臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一О二五號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度易字第二五○號，中華民國九十三年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係謝棨烈（另經檢察官為不起訴處分）之女，謝棨烈因年邁健康不佳，遂委託被告乙○○全權處理「中元商行」乙種經銷樂透彩券運作及銀行帳務進出事宜。嗣被告乙○○於民國（下同）九十一年五月一日，與告訴人甲○○簽立合作經營契約書，雙方約定由被告乙○○及謝棨烈提供台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）發行之「公益彩券乙類經銷證」及「基隆市政府營利事業登記證」之乙類公益彩券經銷權與告訴人合作經營，告訴人甲○○則應按月支付謝棨烈新台幣（下同）一萬五千元酬金，且依合作經營契約書第四條乙方（即告訴人）之權利義務（五）所訂，由甲方（即謝棨烈、被告）在台北銀行建成分行以謝棨烈名義設立活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000000000號），印鑑章、存摺交由乙方保管及使用，甲方不得以任何理由向台北銀行建成分行申請終止使用或變更印鑑章，告訴人甲○○依約即得使用前開帳戶存入現金，向台北銀行預購銷售額度之彩券對外銷售，並由台北銀行將銷售佣金、代兌獎金匯入該帳戶內。詎被告乙○○明知前開帳戶已依約交付告訴人保管使用，所存入之款項仍屬告訴人所有，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於九十一年十二月二十六日，利用不知情之謝棨烈共同至台北銀行建成分行，佯以該帳戶印鑑章遺失為由，向前開銀行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，旋擅自於九十二年一月二日、一月九日及一月二十二日，分別提領帳戶內四萬元、五萬元及三萬元，連續將該款項侵占入己。嗣於同年三月二十四日，被告乙○○復利用不知情之謝棨烈以遺失印鑑章為由，共同向台北銀行建成分行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，同時結清該帳戶，將帳戶內餘額一萬一千一百二十三元提領一空，侵占入己。因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十五條第一項侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為要件，倘行為人所持有者，非屬提起侵占告訴之被害人所有之物，則行為人對告訴人而言，自不構成侵占罪。
三、公訴人認定被告犯有侵占罪嫌，無非係以⑴右揭事實，業據告訴人甲○○指訴在卷，核與證人辛銀家證述之情節相符，並有台北銀行建成分行帳號000000000000號帳戶活期存款存摺影本、公益彩券乙類經銷商更換印鑑申請書、台北銀行印鑑掛失止付及更換新印鑑申請書二份及台北銀行建成分行九十二年七月二十九日北銀建服字第九二六０一四六００號函附卷可稽，被告利用不知情之謝棨烈共同向台北銀行建成分行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，據以提領帳戶內告訴人所有款項之事實，至為明確。⑵台北銀行建成分行帳號000000000000號帳戶之戶名雖為「中元商行謝棨烈」，但謝棨烈對於樂透彩券之運作及銀行帳務之進出，均委由被告乙○○全權處理乙節，業經謝棨烈供明屬實，復為被告所不否認，並有基隆市政府營利事業登記委託書三份、公益彩券經銷商負責人及其代理人識別證申請書及切結書在卷可證，足認被告乙○○對於前開帳戶具有事實上之管理支配關係無訛。⑶被告乙○○雖辯解因謝棨烈之稅金問題始提領帳戶內款項預防，惟若被告有繳稅疑慮，亦當應告知告訴人尋求解決，乃竟擅自提領帳戶內款項，據為己有，已見情虛，且依合作經營契約書第三條甲方（即謝棨烈、乙○○）之權利義務第（二）點，關於經銷乙類彩券所須繳納之營業稅、營利事業綜合所得稅均由乙方（即甲○○）負擔，有該合作經營契約書影本存卷可憑，並經證人辛銀家於檢察官九十二年七月十四日訊問時證稱：「（問：訂立合作經營契約你有參與？）我當時有在場。」、「（問：契約中第三點的第二小點代表何意？）是指所有的稅金要由甲○○負擔，包括營業稅及房屋稅，謝棨烈不需負擔稅金」等語，且告訴人甲○○亦陳稱：「（問：契約中第三點第二小點係何意？）那表示稅金（營業稅）必須由我付，我們在五月底已把稅金問題解決了」等語，與證人張心怡、謝國基證述之情節相符，足徵被告所辯，顯係臨訟飾卸之詞，委無足採等語，為其論據。
四、訊據被告固坦承於九十二年一月二日、九日，分別提領謝棨烈設於台北銀行建成分行，帳號000000000000號帳戶內之款項四萬元、五萬元，並於同年三月二十四日至該銀行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，同時註銷結清該帳戶等情不諱，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊提領帳戶內款項，乃其父謝棨烈因經營彩券行（中元商行）須繳付二十八萬稅金，且告訴人無意繳納，乃先將錢領出，至九十一年十二月二十六日，辦理印鑑掛失及更換新印鑑及九十二年一月二十二日，提領帳戶內款項三萬元部分，伊均未參與等語。
五、經查：被告之父謝棨烈委託其女即被告乙○○全權處理「中元商行」乙種經銷樂透彩券運作及銀行帳務進出，被告乃於九十一年五月一日，以其父謝棨烈及自己名義，與告訴人甲○○簽立合作經營契約書，約定由被告與謝棨烈提供台北銀行發行之上開公益彩券乙類經銷證及基隆市政府營利事業登記證之乙類公益彩券經銷權與告訴人合作經營，告訴人依約按月支付謝棨烈一萬五千元，謝棨烈並在台北銀行建成分行設立活期儲蓄存款帳戶，帳戶存摺及印鑑章、交由告訴人保管及使用，被告及謝棨烈不得以任何理由向台北銀行建成分行申請終止使用或變更印鑑章。嗣被告於九十一年十二月二十六日，利用不知情之謝棨烈，共同前往台北銀行建成分行，藉印鑑章遺失為由，向該銀行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，並於九十二年一月二日、一月九日、一月二十二日分別提領帳戶內四萬元、五萬元及三萬元供作己用，復於同年三月二十四日，利用不知情之謝棨烈，再度以遺失印鑑章為由，共同向台北銀行建成分行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，同時結清該帳戶，將帳戶內餘額一萬一千一百二十三元提領一空等事實，固據告訴人甲○○指訴在卷，並經證人辛銀家及被告之父謝棨烈於偵查中證述無異，復有合作經營契約書二紙、基隆市政府營利事業登記委託書三份、公益彩券經銷商負責人及其代理人識別證申請書及切結書、台北銀行建成分行帳號000000000000號帳戶活期存款存摺影本、公益彩券乙類經銷商更換印鑑申請書、台北銀行印鑑掛失止付及更換新印鑑申請書二份、台北銀行建成分行九十二年七月二十九日北銀建服字第九二六○一四六○○號函及該行存摺類存款取款憑條（代傳票）四紙附卷可稽。惟台北銀行建成分行上開帳戶之戶名係「中元商行謝棨烈」，並非告訴人，有上開帳戶活期存款存摺影本在卷可按，該帳戶內之款項雖部分係告訴人存入，但該款項經存入帳戶後即屬台北銀行所有，且因與台北銀行建成分行成立消費寄託契約，並具有消費寄託返還請求權者，係謝棨烈本人，並非告訴人，參以台北銀行亦將銷售佣金、代兌獎金匯入該帳戶，足見上開帳戶內之款項僅帳戶名義人具有依消費寄託法律關係請求該金融機構返還相同數額金錢之權利，其內款項之所有權屬帳於戶名義人謝棨烈所有，而與告訴人無疑。易言之，縱第三人具有支配管領帳互之權利，且曾將款項存入該帳戶，但仍非帳戶名義人，是該帳戶之款項遭人提領，僅對帳戶名義人構成侵占，對帳戶名義人以外之實際將金錢存入該帳戶者而言，並無侵占可言。故被告利用不知情之父謝棨烈辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑後，提領前開帳戶內之款項，雖違反其與告訴人間之前開契約約定，惟因該款項非屬告訴人之物，故對告訴人僅構成民事上債務不履行之問題，並不成立刑法上之侵占罪，告訴人應另循民事途逕向與其訂立合作經營契約之被告或謝棨烈請求返還款項。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指侵占告訴人款項之犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原審因予諭知被告無罪之判決，並以被告受其父謝棨烈之委託管理銀行帳戶進出，利用不知情之謝棨烈將謝棨烈帳戶內之款項提領據為己用，或另涉對其父謝棨烈之侵占及背信行為，惟此部分未據謝棨烈提起告訴（依刑法第三百三十八條、第三百四十三條準用第三百二十四條條之規定，直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯侵占或背信之罪者，須告訴乃論），不在起訴範圍，自無從加以審酌，應由檢察官另行處理，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：被告乙○○雖受其父（證人）謝棨烈之託，代謝棨烈管理台北銀行建成分行帳號000000000000號帳戶之戶名雖為「中元商行謝棨烈」，然被告乙○○已於九十一年五月一日，與告訴人甲○○簽立合作經營契約書，雙方約定被告乙○○及謝棨烈提供台北銀行發行之「公益彩券乙類經銷證」（發證核准文號：北銀總彩（乙）證字第○○二八五○號，經銷證號碼:00000000號）及「基隆市政府營利事業登記證」（基建商字第四七三四九－一號）之乙類公益彩券經銷權與告訴人甲○○合作經營，告訴人甲○○則按月支付謝棨烈一萬五千元酬金，且依合依經營契約書第四條乙方（即告訴人甲○○）之權利義務（五）所訂，謝棨烈在台北銀行建成分行以甲方（即謝棨烈及乙○○）摺交由乙方保管及使用，甲方不得以任何理由向台北銀行建成分行申請終止使用或變更印鑑章，亦即告訴人甲○○依約得以使用前開帳戶存入現金，向台北銀行預購銷售額度之彩券對外銷售，並由台北銀行將銷售佣金、代兌獎金匯入該帳戶內。是告訴人甲○○留存在上開謝棨烈帳戶內之財物，並無移轉所有權之事實，僅係告訴人以謝棨烈名義暫存在銀行，而依謝柴烈與開戶銀行間之消費寄託契約，雖該帳戶內所有款項係屬謝棨烈暫託銀行保管之物，開戶銀行負有返還同額款項予謝棨烈之義務，致上述款項仍在謝柴烈持有，且謝棨烈嗣已委由被告管理上開帳戶，但被告經謝棨烈授權對於前開帳戶即使得為管理支配，然其明知前開帳戶依約交付告訴人甲○○保管使用，所存入之款項已屬告訴人甲○○所有，而非謝棨烈所有，乃竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於九十一年十二月二十六日，利用不知情之證人謝棨烈，共同至台北銀行建成分行，藉遺失該帳戶印鑑韋為由，向該銀行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，旋擅自於九十二年一月二日提領帳戶內四萬元，再於同年月九日，提領帳戶內五萬元，復於同年月二十二日，提領帳戶內三萬元，連續將帳戶內款項侵占入己。嗣於同年三月二十四日，被告乙○○承前概括犯意，復利用不知情之證人謝棨烈，再度以遺失印鑑章為由，共同向台北銀行建成分行辦理印鑑掛失止付及更換新印鑑，同時結清該帳戶、將帳戶內餘額一萬一千一百二十三元提領一空，予以侵占入己，足見被告係易合法持有為不法所有之意思，將在謝棨烈上開帳戶中之財物侵占入已，係侵占告訴人甲○○之財物，並非侵占謝棨烈之財物，非屬親屬間之侵占云云。惟查：本案與台北銀行建成分行成立消費寄託契約者為「中元商行謝棨烈」，為告訴人所不否認，雖告訴人與被告及謝棨烈簽訂有經營契約書，並約定其得使用前開銀行帳戶，且帳戶內之款項部分係由告訴人存入，但如上前述，該帳戶內之款項既經存入台北銀行，僅帳戶名義人謝棨烈因與台北銀行建成分行成立消費寄託契約，並具有消費寄託返還請求權，而屬開帳戶之所有權人，而與告訴人無涉，至被告與謝棨烈雖因其與告訴人間之經營合作契約，須另交付同額度之款項予告訴人，然此係基於另一法律關係所生，無礙於前開台北銀行建成分行帳戶內存款之所有人非屬告訴人之事實，否則存入該帳戶款項之人均得謂係帳戶款項之所有權人，豈非與常理之認知有異，是以告訴人既非前開帳戶內存款之所有人，則被告雖違反其與告訴人之約定而擅自提領簽開帳戶內之存款，亦無構成侵占罪之餘地。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。