臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊石萬選任辯護人 王勝彥 律師被 告 甲○○右上訴人，因被告侵占等案件，不服台灣台北地方法院，九十年度易字第一六０一號、九十一年度易字第一五四二號，中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第二四二四三號、九十年度偵字第一二九０一號、九十一年度偵緝字第五六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
楊石萬連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑叁年；又共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑肆年肆月。
甲○○共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
壹、楊石萬業務侵占部分
一、楊石萬自民國 (下同)七十八年三月間起，經祭祀公業楊明珠公派下員決議，擔任該祭祀公業之管理人，負責管理公業財產及召集派下員大會等事務，為從事業務之人。楊石萬於任管理人期間，計為公業收取如下之款項：(一)於七十八年十月一日，其經派下員決議，授權其處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三小段七五六地號，面積約五百五十一點一五五坪之土地，並與中強開發股份有限公司（以下簡稱中強開發公司）總經理杜祖詒訂立合建契約，約定祭祀公業楊明珠公提供上開土地合建，俟房屋興建完成後，祭祀公業可分得含停車位之房屋共十六戶，嗣於八十一年三月六日，楊石萬以祭祀公業楊明珠公管理人名義，再與杜祖詒簽訂協議買賣契約書，同意將公業可分配十六戶房屋之資產，折算現金新台幣 (下同)六千四百萬元出售予杜祖詒，楊石萬先後收取履約保證金及買賣價金合計六千四百萬元；(二)於八十五年十一月二十二日，因祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段三小段七六二、七六二之一地號土地，為臺北市政府徵收，收取補償費六百十二萬四千六百二十六元；(三)於八十六年十二月三十日，將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達建設股份有限公司負責人魏廷恭及李自由，楊石萬與魏廷恭、李自由簽訂不動產買賣契約書，約定土地價款二千一百七十七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十萬元 (其後退還一百萬元，另涉背信詳如後述)；(四)於八十八年十一月三日領取公業所有上開實踐段一小段十之一地號土地經法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元，合計收取七千一百三十六萬八千二百五十三元。楊石萬收取上開款項後，雖部分存入世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）台北分行第00000000000號祭祀公業楊明珠公帳戶內，惟其竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十八年十月間起，即陸續將其業務上持有該祭祀公業所有之款項，自公業帳內領出，改存入自己帳戶後再陸續領出，除部分作為公業例行業務費用支出外，其餘款項則連續予以侵占供己投資股票及其個人出借他人等私人用途。
二、楊石萬侵占公業款項後，因與包誠企業有限公司（下稱包誠公司）財務負責人方蘭英熟識，因包誠公司財務週轉之需，知其掌管公業資產頗有積蓄，乃向其調度頭寸，楊石萬即將所侵占公業款項以個人名義陸續出借款項予包誠公司，並向包誠公司收取利息供為己用。迄八十四年底，因包誠公司營運週轉發生困難，已無力償還欠款，經楊石萬與方蘭英結算，包誠公司所積欠之本金含利息合計有四千二百二十九萬元未還，因包誠公司原用以償還本息之支票均無抬頭或係以楊石萬為受款人（以方便楊石萬存入個人帳戶），楊石萬遂要求方蘭英將所有未兌現之支票改換以祭祀公業楊明珠公為受款人之本票十四紙，更於換票時要求方蘭英將本票票面金額按原支票面額各加計一年約定利息，總額提高至五千一百八十一萬元，另又簽立還款協議書，將包誠公司對楊石萬之債務轉嫁由祭祀公業承受，楊石萬即以此為由，向祭祀公業其他派下員佯稱：伊已將公業所有存款悉數出借予包誠公司，惟包誠公司因週轉困難，無法還款，經伊與包誠公司達成還債協議，包誠公司願意開出本票十四紙分期攤還負債云云。嗣於八十六年七月十三日，楊石萬經祭祀公業楊明珠公派下員大會決議解任，同年八月六日，由新任管理人乙○○提出告訴，於該案偵查期間，楊石萬為掩飾其侵占公業財產之事實，竟塑造包誠公司仍有繼續償還借款之假象，乃於同年十一月六日，自行至台北銀行和平分行申請開設000000000000帳號、戶名為「祭祀公業楊明珠公楊石萬」之綜合存款帳戶，並自世華銀行台北分行其帳戶提款五十萬元，申購票載發票日八十六年十月三十日面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號）；另由包誠公司領款一百五十萬元，交由楊石萬在第一商業銀行申購票載發票日為同年十二月一日、面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號）及同年十二月二十九日、面額一百萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號），均指名祭祀公業楊明珠公管理人楊石萬為受款人，其再將合計二百萬元之台支支票三紙分別存入其在台北銀行和平分行前開私設公業帳戶內，充作包誠公司已還款予公業之證明，具狀向前案偵查檢察官陳報其事。惟上開面額共計二百萬元之台支支票三紙經兌現後，其存款仍由楊石萬保有，並未真正移交予乙○○。直至八十七年十二月二十二日（同日臺灣臺北地方法院另案宣判楊石萬無罪），楊石萬始與新任管理人乙○○辦理交接，交接後，於同年月二十四日、二十八日，楊石萬分別自上開帳戶提款二百萬元及利息四萬五千三百二十七元，申購同額之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000000號）；另於八十八年一月十三日及二十六日，其又調款二百萬元，分別申購面額各為一百二十萬元及八十萬元之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000000號），指名新任管理人乙○○為受款人，在王勝彥律師事務所移交予乙○○，充作包誠公司還款。總計楊石萬移交充作包誠公司還款之金額，前後僅有四百萬元，其中二百一十萬元係由楊石萬本人代為支出，其餘一百九十萬元係由包誠公司支出 (楊石萬侵占金額五千七百三十二萬七千零九十三元，詳如理由貳、
一、(二)，扣除移交時繳回四百萬元後，實際侵占金額為五千三百三十二萬七千零九十三元)
貳、楊石萬、甲○○背信部分
一、楊石萬經派下員決議，處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三小段七五六地號時，與當時祭祀公業所委任之顧問代書甲○○（原名許振發）竟藉機為索取回扣牟利，共同意圖損害祭祀公業楊明珠公之利益，而將祭祀公業應得之總價款壓低，十六戶房屋總價款竟僅約定為六千四百萬元 (含土地增值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，合計一億五千八百九十一萬四千零三十五元）。因杜祖詒實際僅係居間角色，其與楊石萬訂約取得權利後，即於同年三月九日，又與福眾建設股份有限公司（下稱福眾公司）實際負責人莊英輝簽訂不動產買賣契約書，將其可取得之上開三筆合建土地，以總價二億五千三百五十三萬元出售予莊英輝，時隔僅三日，使杜祖貽獲利達九千四百餘萬元。楊石萬與甲○○則另向杜祖詒及真正買方福眾公司索取回扣，由杜祖詒先行簽發交付台北銀行士林分行000000000000帳號甲存帳戶（戶名楊希慶）、面額二百九十三萬三千元之即期支票，及同年三月十六日、面額一千三百七十萬元之支票各一紙，由甲○○存入臺灣土地銀行雙和分行000000000000號活儲帳戶兌現；另於同年五月一日，即福眾公司應支付土地價款同日，再由莊英輝自臺灣中小企業銀行南京東路分行00000000000號蘇淑皚活儲帳戶，支出一千九百萬元，購買臺灣銀行為付款人之同額支票（下稱台支支票），交由甲○○存入臺灣土地銀行雙和分行同一帳戶兌現，同年五月四日，甲○○再由其帳戶支出一千零八十八萬三千元分配予楊石萬，楊石萬得款後即存入世華銀行台北分行其個人帳戶，翌（五）日，楊石萬再將該款提出轉為二筆各為五百萬元之定期存款。總計楊石萬、甲○○為祭祀公業楊明珠公派下員處分上開土地，售出總價不過六千四百萬元，惟其二人所取得之不法回扣竟高達三千五百六十三萬三千元，而為違背任務之行為，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益。
二、楊石萬與甲○○於八十六年十二月三十日（彼時楊石萬被訴前案尚在偵查中），利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○尚未能向主管機關辦理登記，而楊石萬雖已解任，名義上仍為管理人之機會，擅將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達建賣契約書，約定土地價款二千一百七十七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十萬元 (嗣後退還一百萬元)外，楊石萬與甲○○又基於同前之共同意圖為自己不法之利益，另向魏廷恭索取回扣三百五十萬元，而為違背任務之行為，魏廷恭於同日簽發台北銀行忠孝分行一一六二─九帳號、票載發票日八十七年一月三日及四月三十日、面額各為一百萬元及五十萬元之支票二紙，交付予楊石萬，作為購地簽約款，魏廷恭另又簽發票載發票日各為八十六年十二月二十九日、同年月三十一日及八十七年一月三日、同年四月三十日，面額各為一百萬元之支票三紙及面額五十萬元之支票一紙，合計三百五十萬元作為回扣，由甲○○以「買賣仲介服務酬勞」名義立據收受，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益。嗣楊石萬、甲○○因無法自公業取得過戶資料，擅自出賣之土地不能辦理移轉登記，竟由甲○○持前開臺灣臺北地方法院八十六年度促字第二三七二五號支付命令，於八十七年七月十五日向法院聲請強制執行上開實踐段一小段十之一地號土地（臺灣臺北地方法院八十七年度執字第一０四二五號），由王正展以六百七十一萬二千元標得，魏廷恭再出價向王正展購買上開土地。嗣經執行法院分配價金，甲○○領得不法利益二百五十萬八千五百五十一元，分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元，於八十八年十一月三日由楊石萬領回。
參、案經祭祀公業明珠公管理人乙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告楊石萬之選任辯護人為被告楊石萬辯護以：被告楊石萬前曾被訴涉犯背信罪嫌，其社會基本事實與本案起訴事實同一，本案係屬重複起訴等詞。惟公訴人就此程序事項則稱：「法院所審判的是限制在一個範圍內。跟本案沒有相關」等語。經查告訴人乙○○曾向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被告楊石萬提出背信罪之告訴，檢察官偵查結果以「楊石萬於民國八十一年間起，擔任祭祀公業楊明珠公管理人，係受委任為他人處理事務之人，竟意圖為第三人不法之利益及損害祭祀公業之利益，明知包誠企業有限公司並無償債能力，竟於其擔任管理人之期間，基於概括之犯意，連續出借款項予包誠公司，累計金額達新台幣五千餘萬元，迄未能收回，使祭祀公業楊明珠公之全體派下員皆受有損害」之事實，以涉犯背信罪嫌提起公訴。雖經原法院以八十七年度易字第一０二四號審理後，認不能證明被告楊石萬犯罪，而為被告楊石萬無罪之判決，檢察官不服，提起上訴，經本院八十八年度上易字第五八九號審理後，認上訴無理由而駁回上訴確定，固有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一八一０八號起訴書、原法院八十七年度易字第一０二四號判決、本院八十八年度上易字第五八九號判決書影本在卷可稽。惟該案審究之基本事實係以被告楊石萬究有無將祭祀公業款項出借予包誠公司及其出借行為是否有當，所涉為背信行為，而本案之基本事實，則係以被告楊石萬有無侵占公業款項後私自出借予包誠公司，嗣後再將包誠公司之債務轉嫁由公業承受，所涉為侵占行為，兩者基本事實應非同一，且本案起訴事實，尚包括被告楊石萬自七十八年間起，迄八十七年間止，以低價變賣公業土地並索取回扣、侵占公業售地價款、侵占徵收補償費、虛捏不實債權聲請法院發給支付命令等起訴之犯罪事實，更與前案所起訴及審判之事實迴異，二者並非同一案件，況前案業經判決無罪確定，本案事實與前案既非同一，前案起訴效力當然不及於本案所列舉之各項起訴事實，並無重複起訴之情事，亦非前案既判力所及。
二、被告甲○○亦辯稱：同樣的事情一告再告云云。經查告訴人乙○○前曾向原法院提起自訴並追加自訴以：「被告甲○○又名許振發及許正宏、許振宏，並無代書資格，只因曾在代書事務所跑腿，即對外自稱許代書，經營代書等業務，並介入楊明珠祭祀公業之事務從中獲取不法暴利至鉅，又利用代辦楊明珠祭祀公業登記事項之便，扣留楊明珠祭祀公業之土地所有權狀及其他重要文件不還，且長年藉此要脅楊明珠祭祀公業，如：（一）楊明珠祭祀公業所有坐落於台北市○○段○○段○○○○號、七六三地號、七五六之一地號、七五六之二地號及台北市○○段○○段○○○號、一０之一地號之所有權狀正本，被告甲○○無正當理由竟私自扣留多年不還，顯已有侵占之不法。（二）楊明珠祭祀公業前有台北市○○段○○段七六二之一地號土地遭政府徵收，其徵收補償費之領取並無何特殊性質，楊石萬竟於八十五年十一月二十二日給予被告甲○○三十萬元之代辦費，顯然被告甲○○及楊石萬二人間有侵占楊明珠祭祀公業財產之不法。（三）楊明珠公祭祀公業於八十一年間出售合建土地得款六千四百萬元，楊石萬竟於八十一年五月三十一日支給被告甲○○三百二十萬元，名目竟然是「代書酬勞５％」，衡諸常情，自無代書代辦過戶事宜可取得土地總價款之５％為酬勞，顯見二人有共同侵占楊明珠祭祀公業財產之不法。（四）被告甲○○曾向被告楊石萬收取楊明珠祭祀公業之財產達上千萬元，此有八十一年間楊石萬之帳戶內曾經流出五百萬元及一百萬元等金錢至甲○○之帳戶內之紀錄即可明瞭。(五)追加自訴部分：被告甲○○所提出之楊明珠祭祀公業派下員大會之會議紀錄，觀其內容，負責記錄之人為被告甲○○自己，上開會議紀錄全然不實，全係被告甲○○所偽填。雖經本院九十一年度上訴緝字第三號判決無罪確定，惟該自訴案審究者為被告侵占祭祀公業款項與所有權狀及偽造祭祀公業會議記錄之犯罪事實，與本案係被告甲○○與楊石萬共犯背信事實，並不相同，自亦非前案確定判決力所及，核先述明。
貳、實體方面：
一、被告楊石萬業務侵占部分
(一)被告楊石萬固不諱言有將祭祀公業之現金轉出運用，及祭祀公業之帳戶內款項有與自己帳戶款項混著用之情形，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：「以前公業都是沒有現金在管理的，後來因為土地是荒地負債累累，且前兩任管理員（按應係管理人）都無法解決，後來隔壁的祭祀公業共同開發談成才合建，才有錢的，從頭都是現金帳的而已，也是前任的轉給我的。公業也只能開活儲的帳戶而已，把收來的保證金先存在裡面，當時公業百廢待舉，就只有壹個帳戶，我就利用我的帳戶比較方面運用比較方便，只是過程而已」；「（自己帳戶與祭祀公業帳戶）是混著用。因為這樣比較方便。可以從公業的總帳和現金帳核對就可以。這是靈活性的運用」云云；其辯護人為被告辯護稱：「楊石萬開了一個活儲帳戶，作為日常支出開銷之用，這是靈活運用；他主觀上沒有侵占的意圖，因為公業有很多的開銷」云云。
(二)經查，被告楊石萬對於擔任祭祀公業楊明珠公之管理人期間，於右揭時間，先後處分祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段三小段七五六地號土地取得買賣價金六千四百元；取得坐落臺北市○○區○○段三小段七六二、七六二之一地號土地徵收補償費六百十二萬四千六百二十六元；出賣祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○號（經分割後為同小段十之一地號）土地，取得第一期款五十萬元 (原一百五十萬元，後退還一百萬元)；領取公業所有上開實踐段一小段十之一地號土地經法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元，合計收取七千一百三十六萬八千二百五十三元等情，供承不諱，並經證人杜祖貽證述屬實，並有七十八年十月二日楊石萬等與杜祖詒（甲○○為契約見證人）簽訂之合建契約、七十九年七月五日楊石萬與杜祖詒及莊正義所簽訂之協議書、世華銀行台北分行00000000000帳號祭祀公業楊明珠公活期存款明細及存摺及公業現金帳簿影本、世華銀行台北分行九十年五月二十五日世台北字第七九號函附七十八年至八十一年六月止存款往來細及所查十筆存提款資料等附卷可稽。又據被告楊石萬所記載之現金帳所示 (見偵字第二四二四三號卷第二十一至二九頁)，上開收入款項，除買賣價金六千四百萬元及徵收補償款六百十一萬五千二百元 (短少九千四百二十六元)有登載人現金帳外，上開出賣十地號土地第一期款五十萬元及法院拍賣後之分配剩餘款七十四萬三千六百二十七元均未入帳，合計未入帳者有一百二十五萬三千零五十三元，而被告楊石萬自七十八年四月八日接任管理人後，計接收移交款項十七萬二千一百四十六元、上開收入款項及陸續之利息收入，除支付公業例行費用，依現金帳所載，直至八十六年七月二十九日原擬移交時，尚有結餘五千六百零七萬四千零四十元，加上開未入帳部分，總結餘款應有五千七百三十二萬七千零九十三元。然被告楊石萬於卸任管理人時並未將上開款項移交予新管理人，被告雖辯稱上開款項係經派下員會議授權伊經營、運用及管理而出借予包誠公司，包誠公司嗣後未能清償，已簽發以祭祀公業楊明珠公為受款人之本票十四紙，並簽立還款協議書云云，證人即包誠公司財務負責人方蘭英於原審亦證稱：包誠公司係自八十一年底、八十二年初開始向該祭祀公業借款，約定月息為一分二云云。是本件應予審酌者厥為被告楊石萬究係以公業名義將公業款項出借予包誠公司，抑或被告侵占後以私人名義借予包誠公司？經查，被告楊石萬所辯以公業名義將公業款項出借予包誠公司乙節，被告楊石萬迄未提出其代表公業出借款項予包誠公司之證明文件，被告楊石萬所記載之現金帳亦未有出借款項予包誠公司之記載，而觀之上開現金帳，自八十一年底起固有利息收入之登載，惟如同八十一年底前所載者，其摘要均載為定存收入，所謂「定存收入」應屬銀行定存利息收入。再者，觀之每月利息收入二三六二五０元 (八十二年一月五日以前，包括八十二年十月至十二月)、二二八００二元 (八十二年一五日以後)，如以證人方蘭英所稱月息一分二計算，則出借之本金僅為00000000元或00000000元，與上開總結餘款五千七百餘萬元並不相符合，又縱依被告所辯係以公業名義出借予包誠公司，然包誠公司最終結算積欠之債務本金含利息五千一百八十一萬元，更與上開總結餘款不符。又祭祀公業楊明珠公於八十一年十一月二十四日在台北市○○街楊姓大祖廟所召開之派下員大會，固經出席之派下員作成有因該公業前處分財產得有現金五千萬元存作定期存款，另有三百五十九萬四千一百三十五元充作活期存款，授權由時任該公業管理人之被告楊石萬得就該五千萬三百五十九萬餘元「善加經營運用及管理」，有是次派下員會議之會議紀錄一紙為憑，然該決議所謂「善加經營運用及管理」之真意為何？是否即被告得捨有保障之銀行定存而出借予無保障之私人，且亦未提供任何之擔保，容有疑義？苟真該決議係授權被告得出借予私人，何以被告未於現金帳上為出借款項予包誠公司之記載，而仍記載結餘款五千餘萬元？顯見被告楊石萬係陸續侵占公業上開款項後，私自借予包誠公司，嗣因包誠公司無法還款，被告楊石萬又不能將總結餘款辦理移交，乃勾結包誠公司泛稱以公業名義出借款項予包誠公司，圖以包誠公司對其之債務轉嫁由公業承受，並以上開公業決議搪塞，以規避其侵占之責。至包誠公司所借款項，自八十二年一月間起至八十四年十一月二十日止，已清償本息計有五千一百四十九萬四千九百元，固有包誠公司所開立交由被告楊石萬所持有付款銀行為台北銀行大安分行、帳號為二七五八０之清償支票，由被告楊石萬將包誠公司所交付清償支票在玉山銀行信義分行及世華銀行台北分行提示兌領之代收票據簿可憑，並經證人方蘭英於原審八十七年十二月八日調查時供稱其確實有交付包誠公司為發票人，付款銀行為台北銀行大安分行之支票予被告楊石萬作為清償借款本息之用等語，及有包誠公司向祭祀公業楊明珠公所借得款項之本息借款、還款明細表附原審卷可稽，惟上開本息支票均未見被告楊石萬入帳，記載於現金帳上，又如何能證明係向公業借款？且包誠公司原用以償還本息之支票均無抬頭或係以被告楊石萬為受款人，以方便被告楊石萬存入個人帳戶，迨本案暴發後，被告楊石萬乃要求方蘭英將所有未兌現之支票改換以祭祀公業楊明珠公為受款人之本票十四紙，更於換票時要求方蘭英將本票票面金額按原支票面額各加計一年約定利息，總額提高至五千一百八十一萬元，另又簽立還款協議書經由被告楊石萬移交予公業。參以被告楊石萬於八十六年七月十三日經祭祀公業楊明珠公派下員大會決議解任，同年八月六日，由新任管理人乙○○提出告訴，於該案偵查期間，楊石萬為掩飾其侵占公業財產之事實，竟塑造包誠公司仍有繼續償還借款之假象，乃於同年十一月六日，自行至台北銀行和平分行申請開設000000000000帳號、戶名為「祭祀公業楊明珠公楊石萬」之綜合存款帳戶，並自世華銀行台北分行其帳戶提款五十萬元，申購票載發票日八十六年十月三十日面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號）；另由包誠公司領款一百五十萬元，交由楊石萬在第一商業銀行申購票載發票日為同年十二月一日、面額五十萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號）及同年十二月二十九日、面額一百萬元之台支支票一紙（票號ＢＡ0000000號），均指名祭祀公業楊明珠公管理人楊石萬為受款人，其再將合計二百萬元之台支支票三紙分別存入其在台北銀行和平分行前開私設公業帳戶內，充作包誠公司已還款予公業之證明，具狀向前案偵查檢察官陳報其事。直至八十七年十二月二十二日，被告楊石萬始與新任管理人乙○○辦理交接，交接後，於同年月二十四日、二十八日，楊石萬分別自上開帳戶提款二百萬元及利息四萬五千三百二十七元，申購同額之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000000號）；另於八十八年一月十三日及二十六日，其又調款二百萬元，分別申購面額各為一百二十萬元及八十萬元之台支支票二紙（票號ＢＢ0000000、0000000號），指名新任管理人乙○○為受款人，在王勝彥律師事務所移交予乙○○，充作包誠公司還款。總計楊石萬移交充作包誠公司還款之金額，前後僅有四百萬元，其中二百一十萬元係由楊石萬本人代為支出，其餘一百九十萬元係由包誠公司支出。益可見包誠公司原係與被告楊石萬間之借貸關係，嗣後才改為向公業借款甚明。是被告楊石萬所辯上情，殊不足採，被告楊石萬業務上侵占犯行，堪予認定。
二、被告楊石萬、甲○○背信部分
(一)被告楊石萬於八十一年三月六日以祭祀公業楊明珠公管理人名義，與杜祖詒簽訂協議買賣契約書，被告甲○○（當時其姓名係許振發）為見證人，同意將公業可分配十六戶房屋之資產，折算現金出售予杜祖詒，而將祭祀公業應得之十六戶房屋以總價款六千四百萬元出售之事實，已據被告楊石萬、甲○○供明，並有杜祖詒與楊石萬於八十一年三月六日簽訂，被告甲○○（當時其姓名係許振發）為見證人之協議買賣契約書影本在卷可稽。被告等均否認有低價變賣公業資產並索取回扣之背信之犯行，被告楊石萬之辯解及其選任辯護人之辯護意旨略以：根據房屋契約書約定，祭祀公業淨得六千四百萬元，另買方要負擔土地增值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，合計一億五千八百九十一萬四千零三十五元，換算每戶九百九十萬餘元，非如公訴人所述僅以四百萬元之低價出售藉機索取回扣，又祭祀公業分得之房屋售予建商，關於合建、買賣之一切事宜，均經派下大會、理監事會議決通過始進行云云；被告甲○○辯以：是根據會議決議簽訂的，伊沒有拿回扣，杜祖詒交付給伊之款項係伊為杜祖詒處理合建事宜之報酬云云。惟查：
於八十一年二月十六日召開之祭祀公業楊明珠公監事、委員聯席會議固有決議：「同意前與杜祖詒君合建案所分得之房屋出售之資產；同意以新台幣陸仟肆佰萬元淨額出售。」有該會議紀錄影本在卷可稽，而該土地買賣係由買方負擔土地增值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，含買賣價金合計一億五千八百九十一萬四千零三十五元，然本件買方杜祖詒因實際僅係居間角色，其於八十一年三月六日與被告楊石萬訂約取得權利後，即於同年三月九日，又與福眾公司實際負責人莊英輝簽訂不動產買賣契約書，將其可取得之上開三筆合建土地，以總價二億五千三百五十三萬元出售予莊英輝，時隔僅三日，杜祖貽即獲利達九千四百餘萬元，遠超過公業賣地價款六千四百萬元。又被告等於本件土地買賣成交後，更另由杜祖詒先行簽發交付台北銀行士林分行000000000000帳號甲存帳戶（戶名楊希慶）、面額二百九十三萬三千元之即期支票，及同年三月十六日、面額一千三百七十萬元之支票各一紙，由被告甲○○存入臺灣土地銀行雙和分行000000000000號活儲帳戶兌現；另於同年五月一日，即福眾公司應支付土地價款同日，再由莊英輝自臺灣中小企業銀行南京東路分行00000000000號蘇淑皚活儲帳戶，支出一千九百萬元，購買臺灣銀行為付款人之同額台支支票，交由被告甲○○存入臺灣土地銀行雙和分行同一帳戶兌現，同年五月四日，被告甲○○再由其帳戶支出一千零八十八萬三千元分配予被告楊石萬，楊石萬得款後即存入世華銀行台北分行其個人帳戶，翌（五）日，楊石萬再將該款提出轉為二筆各為五百萬元之定期存款等情，復為被告等所不爭。被告楊石萬、甲○○為祭祀公業楊明珠公派下員處分上開土地，分別自杜祖貽及福眾公司處取得高達三千五百六十三萬三千元之款項。被告甲○○雖辯稱：伊與杜祖詒雙方於七十八年九月二十三日曾簽訂協議書約定，雙方共同開發祭祠公業坐落木柵段七五六地號之土地，土地順利合建後，杜祖貽須付伊叁仟陸佰萬元，並提出由被告甲○○與杜祖詒簽訂，楊希慶為「擔保同意人」之該協議書影本為證。然查，被告甲○○為祭祀公業常年顧問代書，並經公業決議協助管理人楊石萬共同處分上開公業土地，且一切文件簽章需會同被告甲○○，此有該祭祀公業八十年十二月六日之會議決議在卷可按 (見偵字第二四二四三號卷第九六頁)，另依公業八十一年十一月二十四日會議更決議「六、同意每月給付新台幣二萬元予許振發 (按即甲○○)」「七、依據八十年十二月六日大會決議給付許振發顧問產值百分之五酬勞」，且被告甲○○嗣後亦依該決議取得上開買賣價款百分之五即三百二十萬元之酬勞，被告甲○○顯係為祭祀公業處理事務之人，其豈能藉詞又向買方取得所謂「共同開發費用」？該「共同開發費用」無異為回扣款。而況，依上開其與杜祖貽所簽訂之協議，亦係順利合建後，杜祖貽始須支付款項，苟非回扣款豈有於簽約時即全數支付之理？參以被告甲○○於收受上開三千五百六十三萬三千元後，旋即於八十一年五月四日，由其帳戶轉出一千零八十八萬三千元予被告楊石萬，此為亦被告等是認，被告等雖均辯稱係甲○○委由楊石萬處理股票之投資事宜，屬買賣股票之投資款，並匯「壹仟你發發萬」云云，惟對於買賣股票之投資款，何以會有三千元之零頭？雖經原審特就此點隔離訊問被告等，被告楊石萬就「為何會匯這樣的數額？」一節，供稱：「我也不知道，不過我是聽他說作股票需要用一個好的數字。」；就「匯入的時候已否買股票？」一節，供稱：「還沒有買。」；就「你們之間有無債務金錢往來要結帳後剛好是一千零八十八萬三千元？」，被告楊石萬否認之。被告甲○○就「一千零八十八萬三千元，為何會多三千元？」一節，供稱：有手續費用等語。關於「你匯錢的時候股票買？」，則供稱：沒有買。不過有大約估算一下而已云云。就「那些錢是一次買足？」一節，則供稱：「本來預計是一次大概有多少，他給我建議哪幾張，後來他跟我說後來股票跳動，看情形又沒有買。我就跟他說給我運作，我設定好的戶都放在他那裡。」被告二人所述，亦有不一致，且豈有未買進股票即先匯款，嗣後既未買進股票，又見有還款之記錄？以上均有悖常情，是上開三千五百六十三萬三千元，應屬本件土地買賣之回扣款無疑。則本件土地買賣款僅六千四百萬元 (含土地增值稅九千四百九十一萬四千零三十五元，合計亦僅一億五千八百九十一萬四千零三十五元)。惟杜祖貽買受，於三日後轉手即以總價二億五千三百五十三萬元出售予莊英輝，使杜祖貽獲利達九千四百餘萬元，被告等且收取高達三千五百六十三萬三千元之回扣款，被告等辯稱未有壓低總價而為違背任務之行為，孰能置信？是被告等應有背信行為，堪予認定。
(二)被告楊石萬於八十六年十二月三十日將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達建設股份有限公司負責人魏廷恭及李自由，楊石萬與魏廷恭、李自由簽訂不動產買賣契約書，約定土地價款二千一百七十七萬元，簽約同時收受第一期款一百五十萬元，另由被告甲○○向魏廷恭收取三百五十萬元等情，亦為被告等所供認，惟質之被告等均否認有此部分犯行，被告楊石萬辯稱：公訴人所稱被告等於八十六年十二月三十日，利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○尚未能向主管機關辦理登記，而楊石萬雖已解任，名義上仍為管理人之機會，擅將祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號（經分割後為同小段十之一地號）土地，出賣予世達公司負責人魏廷恭及李自由，惟出賣該土地係伊於八十六年九月八日接到臺北市政府工務局來函要求召開畸零地調處會議，第二次接到臺北市政府八十六年十月二十七日函說明無故不出席視同調處不成立。二次調處不成立提臺北市政府畸零地調處委員會公決，被告當時仍具祭祀公業管理人身分，因如未能達成協調，該土地將劃為永久性之保留畸零地，變成無用之地，且每年要繳地價稅，為善良管理人之責任，經市政府三次調處結果，其中十地號土地約五十坪，因地上有建物無法興建房屋以每坪二十八萬元成交，先收取保證金五十萬元；十之一地號土地約二十坪，以每坪三十萬元成交，先收取保證金一百萬元，合計收一百五十萬元之保證金，後來無法順利過戶，解除契約，將十之一地號土地所收取保證金之一百萬元退還魏廷恭，十地號之保證金五十萬元則仍存於臺北銀行和平分行祭祀公業之帳戶中，至於甲○○向建商收取仲介服務費三百五十萬元，伊完全不知情，此係甲○○與建商之事，伊未參與其事云云。被告甲○○辯稱：涉嫌收回扣的部分，那是仲介費用，是處理房屋占用戶之事，後來說買賣有問題，魏廷恭又跟伊要回去了云云。經查，八十六年七月間，祭祀公業楊明珠公派下員已察覺楊石萬虧空資產一事，遂於同年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將楊石萬解任，並選任乙○○為新任管理人，同年七月三十日，楊石萬與乙○○本約定在王勝彥律師事務所辦理交接，因楊石萬未能將賬目交待清楚，雙方即不歡而散，乙○○旋於同年八月六日，以祭祀公業新任管理人身分，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴（八十六年度偵字第一八一０八號）等情，已據告訴人乙○○供明，斯時，祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○雖尚未向主管機關辦理登記，而被告楊石萬已解任，名義上雖為管理人，但其管理人之身分已有可疑，被告楊石萬仍擅自於八十六年十二月三十日出售祭祀公業楊明珠公所有坐落臺北市○○區○○段一小段十地號土地，除第一期款一百五十萬元外，被告等且另向魏廷恭收取三百五十萬元，雖被告甲○○辯稱係佣金云云，證人魏廷恭於檢察官偵查中亦證稱：（簽約當天付多少錢？）土地一百五十萬元，佣金三百五十萬元等語，然被告甲○○為為祭祀公業常年顧問代書，並經公業決議協助管理人楊石萬共同處分上開公業土地，且依公業決議，被告甲○○亦可得上開土地總價款之百分之五之酬勞，已如前述，被告甲○○仍不失為公業處理事務之人，而被告等既一同為公業處分土地，即不能再向買方藉詞取得所謂「佣金」？而被告等所稱「佣金」應與回扣款無異。參以本件買賣，被告等嗣後因無法自公業取得過戶資料，出賣之土地不能辦理移轉登記，即由被告甲○○持先前向臺灣臺北地方法院八十六年度促字第二三七二五號核發之支付命令，於八十七年七月十五日向法院聲請強制執行上開實踐段一小段十之一地號土地（臺灣臺北地方法院八十七年度執字第一０四二五號），由王正展以六百七十一萬二千元標得，魏廷恭再出價向王正展購買上開土地，顯見被告等係利用祭祀公業楊明珠公新任管理人乙○○雖尚未向主管機關辦理登記，而被告楊石萬已解任，名義上雖為管理人之機會，擅自處分公業財產，並藉機取得回扣款，自有背信之行為，亦堪認定。
三、核被告楊石萬所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪及同法第三百四十二條第一項之背信罪；被告甲○○則犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；被告等就所犯之背信罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告楊石萬先後多次侵占，及被告等先後多次背信犯行，均時間緊接，方法雷同，所犯構成要件亦均同一，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，各論以侵占、背信一罪，依法並加重其刑。又被告楊石萬所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等為祭祀公業處理事務，竟不法勾串圖利違背公業利益而處分公業財產，且所得利益甚大，及其等之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，被告楊石萬並定其應執行之刑，以示懲儆。
參、公訴意旨另略以：
一、被告楊石萬處分上開第七五六號土地，自杜祖貽處所收取之履約保證金六百萬元，自莊正義處所收取之保證金二百萬元，均存入世華銀行台北分行第00000000000號祭祀公業楊明珠公帳戶提示兌現，惟其竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十八年十月間起，即陸續將其業務上持有該祭祀公業帳戶內之存款領出，並連續侵占花用（例如七十九年十月二日，其因私人用途，即曾電匯九十八萬元至皇昌廣告事業有限公司；同年十月十三日，其又轉帳二百萬元存入其私人帳戶花用），迄七十九年十二月二十一日止，公業存款為其挪用後，帳戶餘額僅剩二萬五千三百二十三元，楊石萬當時明知公業存款已花用殆盡，竟為掩飾侵占犯行，在其因管理公業財產之業務所製作之現金帳簿內，不實登載於七十九年十二月二十六日仍有餘額六百一十八萬五千四百一十四元，嗣於八十一年五月一日自莊英輝處收取買賣價款五千四百萬元，楊石萬又基於不法所有之概括犯意，將其中一百二十萬元侵占入己僅將五千二百八十萬元存入祭祀公業楊明珠公在世華銀行台北分行之前述帳戶；因當時楊石萬已將存款虧空（世華銀行台北分行之上開公業帳戶，於當時存款餘額僅剩八百二十七元），上開價款入帳後帳目不能平衡，其又基於概括之犯意，在售地價款入帳前，於其業務上製作之公業現金帳簿上，又不實登載公業尚有存款五百零二萬七千九百八十四元，其為彌平虧空，竟虛列因出售土地分別給付代書酬勞三百二十萬元及土地介紹費三百五十二萬元予甲○○及不詳之人，另又增列一筆退還建商許清福、李俊秋之一百五十萬元保證金（該二人前於七十五年三月二十三日與前任管理人訂立合建契約，公業先收取保證金一百五十萬元，解約後公業應退還保證金，惟實際退款係至八十一年八月七日，始由楊石萬另委任黃秋田律師簽發面額各七十五萬元之支票二紙寄還該二人），足以生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益，因認被告楊石萬亦涉犯侵占及業務上登載不實文書罪嫌，訊之被告楊石萬坦承有收受上開履約保證金及買賣價金合計六千四百萬元，惟否認有業務侵占、業務上文書登載不實之犯行，辯稱：存款簿上是這麼登沒有錯，但伊沒有侵占，當時祭祀公業要先用錢，那時就開始在使用中（繳稅）。經常流動性很大。那時候在打官司用錢，因祭祀公業要很多錢在外面運用。在七十九年十二月二十六日現金帳簿上寫還有餘款六百一十八萬五千四百一十四元，跟祭祀公業楊明珠公活期存款餘額不一樣，是因現金簿上現金有轉出去在定期存款中，所以簿子上顯示不出來等語（見原審九十二年三月六日訊問筆錄第四、五頁）。其選任辯護人並為其辯護稱：由現金帳簿上可看出八十年三月十四日登載利息收入六萬五千八百一十四元、同年三月十五日收入二萬五千五百五十七元、同年三月十六日利息收入四萬零四百六十七元、同年三月二十日利息收入四千八百七十六元、同年九月十二日利息收入十一萬一千一百二十五元、同年九月二十四日利息收入十一萬一千一百二十五元，合計三十五萬八千九百六十四元，利息收入單據，當時都經祭祀公業三位監事查核確認。由此可見七十九年十二月二十一日祭祀公業帳戶餘額（二萬五千三百二十三元）與現金帳簿登載金額（六百一十八萬五千四百一十四元）不同，乃是大部分存款存在定期存款所致。倘祭祀公業存款，如公訴人所稱僅二萬五千三百二十三元，何以之後僅九個月期間，其利息收入就有三十五萬八千九百六十四元，足見絕非如公訴人所述該祭祀公業帳戶內之存款領出予以連續侵占花用等詞，並提出被告楊石萬七十九年度於臺北市第三信用合作社取得七萬三千一百二十五元利息所得之扣繳憑單（扣繳稅額七千三百十一元，給付淨額六萬五千八百十四元）、八十年三月十四日利息收入六萬五千八百十四元之現金收入傳票、被告楊石萬七十九年度於世華聯合商業銀行臺北分行取得二萬八千三百九十六元利息所得之扣繳憑單（扣繳稅額二千八百三十九元，給付淨額二萬五千五百五十七元）、八十年三月十五日利息收入二萬五千五百五十七元之現金收入傳票、祭祀公業楊明珠公七十九年度於世華聯合商業銀行臺北分行取得四萬四千九百六十二元利息所得之扣繳憑單（扣繳稅額四千四百九十五元，給付淨額四萬零四百六十七元）、八十年三月十六日利息收入四萬零四百六十七元之現金收入傳票等影本，為其所陳述事實之證明。且有告訴人所提出，被告楊石萬亦承認係其記載之現金帳簿影本附於八十八年度偵字第二四二四三號卷（一）第二十一至二十九頁可稽。公訴人認被告楊石萬涉犯上開犯行，無非以被告所記載之現金帳與銀行存摺明細所載不合為其論據，惟查，依該現金帳簿之記載：於七十八年三月二十六日由前任管理人楊德全移交予被告楊石萬十七萬二千一百四十六元，其間七十八年十月七日有七五六地號合建保證金收入六百萬元、七十九年七月五日有保證金收入二百萬元，並載有八十年三月十四日利息收入六萬五千八百一十四元、同年三月十五日收入二萬五千五百五十七元、同年三月十六日利息收入四萬零四百六十七元、同年三月二十日利息收入四千八百七十六元、同年九月十二日利息收入十一萬一千一百二十五元、同年九月二十四日利息收入十一萬一千一百二十五元，合計三十五萬八千九百六十四元，八十一年五月二日七五六地號合建出售現金收入六千四百萬元，且該帳目均經監事楊火土、楊進山、楊火生認定查核（見八十八年度偵字第二四二四三號卷（一）第二十一至二十九頁），被告楊石萬確有將七五六地號買賣價款六千四百萬元入帳，並載有利息收入，可見被告楊石萬當時確有將公業款項定存於銀行，倘上開祭祀公業款項時已為被告楊石萬所侵占，而公訴人所稱僅二萬五千三百二十三元，何以之後僅九個月期間，其利息收入就有三十五萬八千九百六十四元？而觀之被告楊石萬所載之現金帳係以流水帳方式記載，將收入與支出先後加減而為記載，而銀行存摺明細則以存入與領出為記載，同一時點現金帳與銀行存摺明細二者必有不符，是因僅記載方式不同，即難指為不實之登載。而本案被告楊石萬有無侵占公業款項，因被告楊石萬所收入之款項，平時尚有支付公業一般例行費用，無法就各筆收入來論斷有無侵占情事，自應以總結帳款時究否仍保有該存款為斷。
二、八十六年七月間，祭祀公業楊明珠公派下員已察覺楊石萬虧空資產一事，遂於同年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將楊石萬解任，並選任乙○○為新任管理人，同年七月三十日，楊石萬與乙○○本約定在王勝彥律師事務所辦理交接，惟因楊石萬未能將賬目交待清楚，雙方即不歡而散，乙○○旋於同年八月六日，以祭祀公業新任管理人身分，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴（八十六年度偵字第一八一０八號），惟此際楊石萬與甲○○猶圖謀掏空公業財產，竟共同意圖損害祭祀公業楊明珠公派下員之利益，串謀編造不實之債權，由甲○○佯稱公業尚應給付其酬勞二百萬元（即自七十八年四月起至八十六年八月一日止，每月應給付其車馬費二萬元），另就前述木柵段三小段七六二、七六二之一地號土地徵收所領取之補償費六百十一萬五千二百元，祭祀公業應給付其補償費百分之五即三十萬五千七百六十元作為酬勞云云，並據此不實債權，繕具聲請狀，向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，仍列楊石萬為債務人祭祀公業楊明珠公之管理人，使承辦法院為形式審查後，於同年八月二十八日將此不實債權事項登載於八十六年度促字第二三七二五號支付命令，命祭祀公業楊明珠公應支付甲○○二百三十萬五千七百六十元及至清償日止之利息，楊石萬於同年九月三日收受支付命令，明知甲○○所列債權不實，竟故意不提出異議，而為違背其任務之行為，使該支付命令確定，致生損害於祭祀公業楊明珠公派下員之利益，因認被告等涉有背信罪嫌。質之被告等均堅決否認有此部分犯行，被告楊石萬辯稱：公訴人所稱八十六年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將伊解任，並選任乙○○為新任管理人等詞，惟伊事後得知臨時派下員大會未達法定人數，依法不能做出決議。而每月應支付予甲○○顧問二萬元之車馬費，是早在七十年十一月二十六日管理人楊裕寬時，就經全體派下員大會議決通過，甲○○並非伊所新聘之顧問，伊只是延續前幾任管理人之後加以延聘，兩次派下員大會議決通過支付顧問車馬費，伊無提出異議之必要，異議只增加訴訟費用之負擔。至於徵收補償費六百萬元是甲○○協助辦理支付百分之五之代辦費三十萬元亦係經派下大會議決通過等語。被告甲○○辯稱：八十一年十一月二十四日祭祀公業楊明珠公派下員大會決議，支付車馬費二萬元，但須協助一切事務，那是習慣性的寫法，有個別土地的代書的費用還要再收費，因與祭祀公業有所糾紛，才聲請支付命令等語。經查被告甲○○係於八十六年八月二十七日向原法院聲請核發支付命令，其檢附祭祀公業楊明珠公派下全員大會八十年十二月六日、八十一年十一月二十四日會議紀錄、祭祀公業現金帳簿、郵局存證信函影本各一件為證據，有聲請書及其檢附之上開資料影本可稽（證物外放）。而被告楊石萬至八十八年十一月十六日始經原法院八十八年度簡上字第二二五號民事判決，其與祭祀公業楊明珠公間管理權不存在，已如前述。則被告楊石萬於八十六年八、九月間乃係祭祀公業楊明珠公合法之管理人。此由告訴人雖主張其於八十六年七月十三日，召開臨時派下員大會決議將被告楊石萬解任，並選任告訴人為新任管理人，惟迄至被告甲○○以該支付命令為執行名義向原法院聲請對祭祀公業之財產執行，其並未出面表示爭議甚明。又查被告甲○○（原名許振發）於七十年間楊裕寬擔任祭祀公業楊明珠公之管理人時，即被聘為該公業之顧問，每月給付貳萬元，．．．．但顧問費須待有公款時給付等情，經祭祀公業楊明珠公派下全員大會於七十年十一月二十六日決議，有該會議紀錄影本在卷可稽。又查祭祀公業楊明珠公派下全員會議於八十一年十一月二十四日決議第六項：「六、同意每月給付新台幣貳萬元予許振發顧問車馬費（自七十八年四月起）酬勞，但須協助一切事務」，亦有該決議影本在卷可稽。由以上祭祀公業楊明珠公派下全員會議紀錄可知，被告甲○○在被告楊石萬七十八年三月間擔任管理人之前，即受聘為祭祀公業之顧問，並非係由被告楊石萬開始聘任。至於公訴人以：就每月給付二萬元之車馬費而言，依八十一年十一月二十四日公業派下全員大會決議，係附有「但須協助一切事務」之給付條件，被告楊石萬於領取上開徵收補償費時，已於八十五年十一月二十二日現金帳簿上記載支付三十萬元代辦費予甲○○，祭祀公業本無再給付之義務等詞，認被告等有共同使公務員登載不實之犯行。惟參以由七十八年四月起至八十六年八月一日止，未給付之車馬費達二百萬元，尚難認領取其中一次之報酬（如併同本次聲請支付命令之三十萬五千七百六十元）即不能再為請求，則被告甲○○所辯：八十一年十一月二十四日祭祀公業楊明珠公派下員大會決議，支付車馬費二萬元，但須協助一切事務，惟於有個別土地代書事宜時還要再收費等語，尚屬有據。公訴人認不能再請求「每月給付二萬元之車馬費」，即非可採。則被告甲○○聲請依處理產業價款百分之五計算之酬勞，亦非無據。至於被告甲○○聲請核發支付命令，曾檢附祭祀公業之現金帳簿影本一張，其上載明代辦費（代辦領取徵收款）三十萬元，其何以另聲請給付酬勞，供稱：係就酬勞因與祭祀公業尚有糾紛而去聲請，據其於原法院九十二年三月六日訊問時供明，其既認有所糾紛始聲請核發支付命令，亦難認其明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書。至於其於領取三十萬元之代辦費後，可否再領取土地價值百分之五之酬勞，是否允當，容有爭議。惟尚難逕予認定被告甲○○於聲請支付命令時係明知不實。而被告楊石萬當時仍係祭祀公業合法管理人，其認為被告甲○○之請求有所依據，乃未就支付命令聲請異議，顯難以此推論二人有何勾串共謀，尚不能證明被告等有此部分犯罪。
三、公訴人認被告楊石萬虛列支付被告甲○○出售祭祀公業土地之代書酬勞三百二十萬元、「代辦費」三十萬元一節；業經告訴人乙○○曾向原法院對被告甲○○提起自訴略以：被告楊石萬於八十五年十一月二十二日支付被告甲○○三十萬元之代辦費，以及該祭祀公業於八十一年間出售合建土地得款六千四百萬元後，楊石萬於八十一年五月三十一日以「代書酬勞５％」名目交付被告甲○○之三百二十萬元被告楊石萬與甲○○間共同侵占楊明珠祭祀公業財產云云，業經原法院以八十七年度自字第四九０號判決被告甲○○無罪，自訴人乙○○不服提起上訴，並經本院九十一年度上訴緝字第三號一案上訴駁回確定在案，亦有各該判決在卷可稽。是依上開確定判決業已認定被告甲○○領取出售祭祀公業土地之代書酬勞三百二十萬元、「代辦費」三十萬元，於法有據，則被告等即無共犯業務上文書登載不實之犯行。又起訴書記載被告楊石萬虛列支出「土地介紹費三百五十二萬元予甲○○及不詳之人，另又增列一筆退還建商許清福、李俊秋之一百五十萬元保證金（該二人前於七十五年三月二十三日與前任管理人訂立合建契約，公業先收取保證金一百五十萬元，解約後公業應退還保證金，惟實際退款係至八十一年八月七日，始由楊石萬另委任黃秋田律師簽發面額各七十五萬元之支票二紙寄還該二人）」，據以起訴被告楊石萬業務上文書登載不實，惟查被告楊石萬確有支付土地介紹費三百五十二萬元予土地買賣之介紹人，亦據被告楊石萬、甲○○供述屬實（見原審九十二年三月六日訊問筆錄第八、九頁）。至於退還建商許清福、李俊秋之一百五十萬元保證金一節，公訴人於起訴書中已敘明：；「該二人前於七十五年三月二十三日與前任管理人訂立合建契約，公業先收取保證金一百五十萬元，解約後公業應退還保證金，惟實際退款係至八十一年八月七日，始由楊石萬另委任黃秋田律師簽發面額各七十五萬元之支票二紙寄還該二人」，則該一百五十萬元保證金亦確已退還建商許清福、李俊秋。依前所述被告楊石萬均有支付各該款項，其記載於祭祀公業現金帳簿，載為：八十一年五月三十一日現金支出土地介紹費三百五十二萬元、現金支出代書酬勞５％三百二十萬元、現金支出提存款（保證金）一百五十萬元；八十五年十一月二十二日支出代辦費（代辦領取徵收款）三十萬元，有告訴人提出被告楊石萬承認係其記載之現金帳簿影本附卷可稽。訊之被告楊石萬為何現金帳簿所記載支出款項之日期與實際支出之日期，有所不同，被告楊石萬供稱：「有列帳要退還保證金給建商，但他們不來收，我錢應該先交給甲○○，然後再委託黃秋田律師那邊去了。因事隔已久，印象中是這樣子，所以才打官司才委託律師還給他」等語，被告甲○○供稱；「事隔已久，有的話，楊石萬交給我，我再交給黃秋田律師，因為這個他們有一點糾紛。因為有壹張九百多萬元的支票裡面有包括三百二十萬元、一百五十萬元、還有其他的費用。」等語。惟被告楊石萬確有支出各該款項，其因而為此記載，顯難認被告楊石萬有明知為不實之事項而登載於業務上作成之祭祀公業現金帳之故意，被告甲○○亦無與之勾串共犯之情事。
四、公訴人另指訴被告楊石萬於一、八十六年七月十三日經祭祀公業楊明珠公派下員大會決議解任後，公業財產之事實，竟塑造包誠公司仍有繼續償還借款之假象，仍於同年十一月六日，自行至台北銀行和平分行申請開設000000000000帳號、戶名為「祭祀公業楊明珠公楊石萬」之綜合存款帳戶；另於八十七年九月十日，在華泰商業銀行和平分行申請開設0000000─０帳號，戶名亦為祭祀公業楊明珠公之活期存款帳戶乙節，在華泰商業銀行和平分行私設公業帳戶部分），惟公訴人在起訴書中已載明被告楊石萬並未構成犯罪，且被告楊石萬供稱：其當時仍為祭祀公業管理人等語。經查被告楊石萬至八十八年十一月十六日始經原法院八十八年度簡上字第二二五號民事判決，其與祭祀公業楊明珠公間管理權不存在，該判決亦駁回乙○○所為確認其與祭祀公業楊明珠公間管理權存在之訴，有該判決附於九十一年度易字第一五四二號卷第一二七至一四三頁可稽。則被告楊石萬當時以祭祀公業管理人名義為上開行為，應係如公訴人所稱並不構成犯罪，併此敘明。
五、綜上，公訴人指訴被告等此部分之犯罪行為，均屬犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分係屬裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 信 穎中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。