臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更㈡字第三０號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 詹益煥 律師右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第七六九號，中華民國八十六年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九五０七號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更為審理，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、戊○○於民國八十二年十二月間（起訴書誤載為八月左右），因與聯豐貨運有限公司（以下簡稱聯豐公司）合作，由戊○○等人提供桃園縣○○鎮○○○段二一之一七、二一之一八、二一之一九、二一之二０、二一之二一地號五筆土地，再由戊○○僱工整地開挖闢建大型停車場。該五筆土地雖緊鄰省道縱貫公路，但因與緊鄰之土地，除另屬丁○○部分之土地（丁○○在二一之二一地號土地北側即十九之八地號土地經營水泥製品廠）為平地外，餘均屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地；坡度達三十度至四十度之間，緊鄰縱貫公路處又有坡崁（擋土牆），開挖工具無法自該五筆土地山腳下駛至山頂施工。而該五筆土地南側鄰縱貫公路，有一柏油路通往楊梅鎮第五公墓。戊○○為求順利施工，竟意圖為自己不法之利益，未得同地段第二一之十三、之十四、之十五地號土地地主丙○○○；同地段第二一之一地號土地地主庚○○○、乙○○；同地段第二二之一地號土地地主甲○○○同意，在各該地主不知情下，利用不知情之施工人員，由上開柏油路側，擅自開挖甲○○○、丙○○○、庚○○○、乙○○等人所有上開第二二之一、二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號山坡地，計竊佔第二二之一地號土地０．０五一五公頃、竊佔二一之一地號土地０．０一０四公頃、竊佔二一之十三地號土地０．０一０四公頃、竊佔二一之十四地號土地０．０一八五公頃、竊佔二一之一五地號土地０．０三五六公頃，藉以開闢長形道路，以通達上開五筆土地之工程現場，方便從坡頂施工。迨至八十三年六月二十六日，始為甲○○○發覺，報警處理。
二、案經甲○○○提出告訴，由桃園縣警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告戊○○固坦承於桃園縣○○鎮○○○段二一之一七、二一之一八、二一之一九、二一之二０、二一之二一地號五筆土地僱工整地開挖闢建大型停車場，且告訴人甲○○○及丙○○○、庚○○○、乙○○所有右揭土地確被人開闢道路之事實，然矢口否認有任何未經許可擅自在桃園縣○○鎮○○○段第二二之一、二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號山坡地開闢道路之行為，並以伊向鄰地即北側丁○○借道施工，至於甲○○○及丙○○○、庚○○○、乙○○土地則係由不詳姓名者擅自開闢傾倒垃圾云云置辯。惟查：
㈠被告與葉國定等人共有桃園縣○○鎮○○○段第二一之一七、二一之一八、二
一之一九、二一之二０及二一之二一之五筆土地上從事興建停車場工程，面積約一公頃，該地地形為一山坡林地，工程內容包括整地及坡面整修工作，五筆土地之所有權人為被告、葉國定、洪炳彰、曾水元、陳用及林陳阿桃；工程原以聯豐貨運有限公司名義申請，後變更起造人名義為大高原建設股份有限公司，被告則為投資股東，並負責開發整地事宜，為被告自承不諱，復有土地所有權清冊在卷可稽（偵查卷第三六頁及楊梅地政事務所八十六年九月十七日楊地三字第四八八０號函）。而上開同段第二二之一、二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號等土地，係甲○○○、丙○○○、管鄭秀美及乙○○等人所有之山坡地，遭人竊佔開闢道路使用，並通往被告開發之土地山頂等情，業據告訴人甲○○○迭於偵審中指訴綦詳，並經證人丙○○○、管鄭秀美於上訴審具結證述屬實（上訴卷第八九頁），復有告訴人甲○○○向桃園縣政府（以下簡稱縣政府）檢舉函、縣政府八十四年八月九日八四府農保字第一六八三七二號函（原審卷㈠第二八頁）、現場照片及檢察官會同地政事務所人員至現場測量製作之被佔用土地闢成道路之複丈成果圖在卷可稽。而告訴人甲○○○等人之土地經竊佔開闢道路，計二二之一地號土地０．０五一五公頃；二一之一地號土地０．０一０四公頃；二一之一三地號土地０．０一０四公頃；二一之一四地號土地０．０一八五公頃；二一之一五地號土地０．０三五六公頃，有桃園縣楊梅地政事務所八十六年九月七日楊地三字第四八八０號函在卷可稽（上訴卷第二四、二五頁）。又上開土地，為行政院於六十八年十一月二十日以台六八經字第一一七０一號函核定，並經臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一項所稱之山坡地，亦有桃園縣政府九十三年二月二十四日府水保字第０九三００三四七一九號函在本院卷內可稽。
㈡本院上訴審時，經受命法官現場履勘結果，發現被告興建停車場位置係屬山坡
地，緊鄰縱貫公路處有擋土牆，在未挖掘之前，無法自山腳下之縱貫公路直接通往山頂。而該山坡地之南側鄰縱貫公路有一柏油小路通往楊梅鎮第五公墓，由該柏油小路，經過甲○○○、丙○○○、庚○○○、乙○○等人所有前述地段第二二之一、二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號山坡地上道路，即可通達被告等人所有上開五筆土地之山頂（勘驗時，被告等人所有前述五筆土地已挖空，故與緊鄰第二一之一五地號土地形成一懸崖，見上訴審卷第三０頁勘驗筆錄及證物袋內所附照片）。被告開挖之山坡地除系爭道路（即被開闢之道路）外，別無其他通路可通行或通往省縱貫線（因緊臨縱貫線是擋土牆），有勘驗筆錄在卷可稽（上訴卷第三十頁）。被告雖稱伊係向北側丁○○借道施工云云。然查：
⑴被告係於八十三年十一月十日始獲臺灣省交通處公路局第一區工程處原則同
意將台一線五０Ｋ十五五０至五０Ｋ十六五七右側原有護坡（即駁坎）打通，有臺灣省交通處公路局第一區工程處八十三年十一月十日養00－000－00（五三六）號函為憑（見原審卷㈠第九九頁），而依被害人甲○○○於八十三年八月二十五日偵查中應訊時提出之照片所示（偵查卷第四十三至四十五頁），現場有一部怪手正在被告等土地山頂施工，苟該怪手係經由丁○○土地抵達山頂，被告於警詢、偵查中即可指明該怪手行經路線，俾資證明未取道告訴人等右揭土地之事實，乃其竟未為此，核與事理即屬相悖。
⑵被告於原審及本院前審所辯稱：上開二一之一七、二一之一八、二一之一九
、二一之二０、二一之二一地號土地右側與丁○○土地相連，並有道路通往縱貫路，乃借用丁○○之土地通行車輛等語，固提出同意書為證，且證人丁○○於原審訊問時證稱「我沒有與戊○○簽契約，但有寫同意書。該土地本來就有路，不是戊○○自己開的路，該路有四、五十米寬，因之前租過公路局使用約在七十三年。我的路經戊○○地的右邊，通到縱貫路。」，並於上訴審具結證稱「被告有向我借我的地去挖他的地，並沒有報酬，用了一個多月。我的地有和被告的地鄰接。」云云（原審卷第七三頁、上訴卷第四二頁）。惟查，據被告於警詢中供稱：我因開發須使用道路通行借用水流東二一之一六、二一之一五、二一之一四、二一之一三（後三筆土地係丙○○○所有）、二一之一（係庚○○○、乙○○所有）等五筆土地開路通行，並有土地使用權同意書作為開發使用，亦有口頭上同意使用等語。然地主丙○○○、庚○○○、乙○○於上訴審均否認有同意被告使用土地之事，被告復始終未能提出丙○○○等人之同意書，足證被告於警詢中所稱借地之事，要屬虛構，苟被告確於八十二年十二月間開始在停車場用地整地之初即已向丁○○借地通行，衡情並無虛構曾獲得丙○○○、庚○○○、乙○○同意之必要；況查，被告與丁○○係於八十三年九月十三日書立同意書，核該日期乃在八十三年六月間為告訴人甲○○○查獲之後，又依同意書內容載稱：同意賦予鄰地二一之一七、二一之一八、二一之一九、二一之二０、二一之二一地號土地所有權人戊○○等人，暫時通行，一俟其面前縱貫路打通時為止等語，本院履勘現場時，證人丁○○亦到場具結證稱被告係向渠借用駁崁北側入口經由其土地而進入停車場施工地等語，是依該同意書所示，被告向丁○○借用土地之目的在於打通道路時使用，並不及於開挖整地。而被告於八十三年十一月十日，始經臺灣省交通處公路局第一區工程處同意將台一線五０Ｋ十五五０至五０Ｋ十六五七右側原有護坡（即駁坎）打通，八十四年三月九日，再經桃園楊梅鎮公所函覆同意被告等開發之停車場與台一線（即縱貫線）間打通後作為通道使用，有臺灣省交通處公路局第一區工程處八十三年十一月十日養00－000－00（五三六）號函、桃園楊梅鎮公所八十四年三月九日楊鎮建字第四０一七號函在卷可稽（見原審卷㈠第九九頁、原審卷㈡第一六頁）。足見被告於八十三年十一月十一日著手打通開挖停車場與縱貫線間之駁坎道路前，並無使用丁○○土地之必要；況據被告於偵查中供稱「（那邊那條路可通到停車場？）隔壁。」、「（隔壁開路了？）還沒有開。」（偵查卷第三九頁反面），益足以證明證人丁○○於原審、上訴審及本院履勘現場時所稱曾同意被告使用渠土地，與告訴人指訴於八十二年間遭被告擅自開闢道路時使用之道路無關，證人丁○○所為證詞，並不足以援為有利於被告認定之依據，被告指稱案發前即借用丁○○土地通行車輛機具，要非屬實。
⑶告訴人甲○○○發現伊所有土地遭人開闢道路後，循該道路抵達與右揭柏油
路段接壤處之山坡地道路入口，於八十三年十月二十七日拍攝照片，呈現石頭裸露並無任何雜草狀況，有現場照片在卷可稽（偵查卷第八十二頁袋內），客觀上顯係新開闢之道路無訛，而證人即當時該地區管區警員己○○於本院履勘現場時，到場具結證稱該處所原無道路，且證人即桃園縣楊梅地政事務所測量員徐錫存亦於偵查及上訴審證稱：該處原應無道路等語（見偵查卷第五０頁、上訴卷第四一頁反面）。被告雖稱該處所曾有人傾倒垃圾，且證人石新春於原審證稱：我在八十一年底，即看到他人在甲○○○之土地上開挖，有垃圾車及砂石車多次進出該處，而被告係在八十二年始開挖己有之土地云云（見原審卷㈠第五八、五九頁）。然依現場相片所示，該處僅有少許垃圾（見偵查卷第一一頁），而開挖道路所費不貲，並易遭人發覺，衡情應無他人僅為偷倒少許垃圾即大費週章開挖道路，證人石新春所稱，應係事後迴護被告之詞。另證人葉國定於原審雖亦證稱於開挖之時，上方即有道路，且有他人車輛進入傾倒垃圾云云，然查，證人葉國定係二一之十七地號土地所有權人，亦提供土地為本件開發之用，核與本案有利害之關係，證詞已難免偏頗，況依證人葉國定證述，亦僅止於指稱有人利用該道路傾倒垃圾，並未指明該道路究係由何人所開闢，自亦不足以援為有利於被告認定之依據。
是則被告所為該部分辯解，亦與事理不符至明。
㈢證人鄭秀鳳雖於原審及本院上訴審證稱：被告說在挖地整地時，可能會侵犯到
我的地，我說侵犯一點點沒關係，但他沒有說要借地使用，我有同意被告使用我的地，並提出同意書一紙在卷足憑（上訴卷第八九頁、原審卷㈠第二○頁）。惟查，鄭秀鳳之土地（即小流東段二一之一六地號）亦為山坡地，除通行被害人土地之道路外，並無其他通路，業經本院上訴審到場履勘明確（上訴卷第三○頁反面）。則該地既無道路得以通行至縱貫線，被告縱有借用鄭秀鳳之土地，仍有使用告訴人甲○○○等人土地上道路之必要，是縱鄭秀鳳曾就被告開闢停車場過程對使用伊土地予以同意，仍不得憑此認定被告並無使用告訴人甲○○○右揭土地之可能。
㈣告訴人甲○○○於偵查中指稱：被告戊○○開一條路過去到她的土地上面，現
址非既成道路，是山坡林地，我已有許久沒有去那裡，這條路（指被開挖的路），通到她（指被告）的地，而她們人在那裡（按偵查卷第四五頁下方之照片上之女子，即為被告）等語。而告訴人甲○○○向縣政府檢舉土地遭被告竊佔開闢道路後，經縣政府通知告訴人及被告於八十三年八月十日到場勘查，被告即於八十三年八月一日，向縣政府等機關呈報載稱：目前本人仍未開工，亦未申報開工，若果真須要開工時當依法繳納規費正式申報動工。如發現有不明人士擅行違法侵占者，應請依法處締事。．．．本人擬開闢做停車場用之土地，迄至目前仍無進行處理，一旦開發時，當依法呈報領取雜項執照，有申請書、呈報書、縣政府函在卷可稽（偵查卷第二二、三０、三三頁）。嗣經檢察官於八十三年八月二十五日偵查提示被告站立於工地現場之相片（告訴人拍攝），訊問被告何以在場？被告供稱：開發執照下來後，樹木和土要處理一下，正式的地階要建出來等語（偵查卷第三九頁），嗣於八十三年九月二十六日檢察官訊以：挖的地有弄到二十二之一地號土地（即甲○○○所有），有何意見？被告則稱：我在開發，多多少少有沒有注意到的地方（偵查卷第四十九頁反面），復具狀載稱「該所有權人應有容忍之義務‧‧‧稍事移動土石，取平地勢‧‧‧，且如要指責有侵入，頂多走路經過其所有已開設之現成通行路而已。」（偵查卷第五三頁被告答辯狀）。是核被告於偵查中先係否認業已進行開挖整地之事實，繼則改稱「開挖時疏於注意，多少挖及被害人土地」，後又具狀指稱「被害人有容忍之義務」之事實，苟上開道路非被告竊佔開闢，衡情理當明確否認，其竟先後所稱不一，顯與常情有違，況被告於原審亦自承：停車場外沒有別人可利用該條道路等情（見原審卷第四三頁），俱足見告訴人甲○○○等人土地上之道路，確係被告開闢用以通行施工車輛機具至明。
綜右事證，被告所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
三、核被告右揭於甲○○○、丙○○○、庚○○○、乙○○等人所有第二二之一、二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號山坡地設置道路之行為，於行為時係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在山坡地擅自設置工作物罪，公訴人雖認被告並犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪，惟按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項之特別規定，成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，即不再論以刑法第三百二十條第二項竊佔罪或森林法第五十一條第一項之罪，公訴人認被告同時犯有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，容有誤會。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項，業於八十七年一月七日修正，法定刑由原訂之「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」，修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，以舊法對被告較有利，自應適用修正前之規定處罰。被告利用不知情之工人實施犯罪，為間接正犯。被告同時於丙○○○、庚○○○、乙○○所有第二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號山坡地上擅自開闢道路而設置工作物，係以一行為而侵害數人之法益，應依想像競合犯規定從一重處斷；公訴人就被告同時於丙○○○、庚○○○、乙○○所有第二一之一、二一之一三、二一之一四、二一之一五地號土地上擅自開闢道路部分，雖未載明於起訴書犯罪事實，然與起訴書所指在告訴人甲○○○所有土地設置道路部分，既具有想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；又公訴人雖於起訴書指稱被告在第二二之一地號之土地佔用０．０八０二公頃，然依據地政事務所之土地複丈成果圖（見偵查卷第五一頁），惟該成果圖為載明其餘被佔地號土地之面積，且原測量人員徐鍚存亦於本院前審提出更正圖，載稱二二之一地號土地被佔用部分，係０．０五一五公頃（見本院前審卷第四九頁），是公訴人所指被告在第二二之一地號土地上開闢道路部分，除右揭有罪認定之０‧０五一五公頃外，其餘部分，尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與右揭有罪認定部份具有單一犯罪關係，該未能證明犯罪部份，爰不另為無罪之諭知。末按右揭土地係於八十五年三月六日始經公告列屬水土保持法所稱之山坡地，有本院卷附桃園縣政府九十三年二月二十四日府水保字第０九三００三四七一九號函可稽，於被告行為時並無水土保持法規定之適用，附此敘明。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，自有違誤。檢察官不服原審判決提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷並予以改判。審酌被告品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告既受有期徒刑六個月之宣告，而被告行為後，關於易科罰金規定，業經修正並經總統於九十年一月十日公布並自同年月十二日起生效，依修正後刑法第四十一條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」規定，與修正前刑法第四十一條規定比較結果，以裁判時之規定對被告有利，爰併諭知如易科罰金之折算標準。末查，被告並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其為圖一時之便因失慮而犯本罪，然被告於行為後業在右揭土地上回植樹木，已據被告於偵查中供明在卷（偵查卷第八十頁反面），且原開闢道路處所因久不使用，業已雜草叢生，失去道路形狀，業經上訴審法官到場勘驗查明屬實，並有現場照片在卷可稽，經本次偵查審理程序，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。被告所設置工作物即道路業因久未使用而失其道路功能，自無從依山坡地保育利用條例第三十四條第三項沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十五條、第七十四條第一款、第四十一條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。