臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第744號上 訴 人即 自訴人 丁○○上 訴 人即 自訴人 乙○○上二人共同自訴代理人 黃淑華律師
劉智園律師被 告 己○○被 告 戊○○上列上訴人因自訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第五三一號，中華民國八十八年九月三十日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○、己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。己○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○係金政策管理顧問有限公司（設台北市○○區○○路二段一四○巷二號一樓，以下稱金政策公司）負責人己○○之前夫，於金政策公司負責有關房屋建築、銷售等有關之事項。八十五年四月九日，丁○○、乙○○二人分別與金政策公司簽立房屋及土地預定辛○○○○，向金政策公司預購坐落台北市○○區○○段三小段六三七等二十三筆土地上，所興建之編號Ａ棟六樓、八樓之房屋（建築完成後之地號為同段六三七地號，門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號六樓、八樓）；戊○○、己○○明知依丁○○、乙○○二人與金政策公司所簽訂之前述辛○○○○附件七代刻印章授權委託之約定，受丁○○、乙○○二人之委託所代刻之印章，依約僅得使用於有關房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信之申請、及有關地下室分管協議書、成立住戶管理委員會及決議等事項，而不得將丁○○、乙○○二人依前述契約書附件七代刻印章授權委託所代刻之印章擅自他用；詎戊○○、己○○二人竟共同基於偽造文書之概括犯意，先於八十六年八月二十日，未經丁○○、乙○○二人之同意，而委由不知情之德財營造公司之職員壬○○，盜蓋丁○○、乙○○二人前揭授權委託金政策公司所代刻之印章於前述房屋之變更起造人移轉約定書、變更起造人同意書、委託書、變更起造人申請書附表上，而偽造丁○○、乙○○二人部分之變更起造人移轉約定書、變更起造人同意書、委託書、變更起造人申請書，使丁○○、乙○○二人亦同列為前述房屋之起造人，俟上開偽造之文書完成後，乃持向台北市政府工務局申請辦理變更前述房屋之起造人並據而申請建築執照，而使台北市政府工務局將丁○○、乙○○二人列為前述房屋之起造人，而登載於職務上所掌管之建造執照卷並核發建造執照，足以生損害於丁○○、乙○○二人及台北市政府工務局有關建造執照管理之正確性。嗣該房屋建築完成後，戊○○、己○○二人復基於同一概括之犯意，又於八十七年九月一日復未經丁○○、乙○○二人之同意，而委由不知情之丙○○○○，盜蓋丁○○、乙○○二人前揭授權委託金政策公司所代刻之印章於前述房屋之共同使用部分分配協議書上，而偽造丁○○、乙○○二人部分之前述房屋共同使用部分分配協議書，並持向台北市建成地政事務所辦理建物第一次登記，足生損害於丁○○、乙○○二人及台北市建成地政事務所關於房屋共同使用部分登記、管理之正確性。
二、案經丁○○、乙○○提起自訴。理 由
一、訊據被告戊○○、己○○二人，就有關其二人本為夫妻，而後離異，且被告己○○係金政策公司負責人，被告戊○○於該公司任職，負責有關房屋建築、銷售等有關之事項，於八十五年四月九日，上訴人即自訴人丁○○、乙○○分別與金政策公司簽立房屋及土地預定辛○○○○，向該公司預購坐落台北市○○區○○段三小段六三七等二十三筆土地上，所興建之編號Ａ棟六樓、八樓之房屋（建築完成後之地號為同段六三七地號，門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號六樓、八樓），契約書附件七約定代刻印章授權委託等情均坦承不諱，核與自訴人指訴相符，另有關：被告戊○○委由德財營造公司之職員壬○○，蓋用自訴人等上開代刻之印章於前述房屋之變更起造人移轉約定書、變更起造人同意書、委託書、變更起造人申請書附表上，使自訴人等亦同列為前述房屋之起造人，並持向台北市政府工務局申請辦理變更前述房屋之起造人並據而申領建造執照，另於八十七年九月一日復委由丙○○○○，蓋用自訴人等前揭授權委託金政策公司所代刻之印章於前述房屋之共同使用部分分配協議書上，並持向台北市建成地政事務所辦理建物第一次登記之事實等，被告戊○○，亦坦承不諱言，此部分亦與自訴人等之指訴相符，並有房屋及土地預定辛○○○○、所有權狀、住戶表、分配協議書、本院前審依職權調取之台北市政府工務局七十九建字第三二八號建造執照全卷可考；此部分事實，即堪認定。惟被告二人均矢口否認有何偽造文書、使公務員登載不實、背信等犯行，被告戊○○辯稱：其以自訴人等之名義用印辦理變更起造人名義，係經自訴人等之同意，且為買賣契約授權範圍內，依契約書內所載「辦理所有權移轉登記之授權」自包含為配合移轉登記完成買賣契約所需之一切行為，且於變更起造人名義後辦理所有權保存登記時另須自訴人交付戶口名簿等證件，自訴人等亦交付丙○○○○而無異議，其於自訴人等未繳清價款前，提前將買賣標的以變更起造人名義之方式過戶予自訴人，並多分配共同使用部分予自訴人等，更足以保障自訴人等之利益，自不生損害於自訴人等，本件係自訴人等事後違約不欲購買始提起自訴云云。被告己○○亦辯稱：其僅係掛名董事，並未參與該合約事宜及起造人變更事宜云云。經查：
（一）被告戊○○辯稱：其以自訴人等之名義用印辦理變更起造人名義，係經自訴人等之同意乙節，為自訴人等所否認，且證人即任職於德財營造公司之壬○○於本院前審證稱：（買方）有跑來工地最少三次，跟我說不要變更為起造人，……（上訴人等）有（表示不願變更起造人），當時他們（指買賣雙方）還吵架」（上訴卷第七十二頁背面、第七十三頁）。證人莊統賢於原審證稱：丁○○第一次與我接觸，就問我為何他是起造人，丁○○發現他是起造人，就表示不同意等語（原審卷第一五五頁反面），是被告此所辯，即與上開證據不符，而不可採，何況，被告於原審稱：事先未約定起造人名義，因無約定，所以有授權代刻印章等語（原審卷第八二頁），顯然自訴人未曾親自表示同意（至於授權部分如後述），再，退而言之，縱自訴人之前曾同意（無論明示或默示）辦理變更起造人，惟當事人之一方，「委託」他方處理事務者，依民法第五百四十九條第一項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，依上開證據所示，自訴人顯已終止委託，被告自不得據以辦理變更起造人之事。從而，即無權製作上開變更起造人等文書。
（二）被告戊○○辯稱：買賣契約授權範圍所載「辦理所有權移轉登記」自包含為配合移轉登記完成買賣契約所需之一切行為，變更起造人名義亦在該一授權範圍內等語；按自訴人等與金政策公司所定之房屋及土地預定辛○○○○上固有附件七代刻印章授權委託之約定，惟該附件七係約定金政策公司所代刻之印章，僅得使用於有關房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信之申請、及有關地下室分管協議書、成立住戶管理委員會及決議等事項（原審卷第二二頁），是起造人之變更並未在前述授權之範圍內，且查「辦理所有權移轉登記」係指房屋建築完成，且向工務機關申領使用執照之後，由原始建築人將有關之房屋及基地所有權移轉予買受人，並向該管地政機關為登記之行為；而變更起造人係申領得建造執照之後，在房屋建築完成之前，因原始建築人之變更，而向工務機關申請變更原始建築人；是「辦理所有權移轉登記」與變更起造人，於法要屬二事；雖「辦理所有權移轉登記」與變更起造人同具取得所有建物之效果，惟二者所取得者，一為原始取得，一為繼受取得，且「辦理所有權移轉登記」係因登記而取得具物權效力之所有權，而起造人係因未登記前之建築行為而取得未登記建物之實質權利，二者之權利取得之方法與內涵尚有不同；因此，系爭辛○○○○附件七既明訂為「辦理所有權移轉登記」，於法難認「辦理所有權移轉登記」之授權，包括變更起造人之授權，何況，如前所述，當事人即自訴人並無此意，因此，被告戊○○此部分之所辯，顯不可採。
（三）被告戊○○辯稱：系爭辛○○○○附件七加註授權範圍有包括「地下室分管協議同意書」，其自得依該授權分配共同使用部分云云。然查：①就文義而言：系爭辛○○○○附件七加註授權範圍固載有「地下室分管協議同意書」（原審卷第二二頁），惟按所謂「共同使用部分之分配」，係指土地所有權人或房屋所有權人就所興建之房屋之共同使用部分之所有權之分擔，於辦理建物第一次登記時，依照每戶房屋面積大小所應分擔之一定比例，而分配共同使用部分之應有部分，是共同使用部分之分配，係針對建物共同使用部分之所有權應有部分而為；而地下室分管協議係指：房屋所有權人就地下室共同使用部分之特定部分應如何使用之協議，或稱分管契約而言，是地下室分管協議係針對共同使用部分之特定部分之使用方法而為，是「地下室分管協議」之性質與內容，有別於「共同使用部分之分配協議」，是難認自訴人對於「地下室分管協議同意書」之授權，及於「共同使用部分之分配協議」，②系爭契約附件七授權書附則授權範圍固載：地下室分管協議書同意書等情，而被告等所為之甲○○○○○○所載分配之標的，共分四項，綜合言之為：一層之門廳，電樓梯間，緊急用升降梯，地下一，二，三層，及屋頂突出物一、二、三層等（原審卷第五九頁），兩相比較，其內容有：一樓之門廳，電樓梯間，緊急用升降梯，屋頂突出物一、二、三層等之差別，顯然二者並不相同，何況，自訴人等認被告等登記予伊等之公共設施分攤比例，超出辛○○○○內約定之面積，雙方對於公共設施分攤比例之計算方式迭有爭議，衡情，自訴人對之既有爭議，豈會同意被告辦理上開共有部分協議分配？是被告戊○○此部分所辯，亦無可採。
（四）被告戊○○辯稱：其於自訴人等未完全繳清買賣價款，即變更自訴人等為起造人而使自訴人等取得產權，於自訴人等並無損害云云。惟查刑法偽造文書罪，以足生損害於公眾或他人為要件，而所謂足生損害係指他人或公眾可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言（最高法院三十三年上字第九一六號、四十七年台上字第三五八號、四十九年台非字第一八號、五十年台上字第一二六八號判例參照）。另按工作物所有權人負有損害賠償責任，民法第一百九十一條定有明文。且民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言，最高法院五十年台上字第一四六四號著有判例，是登記為建築物所有權人，於建築之初或建築過程中，或建築完成後，均負有一法定義務，而自訴人等若不被登記為所有權人，即毋庸負擔上開義務，既登記為所有權人，自應負擔此一義務，前後相較，自有生損害之虞。是被告戊○○以自訴人等未受有損害之所辯，亦不足採。至於案發迄今，固無人對自訴人主張上開義務，惟是否有損害之虞，係以案發時，有無此風險為斷，而非以事後未生損害為評斷標準，附此敘明。
（五）被告己○○辯稱：僅係掛名董事，並未參與該合約事宜及起造人變更事宜云云，被告戊○○亦附和稱：係其與自訴人等洽談，變更起造人係其自身之決定云云；惟衡情，負責人為掛名，即俗稱人頭，並非無有，然若僅係掛名人頭，自無參與事務之必要與可能，惟被告己○○於訂約或收款時，均與被告戊○○同往之事實，業據自訴人丁○○於本院前審指訴明確（上訴字卷第一五三頁），被告己○○對此，亦不否認（同上卷頁），顯見被告己○○對於該公司之事務，並非全然不參與，與一般掛名者之情況不同，難認其僅係掛名而已，至於被告戊○○雖稱：變更起造人係我自身之決定等語（同上卷第一五三頁反面），惟亦稱：只有代理權而無決定權，被告己○○全權授權我辦理相關事宜等語（同上卷頁），足見有關金政策公司就系爭房屋之興建、銷售等事宜，被告己○○方有權決定；參酌被告己○○亦參與系爭不動產之銷售等情，堪認關於本件變更自訴人等為起造人，及偽造共同使用部分之分配協議書等有關金政策公司就系爭房屋之興建、銷售之重要事項，被告己○○顯有參與謀議，於決定後，授權被告戊○○執行，是被告己○○此部分所辯，亦不足採。至於有關被告等於何時、地，如何謀議本件犯行等犯罪私密情狀，因被告等堅不吐實，而無從察知，然尚難因此，遽認其等無犯意聯絡。
（六）至於自訴人指被告等之犯罪動機為「逃漏稅捐」乙節，經查：關於買賣房屋之契稅，依契稅條例第四條及買賣契約第十條約定，應由買受人即自訴人負擔，土地增值稅依相關法令規定及約定，係由原土地所有人負擔，且本案之契稅及土地增值稅均已由金政策公司代繳及繳納，業據被告等供明，並有契稅繳款書影本可憑，並無逃漏稅捐之問題。關於營業稅部分，經本院前審向財政部臺北市國稅局查詢結果，據該局函覆略以：「二、營業人銷售貨物或勞務，應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時間，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項已有明文。復依財政部賦稅署七十五年四月二十四日臺稅二發第0000000號及七十七年十月二十二日臺財稅字第七七○五七九三一七號函釋規定，建設公司預售房屋各期所收取之房屋價款，依照上述開立銷售憑證時限表規定應於收取各期價款時，按所收取價款金額開立統一發票。如約定客戶以銀行貸款抵繳尾款，至遲應於所有權核發日起三個月內開立尾款之統一發票。是以，建設公司預售房屋，無論以變更起造人之方式履行契約，或於房屋興建完成後以辦理所有權移轉登記之方式履行契約，均應依上開規定開立統一發票，兩者在營業稅之課徵及稽查方法上並無不同。」，有九十二年四月八日財北國稅審三字第○九二○○三○三二七號函附卷可參（上更㈠字卷第一四０、一四一頁），由此可知：不論被告以何種方式履行買賣契約使自訴人取得房屋所有權，對於金政策公司應負擔之營業稅額均無不同，自無從由此逃漏稅捐，是自訴人此部分所指，尚有誤會。至於金政策公司雖因銷售本案房地未給與買受人銷售憑證及漏開統一發票並漏報銷售額遭臺北市稅捐稽徵處裁處罰鍰（上更㈠字卷第六十頁），然此一違章行為，與被告等以變更起造人方式履行契約無關，難認係被告等之犯罪動機。至於被告等真正之犯罪動機，因其等堅不吐實，而無從察知，惟亦不影響本件犯罪之成立。
綜上，被告等所辯，均不足採。本件事證明確，被告等之犯行均堪認定。
二、被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正生效，刪除連續犯、牽連犯之規定，修正後採一罪一罰為原則，比較修正前後，自以連續犯、牽連犯之以一罪論，較一罪一罰為有利被告，另刑法第三十三條有關最低罰金由銀元一元，修正為新台幣一千元，亦以修正前為有利被告，另刑法二十八條，將共同實施，修正為共同實行，範圍以修正後為小，惟於本案不生影響，綜上，應依刑法第二條第一項前段，適用行為時法。故核被告戊○○、己○○先後二次所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第二百十四條使公務員登載不實罪。①被告二人關於本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。②被告二人先後二次關於偽造變更起造人及偽造共同使用部分分配協議之犯行，係分別利用不知情之德財營造公司之職員壬○○、丙○○○○而為，均為間接正犯。③被告二人盜蓋自訴人之前述印章於前述各該文書上，為偽造私文書之部分行為；而被告二人偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為高度之行使偽造私文書所吸收，均不另論罪。④被告等同時以自訴人二人名義，二次偽造上開私文書，且持以行使，均為想像競合犯，應各從一重處斷。⑤被告二人先後二次行使偽造私文書、使公務員登載不實，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應均一罪論，並依法加重其刑。⑥所犯前述連續行使偽造私文書、連續使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以連續行使偽造私文書之罪處斷。
三、原審為被告二人無罪之諭知，顯有未洽。自訴人等上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為有理由，至於上訴意旨就後述四部份為指摘，則無理由，因此，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、智識程度、犯罪手段、所生之危害、犯後否認之態度等一切情狀，各量處有期徒刑六月。又被告二人犯罪時間在民國九十六年四月二十四日之前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第七條規定，減其宣告刑二分之一。又被告行為時，刑法第四十一條易科罰金之要件為所犯為三年以下有期徒刑之罪，於九十年一月十日修正為，所犯為五年以下有期徒刑之罪，於九十五年七月一日，則將原來銀元三百元（即新台幣九百元）、六百元（即新台幣一千八百元）、九百元（新台幣二千七百元）之折算標準，修正為新台幣一千元，二千元，三千元，比較修正前後，應以九十年修正後九十五年修正前之刑法第四十一條，為有利被告等，爰諭知易科罰金折算標準。另被告己○○，未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌其於本案之參與程度，認經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，爰諭知緩刑二年，以啟自新。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）自訴意旨另以：被告等上開犯行亦涉有背信犯行乙節，訊據被告等均堅決否認。
（二）按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。故背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，均與該條犯罪之要件不符（最高法院二十九年上字第六七四號、四十九年臺上字第一五三０號判例）。又區分所有之建築物申請所有權第一次登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書，土地登記規則第七十九條第一項第一款定有明文，故被告戊○○委由丙○○○○製作共同使用分配協議書，自屬完成建物第一次所有權登記時必須具備之手續。且被告等計算公共設施之分攤比例後將之登記為自訴人所有，僅係本於出賣人之地位替金政策公司履行使自訴人取得房屋所有權之義務，並非受自訴人之委任而為自訴人處理事務，自與刑法背信罪之構成要件不符，不能成立該罪。是自訴人此部分指訴，即不可採，惟與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、另台灣台北地方法院檢察署九十四年偵續字第五二六號移送併案審理意旨略以：告訴人庚○○於八十七年八月十日間向被告己○○購買台北市○○路○段○○○號七樓之預售屋一戶，詎告訴人庚○○於辦理所有權移轉登記時發現房屋所有權狀上之面積較原約定之坪數短少○．○六坪，惟被告己○○並未依約找補予告訴人庚○○，另向告訴人庚○○稱所有權狀登記之總坪數比原本契約約定者多出十一．四坪，要求告訴人庚○○另須給付被告己○○三．三三坪之差價，即九十一萬五千七百五十元，是被告二人顯已涉有詐欺罪嫌云云。惟查有關告訴人庚○○係指訴：被告二人涉犯係詐欺罪，與本件前述論罪科刑之罪責迴不相同，亦與前述論罪科刑之事實無所關連，亦無實質或裁判上一罪之關係，自非原起訴效力所及，非本院得逕予審究。應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項，第二十八條、九十五年七月一日修正前刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第五十六條、九十年修正後九十五年七月一日修正前刑法第四十一條第一項前段，九十五年七月一日修正後刑法第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第七條，第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。