臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(二)字第二三六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人己○○右上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四一０號，中華民國八十八年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第三五八號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院於八十一年二月二十一日判處有期徒刑十月，緩刑五年，於八十一年六月二日確定，在緩刑期間之八十五年十二月二十三日晚上，與年約二十七歲不詳姓名綽號阿猴之友人（以下稱阿猴），在桃園縣桃園市南華飯店對面一處ＰＵＢ店飲酒後，阿猴提議至桃園縣桃園市○○路○○○號來來百貨公司十樓中國城ＫＴＶ喝酒，二人乃於翌日凌晨零時三十分許到達該址一樓電梯處，恰有同至該處十樓中國城ＫＴＶ喝酒唱歌後，搭乘電梯至一樓準備駕車離去之吳春喜、丙○○、庚○○、戊○○、壬○○等人甫自電梯走出，雙方因擦撞互瞄而起爭執進而互毆，吳春喜、丙○○、庚○○、戊○○、壬○○等人本欲離去，甲○○竟與阿猴及適時而至之阿猴朋友即姓名、年籍均不詳綽號阿勇之成年人（以下稱阿勇）與阿勇之友人等不詳姓名年籍成年男子約三、四人，合約六、七人，基於普通傷害吳春喜、丙○○、庚○○、戊○○、壬○○等人犯意聯絡，由甲○○與阿猴取下門外新容園餐廳安插於該處之木製廣告旗杆，其餘人則持路旁磚塊，共同持之追打吳春喜等人，甲○○等人在客觀上應能預見以木製廣告旗杆、磚塊毆打能致人死亡之結果，惟甲○○等人主觀上未預見，致吳春喜被毆打後因心臟裂傷、心包膜血液填塞而不支倒地，經送醫急救後，延至八十五年十二月二十四日上午八時許不治死亡，丙○○、庚○○則各受有右顳部紅腫、雙膝多處破皮傷、右臀部瘀血腫傷及頭部外傷併臉部撕裂傷等傷害（二人就傷害部分均未提出告訴）。甲○○於八十六年一月三日向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自首坦承犯罪，接受裁判。
二、案經甲○○向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自首後偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯行坦承不諱，且查：
㈠、被告所陳與吳春喜等人發生擦撞爭執互瞄互毆及追打情節與被害人吳春喜之兄丙○○於警詢、偵查所稱：「我與死者及友人酒後下樓，與三名年籍不詳男子發生爭吵、打鬥，隨後又有許多穿白制服的人手持刀、木棍追打我們」等語（第一六三０二號偵卷第十二頁反面至十三頁、第三五頁反面至三六頁），證人庚○○於警詢、偵查所稱：「我與吳春喜等人從電梯口出來時與人發生衝突及互毆，於準備離去時，突然有六、七名男子持木棍、磚塊向我們攻擊」等語（第一六三０二號偵卷第十五頁反面至十六頁、第三四頁反面至三五頁），證人戊○○於警詢、偵查所稱：「我與吳春喜等人酒後結帳下樓，與人在電梯門口因細故發生口角衝突，於正準備搭車離去時，看見約六、七名男子持木棍、磚塊衝向我們追打」等語（第一六三０二號偵卷第十六頁反面至十七頁、第一０三頁反面），證人廖天賜於警詢、偵查所稱：「我與吳春喜等人前往中國城ＫＴＶ喝酒，在電梯口與人發生爭吵，於要離開時，突然有一大群人拿棒子揮打我們」等語（第一六三０二號偵卷第十五至十五頁反面、第一七一八號相驗卷第十七至十七頁反面）之互毆、被毆情節相符。
㈡、雖丙○○嗣後改稱：「實際毆打吳春喜之人係案發地點九樓卡門ＫＴＶ店之服務人員丑○○、子○○，並非甲○○」云云，惟查，經原審調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵續字第一一三號偵查卷得知，丙○○於警詢先稱：「與二名不詳姓名男子爭吵，丑○○、子○○係持棍打其與吳春喜之人」云云（第一六三０二號偵卷第十三頁），次於檢察官相驗時稱：「被三人毆打，打者身著白色制服襯衫，一面抱頭一面跑，不確定打他之人與在電梯口爭吵之人是否同一人，而丑○○及子○○為踢、打他之人，當時情形很混亂，回頭看那些人又拿棍打庚○○及吳春喜，打吳春喜之人因背對，無法確認」云云（第一七一八號相驗卷第十六頁反面至十七頁），復於偵查改稱：「我被打後跑至對巷，回頭看丑○○、子○○打吳春喜及庚○○」云云（第一六三０二號偵卷第三五頁反面至三六頁反面），而證人庚○○先於警詢稱：「丑○○係與之電梯口互毆之人，子○○認不出來」云云（第一六三０二號偵卷第十六頁），又於偵查證述：「在電梯口與丑○○口角，他與丙○○、戊○○、吳春喜和丑○○、子○○互毆，丑○○身穿灰色西裝，打領帶，另一人穿外套，後被丑○○與六、七人持棍追打，自背後被襲，轉身抱頭被打，沒看見打者之臉也沒看見吳春喜被襲擊情形」云云（第一六三０二號偵卷第三四至三五頁反面），另證人戊○○於警詢稱：「丑○○、子○○即持棍追打之人」（第一六三０二號偵卷第十七頁），嗣於檢察官相驗時稱：「發現後方有六、七人追打，手持木棍，跑躲避開而未被追上，其中一人留平頭、一人頭髮較長。當時沒有注意電梯爭吵之人是否有追出來，丑○○、子○○係從電梯跑出追吳春喜之人」云云（第一七一八號相驗卷第十七頁反面至十九頁），而證人壬○○則於警詢稱：「有看見丑○○持棍揮打，打何人不清楚，後於檢察官相驗時證稱：「走到門口，回頭看，至少有三、四人拿棍打丙○○、庚○○、吳春喜等人，見狀就跑，距他們約十餘步，沒看見他們被打情形，丑○○乃持棍追打吳春喜之人，沒見過子○○」云云（第一六三０二號偵卷第十五頁），經核對上開證人所言，被害人之兄丙○○指稱：「丑○○、子○○為踢打他之人，丑○○身著白色制服襯衫，不確定打他者是否與電梯爭吵者同一人」等語，而證人庚○○則稱：「丑○○身穿灰色西裝，打領帶，在電梯與丑○○發生口角，丙○○、吳春喜、戊○○與丑○○、子○○互毆」，另證人壬○○稱：「沒見過子○○」，而證人戊○○稱：「子○○為自電梯走出之人」云云，即丙○○與庚○○所指訴丑○○當時所穿著之衣服已明顯不同，而庚○○既指認其與丙○○、吳春喜、戊○○等人與丑○○、子○○二人發生互毆，則壬○○豈有未見過子○○之理，是丙○○、庚○○二人之陳述與證人戊○○、壬○○所言，互有矛盾，尚難採信，且丑○○、子○○二人就此涉犯殺人部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年一月二十六日以八十六年度偵續字第一一三號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於八十七年三月三十一日再議駁回確定。
㈢、被害人吳春喜確係於右揭時、地受人以鈍器圍毆致死，已據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗屬實，製有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書附卷可稽，並經解剖鑑定，係因鈍器打擊胸腔致心室肌肉裂傷慢慢滲血致心包膜填塞致某種程度後才有呼吸急促及脈搏、心跳測不到之表現，最後造成死亡，即確係因鈍器傷致心臟裂傷，心包膜血液填塞致死，此有臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書一份存卷可考（第一七一八號相驗卷第三五至四二頁），而被害人吳春喜被圍毆後倒地位置與證人庚○○被毆後倒地位置相比，係較靠近中國城ＫＴＶ店之泊車台處，亦經被害人之兄丙○○帶同桃園縣警察局桃園分局武陵派出所警員范承祥至現場指認，由范承祥繪製現場圖在卷足憑（第一六三０二號偵卷第七五頁），又同分局偵查員王朝明帶被告前往案發地點指認被其所毆者之倒地處，據被告之供述，被其毆打者之倒地位置亦在靠中國城ＫＴＶ泊車台之地方，有警察制作現場圖及照片八幀在卷可稽（第三五八號偵卷第九至十四頁），綜合丙○○指認吳春喜倒地位置與被告所稱被其毆打者之倒地位置，均係較靠近中國城ＫＴＶ泊車台之方位，是吳春喜係受被告甲○○等人所圍毆致死一情，已堪認定，被告之自白確與事實相符。
㈣、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（四十七年台上字第九二０號判例）。刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，屬加重結果犯，以行為人主觀上基於傷害他人之故意而為加害行為，且在客觀上原能預見該行為所生之死亡結果，惟未預見者，始得適用，苟行為人主觀上對於其行為足以發生死亡之結果有所預見而猶為之，即難謂無殺人之故意，應構成殺人罪，而非傷害致人於死罪（九十二年度台上字第三九０五號判決）。次按胸部係人體要害，以旗桿、磚塊毆打重擊，足以傷害人之身體引起死亡之結果，在客觀上有預見之可能，被告甲○○等人為具通常智識之成年人，衡情客觀上對於上開結果應可能預見，惟被告等人與被害人並不認識，僅因細故爭執互毆，衡情被告等人主觀上應係基於傷害他人之故意而為加害行為，在客觀上原能預見該行為所生之死亡結果，惟主觀上未預見，而非故意殺人或有殺人之間接故意。惟被害人因遭被告與綽號阿猴、阿勇及其友人持前開物品毆打後，因心臟裂傷、心包膜血液填塞致死，是被害人吳春喜之死亡與被告之傷害行為有相當因果關係，被告於傷害時，客觀上有預見可能，自應負傷害致死之加重結果之責任。
㈤、被告甲○○於此次發回更審雖一度否認犯行辯稱係替友人丁○○、癸○○頂罪，惟查，癸○○已經死亡而無從訊問（卷附被告所稱之頂罪說詞，且經傳訊當日在場之證人子○○、戊○○、壬○○、庚○○均無法指認丁○○、癸○○，再被告於第一審判決後並未上訴，且歷經多年發回更審後始為此等辯解，且諉責予已經死亡之癸○○，是其此等辯解已值存疑，況被告於本院審理期日，又再度認罪，則被告前開辯解，尚非可取。
㈥、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○等人與被害人吳春喜等人爭執後，持旗桿毆打吳春喜，致吳春喜因心臟裂傷、心包膜血液填塞致生死亡結果，核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。被告甲○○與綽號阿猴、阿勇及其他不詳姓名年籍之成年男子三、四人間，有犯意聯絡行為分擔為共同正犯。被告犯罪後在未被有偵查犯罪職權機關發覺其為犯人前，向臺灣桃園地方法院檢察官自首，接受偵訊後並坦承犯行，並有偵訊筆錄可按，為對於未發覺之罪自首而接受裁判，應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第六十二條前段之規定，審酌被告與被害人素不相識，僅因一時氣憤，思慮欠周，即貿然出手，致罹此重典，肇禍後頗具悔意，態度尚佳，惟尚未賠償被害人家屬所受之損害等一切情狀，以被告甲○○共同傷害人之身體因而致人於死，量處有期徒刑伍年陸月，經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官循被害人乙○○請求提起上訴略以：「原審對被告是否具有殺人故意，未予論及。又被告事後仍拒不供出其他共犯之真實姓名以供查證，且未出面和解，原審僅論以有期徒刑五年六月，尚嫌過輕」、「被告於民事判決確定之後，未給付分文，猶辯稱替人頂罪，請從重量刑」等語，然查，「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（七十二年台上字第六六九六號判例）」。本件兩造鬥毆事出突然，彼此並無仇隙，依據證據認定為傷害致死罪，而被告係於犯罪發覺前自首而接受裁判，其僅認識阿猴、阿勇為共犯，惟未知其姓名，亦不認識其他不詳姓名之人，致未能供出，惟此為偵查職責，以此逕認被告未供出共犯即屬於犯罪後態度不佳似有未洽，再傷害致死罪係最輕本刑七年以上有期徒刑之罪，惟被告因自首而接受裁判，依法應減輕其刑，原審因敘明刑法第五十七條各款所列情狀而量處有期徒刑五年六月，已量處高於法定刑七年以上二分之一之三年六月，是依法尚無違誤，至民事是否賠償，被害人循民事訴訟程序已取得確定勝訴判決且可執行（卷附判決書），縱被告無力支付賠償，被害人家屬於本件判決確定後，仍可依犯罪被害人保護法第四條第一項：「因犯罪行為被害而死亡者之遺屬或受重傷者，得申請犯罪被害補償金」之規定，向第十四條規定之地方法院及其分院檢察署設犯罪被害人補償審議委員會申請犯罪被害補償金者，是檢察官之上訴尚難認為有理由，上訴應予駁回。
三、關於本件檢察官上訴是否合法之判斷：
㈠、最高法院九十年度台上字第四三六○號刑事判決發回要旨以：【上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。倘逾上訴期間方提起上訴，即非合法，應予駁回。從而上訴是否逾期，上訴審法院自應依職權先予以調查。本件第一審判決後，依送達檢察官之判決正本送達證書所示，其「時間」欄則蓋有「、１、」之阿拉伯數字，但「送達方法」之「本人」欄則由檢察官曾鳳鈴加蓋有「、２、」阿拉伯數字之職戳（見第一審卷第一○五頁）。據此以觀，本件第一審判決正本合法送達於檢察官收受之時日究竟如何？尚非無疑，此攸關檢察官於八十八年二月二十五日提起第二審上訴是否逾期】，經查，提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察記載，最高法院二十九年上字第一九五七號著有判例可資參照。關於判決正本送達時間，自應以送達人所記載之時間為準，不因送達人以外之人所加註之不同時間而異其效力，致判決之確定力遭受影響（最高法院八十八年台上字第四八五七號刑事判決），查本件原審刑事判決正本，依據卷附送達證書之記載戳記，係法警寅○○於八十八年二月四日送達檢察官曾鳳鈴收受，而送達證書之「送達時間」欄上所蓋八十八年一月二十一日為刑事科製作送達證書之日期，業據證人即原審法院法警寅○○證述明確（本院前審卷第十六頁），並有原審卷附之送達證書送達時間欄記載八十八年一月二十一日，送達人簽章欄經法警寅○○蓋用其職戳日期為八十八年二月四日可稽（見原審卷最後一頁）。是從形式上觀察，合法之送達期日原應為八十八年二月四日。惟查，曾鳳鈴檢察官於八十八年二月四日、五日及六日上午計請公假兩日半紀錄，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十年八月二十二日辛○守人字第０一二二七號函附卷可佐（本院前審卷第二四頁）。是法警寅○○送達時間之八十八年二月四日適值曾鳳鈴檢察官公假期間，曾鳳鈴檢察官顯然無法收受，而銷假後之第一天上班期日即八十八年二月八日即可實際為收受。雖承辦檢察官曾鳳鈴於前揭送達證書上蓋用檢察官職銜日期章，表明係八十八年二月十九日收受，承如前述，本應以送達人寅○○所記載之時間為準，惟本件因曾檢察官適值公假期間，於八十八年二月八日上班日始為實際收受送達，不因送達人以外之人所加註之不同時間而異其效力。是曾檢察官上開所自行蓋用之八十八年二月十九日期職章，對於原審法院法警寅○○送達時間，原即不生影響。
㈡、且依據最高法院九十三年度台抗字第一六三號刑事裁定所載：【本件原裁定以：
一、上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，亦為同法第五十八條前段所明定。另同法第六十二條規定：「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定」，民事訴訟法第一百四十一條關於送達證書之立法理由為：「送達證書，為送達之證據方法，非完成送達之行為也，即不備載本條所列之事項，亦非當然無效，不記載送達證書之事項，亦非當然無效，不記載送達證書之事項，得依證人及其他證據之方法而證明……故送達不能因未作送達證書，作為無效，若不作送達證書，得藉送達證書外之證據方法（例如送達人為證人而訊問時）證明送達」，本院二十一年抗字第二六號（民事）判例亦釋示：「送達之年、月、日、時除（有）反證外，應以送達證書所記載為準」，凡此均闡明送達係以「將書狀實際交付於應受送達人」時，為送達行為之完成，送達證書不過送達之證據方法爾。二、從而對檢察官送達者，應於其辦公處所為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所，或有其他事由不能收受送達時，始應向檢察長為之。再上訴期間為法定之不變期間，檢察官收受判決書之日期，影響訴訟當事人權益，並關係案件是否確定，因之，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否及訴訟當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，亦為權利正當行使之逾越。如送達判決書當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即簽收，表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後簽收該判決書之送達，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受送達，進而認交付判決書之當日，即為合法之送達日。三、本案經第一審判決被告曾榮芳、曾玉鑄無罪後，檢察官不服提起上訴，原審以八十五年度上訴字第二七號判決駁回檢察官上訴。依原審法院「送達檢察官裁判書類登記簿」（下稱登記簿）之記載，前開判決之交付送達日期為民國八十五年四月十七日，送件日期為八十五年四月十七日，檢察官收受文件欄則蓋有「檢察官崔紀鎮八十五年七月十日」職名章等情，經調閱該登記簿原本查明無誤，並影印附卷。再經送達之副法警長吳信惠證稱：「本件判決是書記官於八十五年四月十七日交付給我送達，我是在當天就照慣例把判決正本夾在本院登記簿內，並於上班時間放在檢察官的辦公桌上，我可以確定我交付判決書時，檢察官是有上班，若檢察官未上班，檢察官辦公室的門是不會開著的（該署檢察官是一人單獨一間辦公室）」、「登記簿上所登載的交付送達日期，就是承辦書記官交付判決正本給我的日期，送件日期就是我將判決正本夾在登記簿內放在檢察官辦公桌上的日期，我一向都是據實記載」、「（檢察官為何沒有在收受判決正本當天在登記簿上蓋章？）我不知道，但是當天有同時送達三件判決正本，我在八十五年四月二十三日因為另有判決正本要送達同一檢察官，所以前去檢察官辦公室取回登記簿（因每位檢察官都有專用的登記簿），要登記另外送達的判決正本，當時我取回的是空簿子，裡面原來所夾的三件判決正本都已被抽去，但是檢察官並沒有在上面蓋章」。經核吳信惠之證言，與承辦書記官於送達證書上記載之「本件應於四月十七日送達」字樣及台灣高等法院花蓮分院檢察署九十二年一月三日花分檢吉人字第Z0000000000號函復：「本署檢察官崔紀鎮於八十五年四月十七日在勤」等情相吻合，堪認吳信惠之證詞與事實相符。吳信惠既已於八十五年四月十七日將判決書正本放置於承辦檢察官崔紀鎮之辦公桌上，客觀上已置於檢察官可收受送達之狀態，為承辦檢察官所知且未拒絕，雖承辦檢察官未能立即簽收，表示已收受送達，依前揭說明，仍應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受該判決書，進而認交付判決書之當日即為合法之送達日期，其十日之上訴期間即應開始起算，計至八十五年四月二十九日屆滿（二十七日、二十八日為週六及週日），乃檢察官遲至同年七月十五日始向原審法院提起上訴，顯已逾上訴期間，其上訴為不合法，應予駁回。四、至本院發回意旨所指各節，因刑事訴訟法第五十八條所謂承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之，係指承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假或其他有不能收受送達文書之障礙事由存在時，始向檢察長為之。故承辦檢察官如非有前揭障礙事由存在，當日必在辦公處所，縱一時有事外出，亦必於下班前，返回辦公處所。本件崔紀鎮檢察官於八十五年四月十七日既屬在勤，顯見無何障礙事由，吳信惠將判決正本置於檢察官辦公處所，縱崔檢察官當日有事外出，惟於下班前返回，必可發覺，揆諸前述之理由，客觀上應認檢察官於當日已可收受判決正本，當日即為檢察官實際收受判決正本之日期，併予敘明等情。經核並無不合。抗告意旨略稱：按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。所謂「辦公處所」，非關於送達之效力，而係檢察官送達之處所所為之特別規定，以示與同法第五十五條規定之送達處所有別。是送達給檢察官之裁判書類，應以檢察官在送達證書上簽收日期為準，非以送至辦公處所之日期為生效日期，為學說及實務之一向見解，除非刑事訴訟法修正，明文規定送達至檢察官之辦公處所為送達生效日，否則不容曲解。本件原審法院八十五年度上訴字第二七號判決，雖法警於八十五年四月十七日送至承辦檢察官辦公室，但檢察官於同年七月十日始實際蓋章簽收，於同年月十五日提出上訴書，依前揭說明，應未逾越法定十日之上訴期間。本院八十九年度台上字第一八五六號判決之發回意旨，雖諭知應調查上訴是否逾期，嗣原審法院以八十九年度上更㈡字第四九號、八十九年度重上更㈢字第一一四號判決駁回檢察官之上訴，均於理由六詳載檢察官之上訴並未逾期，本院歷次撤銷發回亦未認為檢察官之上訴逾期，仍為實體之裁判。我國刑事訴訟法採審級制度，下級審法院之裁判應受上級審法院裁判之拘束，本件既經本院以八十六年度台上字第三三四一號、八十九年度台上字第一八
五六、五三八七號、九十年度台上字第四一四○號判決將原審之判決撤銷，發回更為審理，原審判決即已不存在，原審不依發回意旨為實體裁判，就已不存在之八十五年度上訴字第二七號判決重新審查檢察官之第三審上訴是否合法，未就撤銷後回復至第一審法院八十四年度訴字第一三九號之上訴部分為實體裁判，嚴重違法，莫此為甚，亦實務所罕見。原審置本院發回意旨、前揭法律規定、學說、實務見解及送達證書上檢察官之簽收章於不顧，一反常態，回頭為上訴合法與否之程序審認，援引非判例之本院九十一年度台上字第二九二號判決見解，並採信吳信惠之證言，認吳信惠於八十五年四月十七日將判決送至檢察官辦公處所之日即生送達效力，即有不當。本件送達證書收受欄及送達人欄分別蓋有檢察官及吳信惠戳章，均顯示日期為八十五年七月十日，雖送達時間空白，然吳信惠未於送達證書上記明其事由，即無法否定於八十五年七月十日送達之事實。檢察官要到庭實行公訴，處理偶發事件，各項勤務繁雜，不可能整天坐在辦公室內，縱當日未有差假，亦可能外出處理公務後，因時間關係而直接返家，可見吳信惠之證言不可採信。原審未查明承辦檢察官實際接受判決正本之日期，遽採吳信惠證言，認檢察官客觀上已可收受判決，卻不加以簽收，已生合法送達效力，顯違經驗法則及論理法則云云。惟查上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第五十八條前段所明定。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，同法第五十八條後段亦定有明文。因此，對檢察官送達判決書，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或有其他不能收受（簽收）得會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加收受，即應認其送達為合法。本件原審八十五年度上訴字第二七號判決正本係於八十五年四月十七日送達於承辦檢察官崔紀鎮，當日崔檢察官在勤，吳信惠於同日將之放置崔檢察官辦公桌上，僅未於送達證書上蓋章等情，既經原審查明屬實。又觀之卷附該送達登記簿影本上同於八十五年四月十七日交付送達之另二件判決，崔檢察官加蓋收受戳章之日期分別為同年五月二十日及五月二十一日，且部分登記在後之判決，收受之時間猶在八十五年七月十日之前，如同年五月二日交付證詞確與事實相符，原裁定予以採信，自無違法可言。崔檢察官於同年七月十日在送達證書上蓋章，雖吳信惠未在送達證書上記載送達日期，惟吳信惠及書記官邱廣譽均於同年四月十七日在登記簿上蓋章，依首揭說明，並不影響於八十五年四月十七日送達之效力。是本件檢察官對原審八十五年度上訴字第二七號判決之第三審上訴既不合法，則本院八十六年度台上字第三三四一號、八十九年度台上字第一八五六、五三八七號、九十年度台上字第四一四○號判決誤為合法而將原審判決撤銷，乃屬不應受理訴訟（包括公訴、自訴及上訴）而受理之無效判決，不發生撤銷之實質上效力，且非在司法院大法官釋字第二七一號解釋範圍內，毋庸經非常上訴程序予以撤銷，原審八十五年度上訴字第二七號判決仍然存在，原裁定認係上訴逾期而予以駁回，要無違誤。本件抗告為無理由，應予駁回】之意旨，足見本件曾鳳鈴檢察官於送達證書上面蓋其日期戳為八十八年二月十九日之職章，用以表彰其係「八十八年二月十九日」始收受判決，似非可採。
㈢、而本件原審判決正本於八十八年一月二十三日業已送達告訴人乙○○，乙○○並於一月二十九日具狀請求檢察官上訴，此有附於原審卷之乙○○送達證書及本院前審卷（八十八年上訴字第一０一四號卷）之乙○○聲請上訴狀可稽。是檢察官於一月二十九日，已經收受告訴人乙○○之聲請檢察官上訴狀，衡情關係告訴人乙○○之重大權益，縱或有業務繁忙情形，應即刻提出不具理由之上訴書，嗣後再補具理由，或者認為告訴人乙○○之聲請上訴狀理由可採，直接引用告訴人乙○○之上訴理由狀聲請上訴即可，惟承辦檢察官並未如此，遲至二十日後，始於決，而於八十八年二月二十五日，始提出上訴，上訴內容又僅引用告訴人聲請上訴之摘要，則其上訴在程式上觀察雖係合法，但實質上是否可議即值存疑。
㈣、最高法院九十三年度台上字第一八四七號刑事判決發回要旨雖以：【對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。原判決以：本件第一審刑事判決正本，已經法警寅○○於民國八十八年二月四日，送達檢察官曾鳳鈴收受無訛，業據證人即法警寅○○到庭結證屬實，並有送達證書上之送達人簽章欄經法警寅○○蓋用其職戳日期為八十八年二月四日可稽；而曾檢察官於八十八年二月四日、五日及六日上午計請公假二日半，復據臺灣桃園地方法院檢察署函復在卷，是法警寅○○送達之時間八十八年二月四日適值曾檢察官公假期間，遂延至曾檢察官銷假後即八十八年二月八日即可實際為收受。雖曾檢察官於前揭送達證書上蓋用檢察官職銜日期章，表明係八十八年二月十九日收受，惟不因送達人以外之人所加註之不同時間而異其效力，該檢察官實際收受係於八十八年二月八日收受第一審判決正本之送達，乃竟遲至同年二月二十五日始提上訴，已逾法定十日之期間等由，資為其認檢察官之第二審上訴違背法律上程式之憑據。然依卷內資料，本件第一審判決正本之送達人即第一審法院法警寅○○雖於原審到庭證稱：伊係於八十八年二月四日將第一審判決正本送到檢察官辦公室的桌上等語（見上更㈡卷第十六頁），惟承辦之第一審檢察官曾鳳鈴於八十八年二月四日，五日及六日上午計請公假二日半，既經原審查明無訛，則該檢察官如因請假而不在辦公處所，原送達法警自應依首引規定向檢察長送達，始為適法，乃其竟將判決正本逕自放置於不在辦公處所之該檢察官桌上，難謂已有合法之送達。苟該次送達並非合法，即不生送達之效力，自不得執為計算上訴期間之準據，原判決就該檢察官究於何時受合法之送達，並未詳細調查明白認定，及說明所憑之證據及理由，即自行推定該承辦檢察官銷假後之八十八年二月八日為其實際收受送達之日，並據以認定該承辦檢察官提起之第二審上訴已逾法定上訴之期間而予駁回，自有可議。又查原判決先係說明：本件第一審判決正本業經法警寅○○於八十八年二月四日受第一審判決正本之送達等語，併有判決理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因】等情，且本院依發回要旨，再行文臺灣桃園地方法院、臺灣桃園地方法院檢察署、臺灣高等法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署曾鳳鈴檢察官，囑查覆：「本件原審判決由臺灣桃園地方法院檢察署曾鳳鈴檢察官收受之日期，究竟為八十八年二月四日，或八十八年二月十九日，或八十八年二月八日，並且囑請送達法警寅○○於九十三年五月十七日上午九時三十五分於本院第十九法庭之準備期日，攜來八十八年一月與二月之請影印一份，影本由本院留存附卷，正本仍由法警作證完畢攜回），另外請查覆附件被害人與檢察官送達證書上八十八年一月二十一日之日期戳，是否由書記官或錄事，於製作完畢判決正本，以電腦一次列印交付送達之日期，俾供審理參考」等情，業據臺灣桃園地方法院檢察署與曾鳳鈴檢察官覆稱，係於八十八年二月十九日收受判決，無法確認法警於八十八年二月四日有無將判決書置於桌上，或八十八年二月八日再次送達等情，另外，臺灣桃園地方法院覆稱略以：證書上之「八十八年一月二十一日」之日期戳，為請工友送法警日期等情。至於本件送達法警寅○○則再次到庭證稱：「以送達的日期為送達，我會放在檢察官的辦公室，等檢察官蓋好了，他們會放在辦公室，我們去官長室拿」等語，並且攜來專門用來送達給曾鳳鈴檢察官之簿冊三本（全部影印附卷），依據該簿冊記載，法警寅○○於八十八年二月四日一次送達予曾鳳鈴檢察官之裁判，連同本件共有二十五件，而曾鳳鈴檢察官均蓋八十八年二月十九日之職章，再比對其他簿冊之記載，可見均係法警送達後，或留置於檢察官桌上，由檢察官事後於簿冊上蓋章表示收受，或當日送達，由檢察官蓋當日職章（如卷附八十八年十月十九日、十一月二十六日送達，檢察官蓋當日之職章），則法警送達裁判予檢察官有以上各種情狀。
㈤、然而，本件曾鳳鈴檢察官於法警寅○○於八十八年二月四日送達時請公假，則法警寅○○依據前開規定，應於曾鳳鈴檢察官銷假上班後，再行送達，或送達於予檢察長，但法警寅○○係陳明「放在檢察官的辦公室，等檢察官蓋好之後，放在官長室，再去拿」等語，足徵法警寅○○並未於曾鳳鈴檢察官銷假上班後再行送達，或送達於予檢察長，惟衡量此項實務習慣作法與送達法警職級及檢察官外勤工作特殊性等各種因素，實難要求送達法警，於檢察官不在辦公處所時，先探究檢察官不在原因後，即對檢察長為送達，是根本之方法似為修改刑事訴訟法第五十八條定，以送達檢察署之收發室即為合法送達，或可避免爭議。
㈥、綜上，本件曾鳳鈴檢察官於法警寅○○於八十八年二月四日送達時請公假，依據刑事訴訟法第五十八條規定，法警寅○○應向檢察長送達，或於曾鳳鈴檢察官八十八年二月八日銷假上班後，再對檢察官送達，但並無證據證明法警寅○○曾為如此作為，而本件被告係自首犯行，經過判處徒刑後被告並未上訴，且案發迄今將近八年，卻因此程序送達問題，久久不能判決確定，以此實務運作之問題，影響於公平正義之適時實現尚有未妥。理論上，最高法院九十三年度台抗字第一六三號刑事裁定意旨之：【上訴期間為法定之不變期間，檢察官收受判決書之日期，影響訴訟當事人權益，並關係案件是否確定，因之，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否及訴訟當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，亦為權利正當行使之逾越。如送達判決書當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即簽收，表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後簽收該判決書之送達，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受送達，進而認交付判決書之當日，即為合法之送達日】應屬正確，但本件法警既然未依據刑事訴訟法第五十八條規定處理，且法警送達之八十八年二月四日，檢察官確實因為公假不在辦公室，尚難認八十八年二月四日已經合法送達，則本件檢察官蓋章收受判決之日期雖值置疑，但為顧及被告與被害人家屬之案件久懸未決之權益，仍以送達證書書面形式之檢察官八十八年二月十九日職章戳記觀察，而認本件檢察官之上訴為合法，並從實體駁回檢察官之上訴，且被告已於本院審理時認罪，並對第一審判決未上訴，則近八年之等候執行與偵查審判歷程，對被告與被害人家屬而言，適時之公平正義始為首要，而本件於程序及實體上均已盡調查證據之能事，盼公平正義於近八年之審理程序後能儘早實現，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第二項前段：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。