證人李金泉、丙○○、程振隆證述無異，復有健行工專賄款資金流向表、台灣銀行函附誠泰商業銀行南京東路分行八十七年四月二十九日之台支（票號分別為ＢＥ0000000、ＢＥ0000000，金額均為一千萬元）正反面影本二張、慶豐商業銀行八十七年九月十四日（８７）業展字第○九一四～十三號函附之被告甲○○八十六、八十七年客戶歷史交易明細表、中央銀行外匯局八十七年十一月五日（八七）台央外捌字第○四○二二九一號函附之被告丁○○及其妻陳秋霞之外匯明細支出查詢單、郵政儲金匯業局八十七年九月二十三日0000000－000號函附之被告丁○○在立法院郵局所立存簿儲金第0000000、0000000號帳戶及在郵政儲金匯業局所立劃撥儲金第00000000號帳戶自八十六年一月至八十七年九月之存款詳情表一份、台北銀行八十七年九月十六日北銀城字第二一一八號函附之被告乙○○自八十六年一月至八十七年九月之台北銀行連線交易認證單、台北銀行整存整付儲蓄存款存單、台北銀行代收票據憑條及金額均為兩百萬元，發票日為八十七年四月二十九日、同年八月五日之支票影本兩紙、受讓渡人程振隆之讓渡書、陳建維與彭玉英簽訂（見證人李金泉、甲○○）之合作協議書、面額一千萬元支票三張、教育部督學服務規則、接受台灣省政府教育廳函請該部組專案小組對該廳處理私立永平工商職校董事會爭議調查報告影本、教育部政風處簡簽影本（機密等級「密」）、教育部接受台灣省政府教育廳函請本部組專案調查小組對該廳處理私立永平工商職校董事會爭議調查報告及教育部八十七年三月十六日台（八七）技（一）字第八七○一七五八○號函、通訊監察報告摘要等在卷可稽，為其論據。
四、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○均矢口否認有違背職務收受賄賂之犯行，被告丁○○辯稱：伊係因被告乙○○告知健行工專經營出問題，欲找人接手，乃介紹有意願之人投資，事實上健行工專董事席位轉讓並非單純董事席位之買賣行為，且董事改組係屬技術及職業教育司（以下稱技職司）主管，非屬伊主管範圍，亦即健行工專董事改選業務之監督並非伊職務上之行為，伊雖擔任督學職務，但非因視察該校業務而知悉上情，於法亦無加以糾舉之責任，況私立學校法及相關法律中並無明文禁止董事是否得以有償方式加以轉讓，故雖伊曾於處理私立永平工商職校董事會爭議之調查報告中記載「私立學校係屬財團法人，其公益性濃厚，而董事會為其重要組織，其組成之董事如得以金錢買賣，將嚴重危及私立學校之正常發展，不待私立學校法明文禁止，主管教育行政機關如發現有上開情事，即應善加監督予以防止．參與董事席位金錢買賣之人員，將可能喪失董事資格」之調查報告，惟實際上該報告係由技職司主導，伊僅係帶隊掛名，且該結論係有違誤並不正確。再者，伊並未以督學身分向健行工專董事長程振隆施壓，且當時僅告知李金泉私立學校董事席次買賣並不合法，但可以董事改組之方式行之，伊在本案件僅係以自己之經驗提供健行工專現況、有無發展前景、投資獲利等情形，並收取傭金，縱令不當，亦未違法等語。被告乙○○辯稱：伊係督學室約僱人員，職務內容為：「公文收發事宜、督學室會議與紀錄事宜」、「督學視導期間負責與受視導單位之聯絡事宜」、「督學視導報告之打字、校對」及「其他督學交辦事項」等，與審核督導私立學校董事改組無關，伊並未參與台大校友會館、台北市○○○路龍都餐廳之會商，且董事席位以金錢交易方式取得，尚非屬違反教育法令之情事，教育部督學亦無督導糾正學校董事改選事宜之職務，伊所收受之金錢係甲○○主動給付用以酬謝仲介之款項，並非賄款等語。被告甲○○辯稱：被告丁○○及乙○○雖均為教育部官員，但本件物色新董事接替舊董事之行為，並非其等職務上之行為，完全與其等公務無關，自無成立違背職務受賄罪可言，且檢察官並未指訴行賄者為何人，如何構成違背職務受賄罪。況董事改選，乃新董事及舊董事之間，兩廂情願之舉，依照一般社會習慣，給付仲介人仲介費用，與公務及職務毫無關係，亦與利用職務上機會詐取財物或對於非主管事務圖利罪之構成要件不合，伊自無由成立共犯之餘地，伊之行為態樣及所扮演之角色，與被告丁○○及乙○○不同，更無公務員之身分，與刑法第二十八條所指共同正犯及三十一條身分關係之擬制共犯有間，難論以貪污罪之共犯。再本件新舊任董事均係心甘情願接任及讓與，並無任何人使用詐術，使其等遭受欺矇情事，且最後因原董事長程振隆與本件董事會更新案之主持人彭玉英宿怨未解，因而仲介未成，彭玉英乃與丙○○退回所收支票及現款，伊與被告丁○○及湯玉英，亦悉數退回領取之仲介費用，伊並自貼公關費不貲，本身受有損害。況私立學校買賣董事席位一事，因教育界不乏讓售之先例，伊並不知買賣董事席位不合法，且依教育部之函文，對於買賣董事一事亦無法可罰，伊僅係單純出於善意為幫助興學而居中牽線等語。
五、經查：
（一）有關被告丁○○、乙○○與證人丙○○，先於來來飯店見面談論健行工專讓售事，而後被告丁○○、甲○○先後於八十六年十一月間、同年十二月間，在台大校友會館，龍都餐廳與丙○○商討健行工專董事轉讓事宜。被告丁○○、乙○○等主動提供教育部轉讓之行政手續及該部政風單位調閱健行工專相關資料予甲○○。而後被告甲○○出面洽詢買主賺取仲介費用，再分與被告丁○○、乙○○。被告甲○○遂於八十七年初，經友人介紹與正豐公司董事長陳建維經營之中祿公司（為正豐公司關係企業）高科技媒體園區籌備處廠長李金泉見面，雙方初具合作意願，惟李金泉對於私立學校買賣之適法性仍有質疑，被告甲○○即安排被告丁○○與李金泉見面，被告丁○○以教育部督學身分親自向李金泉等供稱私校買賣不合法，但董事會改組席位轉讓不在此限等語，李金泉乃積極與被告甲○○及健行工專董事代表彭玉英、丙○○洽談合作細節，嗣達成協議，以總價十二億零八百萬元成交，並於八十七年四月二十九日由陳建維及彭玉英代表甲乙雙方簽立「合作協議書」，當場甲方由陳建維依協議內容交付三紙金額各一千萬元之台灣銀行即期支票用以支付定金，及以中祿公司名義簽發同年八月五日為發票日，總額共十一億七千八百萬元之遠期支票予乙方代表彭玉英簽收，中祿公司則計劃利用新竹第二校地銀行辦理貸款支付該十二億八百萬元之買賣價金。旋彭玉英即將二千萬元支票及部分遠期支票交予丙○○處理運用，丙○○再將定金中一千萬元即期支票及面額共計兩億三千萬元之中祿公司遠期支票轉交甲○○作為活動費。被告丁○○、乙○○得知健行工專董事會買賣且已簽約之消息後，即向被告甲○○表示健行工專董事會後續改組、交接事宜，將續予提供教育部主管相關訊息，而向被告甲○○要求朋分款項，被告甲○○遂將收受之一千萬元即期支票存入其帳戶後，於八十七年五月二日提領其中二百五十萬元，在台北大亞百貨公司十二樓之六其經營之補習班，分別交付被告丁○○、乙○○各一百萬元現金，及中祿公司簽發之遠期支票金額各四百萬元（面額兩百萬元各二張共四張），二人各收受五百萬元。被告乙○○於當日將所收受之一百萬元現金存入全數定存台北銀行城中分行00000000000號其設立之帳戶，另四百萬元之支票（票號分別為0000000、0000000號，面額均為二百萬元）存入台北銀行城中分行000000000000號其設立之帳戶。被告丁○○於同年五月四日將收受之一百萬元現金其中之七十萬元兌換成美金二萬元，電匯予在美國唸書之長子聶永懋，其餘三十萬元則存入其在立法院郵局0000000號帳戶，另四百萬元支票部分則未存入等情，業經證人丙○○、李金泉證述在卷（偵字第三八二五號卷第十七頁反面至二十頁，原審卷一第七九至八二頁，上訴字卷一第一四六頁，同上偵卷第七五至七七頁，原審卷一第八十至八一頁，上訴字卷一第一四一至一四二頁，更二卷第八十頁），核與被告丁○○於偵查中自承：伊明知健行工專董事轉讓係以買賣為之，股權移轉方式為董事改選後報給教育部核准，金錢則私下給付，伊從中仲介該校董事改組事宜後確有收受前開現金及支票等語（偵字第三八二五號卷第四二頁反面至四五頁），被告乙○○供稱：係丙○○向伊表示健行工專董事會有意改組讓售學校，希望伊能代為尋找買主，伊於八十六年底邀被告丁○○與丙○○碰面，商討讓售學校事宜，也曾將教育部政風單位調健行工專之資料給甲○○看，嗣並收受前開現金及支票等語（同上偵卷第三八至四十頁、原審卷一第一一五頁），被告甲○○供稱：被告乙○○向伊稱健行工專有意改組，若能仲介買賣能抽取佣金，且願介紹伊與丙○○認識，其後伊自丙○○處收受包括應支付予被告丁○○、乙○○及其個人仲介本案應得之款項等語相符（原審卷一第一一四至一一五頁，上訴字卷一第五五頁，第八七至八八頁，），並有合作協議書、台灣銀行總行八十七年十一月十日營存密字第○九九八一號函附之誠泰商業銀行南京東路分行八十七年四月二十九日之台支（票號分別為ＢＥ0000000、ＢＥ0000000）影本、慶豐商業銀行八十七年九月十四日（８７）業展字第○九一四～十三號函附之被告甲○○八十六、八十七年客戶歷史交易明細表、中央銀行外匯局八十七年十一月五日（八七）台央外捌字第○四○二二九一號函附之被告丁○○及其妻陳秋霞之外匯明細支出查詢單、郵政儲金匯業局八十七年九月二十三日0000000－000號函附之被告丁○○在立法院郵局所立存簿儲金第00000
00、0000000號帳戶及在郵政儲金匯業局所立劃撥儲金第00000000號帳戶，自八十六年一月至八十七年九月之存款詳情表、台北銀行八十七年九月十六日北銀城字第二一一八號函附之被告乙○○自八十六年一月至八十七年九月之台北銀行連線交易認證單、台北銀行整存整付儲蓄存款存單、台北銀行代收票據憑條及金額均為兩百萬元，發票日為八十七年四月二十九日、同年八月五日之支票影本二紙在卷可按（偵字第三八二五號卷第八三頁，偵字第八五五八號卷第四至二一頁）。堪認被告丁○○、乙○○及甲○○有參與健行工專董事席次以金錢買賣，且收有款項之事實。
(二)被告等辯稱：健行工專董事席次轉讓，與被告丁○○、乙○○職務無關乙節，經查：
①被告丁○○為教育部督學室之督學，依照教育部督學服務規則第一條規定：「本部督學負責全國教育之視察與指導事宜，其外出視導及在部工作，除依照本部處務規程及分層負責明細表之規定外，依本規則辦理」，第二條規定：「督學之定期視導，得依分區或分類行之，以每學期視導一次為原則；特殊視導及專案調查，依部次長臨時派遣行之。」，第三條規定：「督學視導之區域、對象、目標、期間及其任務之分配，由督學擬具視導計畫，報請部長核定實施」（偵字第三八二五號卷第一九九至二○二頁），足見教育部督學之職責係負責全國教育之視察及指導，其視導之區域、對象、目標、期間及任務分配，除特殊視導及專案調查，依部次長臨時派遣行之外，均需依照其視導計畫實施，而且定期視導以每學期一次為原則，視導區域及其對象已事先劃分，非可由督學任意決定及變更。再依教育部九十一年六月十七日台
（九一）督字第九一０八五一三六號函所附督學八十六、八十七年第一學期視導計畫所示（上訴卷一第一一五至一三二頁）：教育部八十六學年度當年督學視導編組，被告丁○○被分配在第二組，而第二組視導對象並不包括健行工專，另八十七學年度被告丁○○視導編組之對象雖包含健行工專在內，惟依八十七學年度第一學期第二組視導日報表，視導日期為八十七年十一月十九日，依上開督學服務規則，被告丁○○僅能於八十七年十一月十九日對健行工商進行視導工作，該時間早逾彭玉英與李金泉約定關於本件健行工專董事席次改組之期限。
②再按教育部督學服務規則第八條第二項規定：「視導應以教
育內容為重點，注意五育並進，術德兼修，教學研究與服務功能之發揮及物質與精神建設之兼籌並顧。」，又觀諸教育部八十七學年度第一期定期視導公私立專科學校重點之規定，督學視導之項目共有六項，計（１）綜合性：校務整體計劃、學校規章、學校各種委員會組織及運作．．．其他有關綜合性事項。（２）教務：課程及教學、教育輔導、教師聘用．．．其他有關教務行政事項。（３）學生事務：有關導師之遴聘、生活、品德等教育、學生安全．．．及其他有關學生事務行政事項。（４）總務：文書處理、檔案管理、校舍安全及消防等措施．．．及其他有關總務行政事項（５）人事：教職員保險、退休、撫恤．．．私立學校教職員待遇制度之建立（６）會計：預算之編列、執行與決算、校務基金之規劃與執行（上訴卷一第一二七至一二八頁），可知督學視導之事項乃以教育內容為範圍，董事會之改組運作並不包括在內。是被告丁○○辯稱：督學視導重點項目並無有關董事改選之事務乙節，即有依據，再教育部督學服務規則第十二條規定：「督學視導時，遇有違反教育法令事件，應隨時糾正，報部核備。」，已明白規定「視導」時，遇有違反教育法令事件，始有隨時糾正，並報部核備之義務，此參諸同規則第三條規定：「督學視導之區域、對象、目標、期間及其任務之分配，由督學擬具視導計畫，報請部長核定實施。」，益臻明確。亦即教育部之督學僅於教育部長授與視導職權時，始得針對特定學校進行視導，且於視導時，遇有違反教育法令事件，始負有隨時糾正，並報部核備之職務。本件被告丁○○在健行工專藉董事會改組機會出售董事席位期間內，對該校並無「視導職權」，且健行工專在當時亦非為教育部視導之對象，被告丁○○既無視導該校之職務行為，自無負隨時糾正，報部核備之義務，亦無違反教育部督學服務規則第十二條規定之可言，因此足認：被告丁○○雖為教育部督學，然於健行工專藉董事會改組機會出售董事席位期間內，對該校並無「視導」之職權，且健行工專在當時亦非為教育部視導之對象，是被告丁○○涉入仲介健行工專董事席次買賣，固屬不當行為，惟難認與其職務有何關聯。
③另教育部督學服務規則第十七條規定：督學在部期間，應在
督學室辦公，商討視導方法及其他教育上實際問題，並隨時與各單位保持密切聯繫等語，被告丁○○在非視導期間，自應依此規定，負有商討視導方法及其他教育上實際問題之職務，惟所謂其他教育上實際問題，此一不確定概念，是否包含知悉私校董事賣賣時，應告知其主管單位？於文義上，觀其全文「商討視導方法及其他教育上實際問題」，後者之概括規定，似應指與例示之視導相類者而言，而視導如前所述，並無董事會改組事項，因此，難持肯定解釋。至於私立學校董事之充任解聘任，依私立學校法，固均應報請教育部核備，而被告丁○○為教育部督學，依教育部督學服務規則第一條規定督學負責全國教育之視察與指導，然不能據此，即推論被告丁○○對私校董事充任解聘任，有何職務可言，蓋視察與指導，如前所述，並不包含董事會之改組，而教育部亦設有技職司專司私立專科學校之事，此乃設官分職，應然之理，因此，尚難以被告丁○○任職教育部，而教育部為私立學校主管機關，即推認被告丁○○對私立學校董事改組，有何職權。至被告丁○○於台北市調查站稱：以教育行政主管機關立場，若發現金錢買賣，自應予以監督防止等語（偵字第三八二五號卷第一一二至一一三頁），及私立永平工商職校董事會爭議調查報告所載：董事會如以金錢買賣，教育主管機關，應善加監督防止等語（偵字第八五五八號卷第三三至四二頁），乃當然事理，猶如稱若有不法，主管機關該如何如何，尚不能據此認被告丁○○自承有何職權，實則被告丁○○否認對該校有何職務，遑論主管機關，因此，不能執此為不利被告等之認定，而推論被告丁○○對私立學校改組，有何職權。
④被告乙○○係教育部督學室約僱人員，其職務為「公文收發
事宜」、「督學室之會議與紀錄事宜」、「督學視導期間負責與受視導單位之聯絡事宜」、「督學視導報告之打字、校對」及「其他督學交辦事項等」，有教育部九十年十月三十日台（九○）技（二）字第九○一三五七○九號書函在卷為憑（原審卷二第三百頁），足認被告乙○○之職務僅為督學室內部文書性質，根本不具任何督導權責，更遑論審核、督導有關私立學校董事改組之職務可言。
故被告等辯稱：有關健行工專董事改選涉及金錢交易之事，與丁○○及乙○○之職務身分俱無關聯，縱使其涉與其中，亦僅屬私人行為，亦與職務行為無涉等語，即非無據。
（三）證人程振隆於調查處固稱：丁○○負責督導健行工專等專科學校校務，因業務往來而認識，丁○○曾打電話約我見面，因礙於他是教育部督學，曾四次與其見面，前三次，丁○○問我有無意願轉讓學校股權，我表示無意願，而予婉拒，第四次礙於他督學身分，不願意得罪他，就在晶華飯店見面，當時還有陳建維在場，陳某表明要接手董事會，詢問價格，我予以婉拒，之後丁○○多次打電話找我見面，我均不答應等語（偵字第三八二五號卷第六六頁反面至六七頁），檢察官据為被告丁○○施壓之證據，惟證人程振隆於原審証稱：學校改組上級主管是技職司，與督學無關。他打電話約我在來來飯店，問我有無意思改組，我告訴他賣學校不可能，但如有人捐錢蓋校舍，可聘為董事。事後他又打電話，他講話很客氣，並未施壓，介紹陳建維，他說要以山坡地跟銀行貸款捐給學校，我認為貸款利息要學校繳，就說以後再談。後來丁○○約我出來，並未向我施壓，且變更學校與督學無關。改選後我擔任董事長，事後丁○○才找我談，我認為丁○○要施壓應該在改選前施壓，他只是要了解事實等語（原審卷一第一一八頁正反面），於本院前審証稱：實際上我們學校督導單位是技職司，不是督學，丁○○沒向我關說或施壓關於董事會改組的事情等語（上訴卷一第一四九頁），已否認被告丁○○有對之施壓情事，且所言該校之上級督導單位，並非督學，亦與前揭說明相符，故應以證人程振隆後者之說辭為可採，檢察官以證人陳振隆自己推翻之說辭，為不利被告等之證據，尚有誤會。
（四）被告等辯稱：健行工專董事席次以金錢買賣為之，法無罰責，被告丁○○、乙○○與健行工專董事席次金錢買賣，而收受上開財物間，並無對價關係乙節，經查；①被告丁○○於調查局及偵審中固自承明知私立學校董事買賣
係不合法等語，且私立學校法第五十九條及第七十一條雖規定：私立學校辦理不善或違反本法或有關法令或違反設立許可條件者，主管教育行政機關得視其情節分別為糾正、限期整頓改善、停止部分或全額之補助、停止部分或全部班級之招生，其情節重大或經限期命其整頓改善而逾期不為整頓改善者，得命其停辦或依法解散之。惟所謂「辦理不善」，乃針對學校教育業務本身之優劣而言，與學校董事之改選並無關係，而以金錢買賣董事席位，亦與學校設立許可條件之違反無涉。再者，根據現行私立學校法規定，對於董事席位以金錢交易方式取得之行為效果，並未加以規範，亦無處罰規定，另私立學校法第二十五條規定董事解職或解聘之事由中，並未列有董事以金錢交易取得之情形，同法第三十二條規定董事會限期整頓之事由，亦非關董事之產生方式，足徵對於董事席位以金錢交易方式取得之行為，尚非屬違反教育法令之情事。參諸教育部九十一年七月一日台（九一）技（二）字第九一○八八七九八三號函檢附該部八十八年五月廿一日台（八八）技（二）字第八八○四九六八四號函謂：「說明：一、問題：某私立學校之董事會董事席位有金錢交易情事，並經貴部調查局調查確有此事，則該董事會是否違反法令規定？二、本部初步看法如下：（一）按私立學校依法係屬財團法人，其法律上為獨立之主體與董事個人之財產分離。（二）查私立學校法及民法並未規範董事以金錢交易方式取得行為之效果。是以，本案涉及法律漏洞補充之問題。（三）私立學校與董事間之法律關係為委任關係，依民法第五百三十二條及私立學校法第二十二條規定，董事應盡善良管理人義務，而為財團法人私立學校處理一定之事務。今董事以其董事資格為債之標的而自為買賣，即違反學校選聘受任人之原意。（四）次以，董事以其董事資格作為行為標的一節，係將學校視為私產，而與財團法人係因特定目的捐助財產而設立之組織體旨意不符。（五）再以，自私立學校法第三十四條及第六十九條，董事乃為無給職；而當學校辦學目的有窒礙難行，或重大困難不能繼續辦理時，得報經主管教育行政機關核准後，停辦或依法解散之規定觀之，董事應不得以其董事資格作為受有報償之對價。（六）承上，似得認董事違反私立學校為財團法人之規定，而類推適用私立學校法第三十二條規定。」等語（上訴卷一第一六三至一六五頁），及法務部八十八年六月七日八八律字第○二○四八一號函謂：「一、．．．。二、按私立學校之性質屬財團法人，有關其組織及管理辦法，依民法第六十二條之規定，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得依主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分。查財團法人係以謀公益為目的之法人，且董事就法人一切事務，對外代表法人，對法人事務之執行有同意與否之權限（民法第二十七條參照）。如財團法人董事會董事席位涉有金錢交易情事，除與財團法人公益性質有悖外，似有違公序良俗之嫌，對於法人內部事務之執行，亦恐有不利之影響而易發生弊端，是以主管機關本於權責依上開之規定，得向法院聲請為必要之處分。如該金錢交易行為有違捐助章程之規定，依民法第六十四條之規定，得向法院聲請宣告其行為為無效。至於本件得否依私立學校法第三十二條規定，以董事會有違教育法令情事，限期命其整頓改善；逾期不整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務，係屬事實認定問題，宜請貴部本於主管機關立場審酌之。」等語（同上卷第一六六至一六七頁），暨教育部第二屆私立學校諮詢委員會第六次會議紀錄明確指稱：「決議：．．．（二）為維護學校公益性質及避免董事將董事資格作為受有報償之對價，而致生損害學校之不利影響，建議教育部就私立學校董事會董事席位涉有金錢交易情事，納入私立學校法修正內容，並應明訂刑責，以確保私立學校之公共屬性。」等語（同上卷第第一六八至一七○頁），亦足證明以金錢交易買賣私立學校董事席位，並未違背任何法令，故被告丁○○縱使曾向李金泉說明董事會改組事宜，或曾向程振隆詢問董事會改選事項，尚難以刑事法規相繩。至教育部接受台灣省政府教育廳函請該部組專案調查小組，對該廳處理私立永平工商職校董事會爭議案所為調查報告中，就永平工商董事會改選涉有金錢買賣董事席位一事，固作成「私立學校組成之董事如得以金錢買賣，將嚴重危及私立學校之正常發展，不待私立學校法明文禁止，主管教育行政機關如發現有上開情事，即應善加監督予以防止．．．參與董事席位金錢買賣之人員，將可能喪失董事資格」之調查報告，但並未指出有違反私立學校法或有關法令，且該結論僅係該專案小組之調查報告，並非教育部本身所為之正式決定，亦未以函令之方式發布，並不具有行政命令之效力，縱使違背亦僅屬行政疏失，並非違背法令。觀諸調查報告僅泛稱：「不待私立學校法明文禁止」、「將可能喪失董事資格」等語，益足證明。是被告等辯稱：健行工專董事席次以金錢買賣為之，未違背法令，被告丁○○雖具督學身分，亦無糾正並陳報教育部處理之職權或義務等語，即非無據。況「按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為具有一定對價關係，茍非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。」「．．．刑法上之受賄罪所謂職務上行為，係指公務員在其職權範圍內所應為或得為之行為，所謂違背職務之行為，係指在職權範圍內不應為之行為，或應為而不為者而言，其職務與賄賂有相對之關係。」，最高法院七十年度台上字第一一八六號、五十八年度台上字第八八四號分別著有判例。本件關於私立學校董事會改組相關事項，並非被告丁○○督學職務範圍所管轄之事務，是雖被告丁○○介入健行工專董事席次金錢買賣，且事後收受被告甲○○交付之金錢，但非屬其違背職務之報酬，亦即與其職務行為無對價關係，要與「收受賄賂」之定義不符。
（五）被告等辯稱：所收受款項，是被告甲○○之仲介費，非賄賂乙節，經查：証人丙○○於偵訊稱：我將其中一張一千萬元交給甲○○，作為佣金等語（偵字第三八二五號卷第十九頁反面末行至二十頁），於本院稱：一千萬是仲介費等語（更二卷第八二頁），且觀諸卷附合作協議書（偵字第三八二五頁），被告甲○○是充當係爭學校買賣之見證人等情，核與社會上，是有由仲介者充當見證人之交易習慣，並不違背，是證人丙○○所言仲介費乙節，非不可採信。該款項既是證人丙○○所交付之佣金，再由被告甲○○予以處分，分交其餘二位被告，乃其財產權之處分，尚無賄賂可言。是被告等所辯，非不可採信。
六、被告等是否另涉有圖利或背信犯行？①按貪污治罪條例第六條第一項第四款關於「對於主管或監督
之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」及第二項「前項之未遂犯罰之」之規定，業經立法院於九十年十月二十五日三讀通過修正，經總統於九十年十一月七日公布，並依中央法規標準法第十三條規定，於公布日起算之第三日起生效。修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得並科新台幣三千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」，是修正後之貪污治罪條例已廢止非明知違背法令而圖利罪（原條例第六條第一項第五款）及圖利未遂罪（原條例第六條第二項、第一項第五款）之刑罰，易言之，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪之規定，其要件有四：（一）須對於主管或監督之事務或非主管監督之事務。（二）須明知違背法令。（三）利用職權機會或身分。（四）須有圖自己或其他私人不法利益之意圖。（五）須獲得利益。次按「惟查動員戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力而據以圖利，又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務有可憑藉影響之機會，方屬相當」，最高法院七十三年度台上字第一五九四號判例足資參照。經查：健行工專董事席次以金錢買賣為之，非屬違背法令之行為，有如前述，是縱令被告丁○○、乙○○介入並有收取上開款項之行為，但既未違背法令，與修正後圖利罪之構成要件不符，自難以前開罪責相繩。況私立學校董事會並非督學視導對象，董事改選乃屬該校董事會自治事項，被告丁○○對董事是否改選並無影響力，且關於私立學校董事會其上級主管機關係技職司及教改司，被告丁○○之督學身分對董事會，尚乏確據證明有可憑藉影響之機會，參諸證人程振隆於原審證稱：丁○○有與我談過，但學校改組，上級主管是教改司與督學司無關，他打電話叫我去來來飯店商談，問我有無意思改組．．．事後他又打電話給我，他講話很客氣並未施壓．．．後來丁○○又約我出來，但並未向我施壓．．．」、「．．．八十七年五月十六日改選後，我還是以十三票當選。事後丁○○才找我談，改選前丁○○並無找我談．．．我認為丁○○要施壓應在改選前施壓，他只是要了解事實」，於本院前審證稱：「．．實際上我們學校的督導單位是技職司，不是督學，丁○○沒有向我關說或施壓關於董事會改組的事情。」，及證人李金泉於原審證稱：「．．．第二次見面時丁○○出面說學校不能買賣，但董事改組可以，但以捐款給健行工專財團法人才可以，我們錢是捐給健行工專。」（原審卷一第八十頁反面），於本院前審亦證稱：「（丁○○向你及陳建維解說私立學校董事會改組時，曾否提到私立學校董事席次可以以金錢買賣一事？）沒有。」等語（上訴字卷第一四一頁），亦足證明被告丁○○並未利用其督學身分，向程振隆施壓或關說，或向李金泉明確告知私立學校董事席位可以金錢買賣等語，而僅詢問程振隆是否有將董事會改組之意願及告知李金泉可以董事會改組方式取得董事席位，是以被告丁○○、乙○○既無任何利用職權或身分之行為，自不構成利用身分或機會圖利罪。
②被告丁○○、乙○○即令涉及健行工專董事會改組之金錢交
易事件，但其後健行工專董事會於八十七年五月中旬改組後，彭玉英等人因未依約完成由正豐公司董事長陳建維經營之中祿公司一方入主，李金泉遂要求丙○○及被告甲○○等返還定金及支票，被告丙○○遂先行返還一千二百萬元，另由被告甲○○向被告丁○○、乙○○索還中祿公司開具之遠期支票，被告丁○○、乙○○即於八十七年十一月中旬將各自收受之四百萬元支票，在甲○○前開辦公室交還予甲○○，其餘中祿公司簽發之遠期支票均因存款不足而不獲兌現等情，為被告甲○○、丁○○、乙○○供承在卷，並經證人丙○○、程振隆證述無異，是以被告縱使有與健行工專董事會之董事達成改組之協議，但在協議未完成，原擬入主董事會之一方未能擔任董事職務，即難認定被告甲○○、丁○○、乙○○有與該欲以金錢完成董事席次交易之董事共同有損害健行工專之意圖，而為其違背任務之行為，或認有使健行工專受到損害，亦難成立背信罪名（按此部分亦未據起訴）。
七、被告甲○○於調查局訊問時固供稱：「乙○○於八十七年中秋節前主動打電話說我不夠意思，要我表示一下，向我索取二萬元，因我恐爾後乙○○在教育部督學室的機會叫別的督學修理我，而我又為教育界人士，為恐樹敵，我乃送一瓶洋酒及八千元禮券，於中秋節前夕至中央聯合辦公室一樓中庭親交與湯女。」等語，且被告乙○○於調查局訊問時亦供稱：「八十七年中秋節前夕，我曾向甲○○於電話中戲稱：「快過節了，你也沒有意思意思。」，隔沒幾天甲○○即送來一瓶洋酒及禮券八千元。」等語，足認被告乙○○確有於八十七年中秋節前向被告甲○○收取洋酒一瓶及禮券八千元之事實，惟被告乙○○該部分所為是否涉有職務上收受賄賂或藉勢、藉端勒索財物罪，未據起訴，本院自屬無從審究，附此敘明。
八、綜上所述，被告丁○○、乙○○雖涉及健行工專董事會改組之金錢交易事件，然有關董事改選涉及金錢買賣之事，並未違背教育法令，且被告丁○○雖具教育部督學身分，但有關私立學校董事會之監督，並非其職權範圍內事項，另被告乙○○僅係督學室約僱人員，主要負責內部公文收發作業，更無任何監督職務可言，足認被告丁○○、乙○○俱無違背職務，亦無違背法令圖利之情形，尚難成立貪污治罪條例之違背職務收受賄賂或圖利罪行，被告甲○○自無成立共犯之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等涉有上開犯行，自屬不能證明被告等有此部分犯行。被告等之行為，不避瓜李之嫌，固屬不當，惟揆諸首揭法條及判例，尚難以刑責相繩。
九、原審就此部分遽以論罪科刑，尚有違誤，被告等上訴意旨，否認此部分犯罪，為有理由，自應將此部分原判決及被告甲○○執行刑予以撤銷，並依法諭知被告等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項。判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
刑事第二十一庭 審判長法 官溫耀源
法 官吳 燦法 官周政達以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中 華 民 國 94 年 1 月 31 日