臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一一二六號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 林發立律師
陳志揚律師許純琪律師右上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度易字第四七三號，中華民國九十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第二○六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係夫妻關係，分別為大仙企業股份有限公司（下稱大仙公司）及麗仙企業股份有限公司（下稱麗仙公司）負責人，該二公司均係從事代理國外知名寢具織品之業務，詎甲○○、乙○○明知「ＦＲＥＴＴＥ」係告訴人義大利商芙雷特公司於民國七十三年四月四日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊之商標，登記使用於舊商品類別三十八、三十九、四十一類商品，竟意圖欺騙他人，以近似之「ＦＥＲＲＥＴＩ」圖樣使用於大仙公司寢具產品，作為商標，陳列在各大百貨公司專櫃台內販售，並以低價之「副牌」價格販賣矇混。嗣經芙雷特公司派員查訪，並向智慧財慧財產局異議（「ＦＥＲＲＥＴＩ」取得商標權）成立，九十年八月二十七日取得仿冒商標之枕頭套等證物並訴請偵辦。因認被告甲○○、乙○○共同涉犯修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接証據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第六五六號、八十年台上字第五五三號判例參照）。
三、訊據被告甲○○雖坦承有委請以色列廠商製作寢具，並使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」文字圖樣，製造完成後，輸入台灣，在全省大仙公司、麗仙公司設櫃之百貨公司陳列販售，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「ＦＥＲＲＥＴＩ」為歐洲極為普遍之姓氏，並為知名設計師之姓氏，經大仙公司、麗仙公司企劃部人員評估此文字圖樣得以彰顯古典風華床組的羅馬宮廷之設計風格，大仙公司即依例委請永宸國際專利商標事務所（下稱永宸事務所）進行商標檢索，未檢索到有相同前案核准在先，永宸事務所並建議大仙公司儘快提出申請註冊，故大仙公司遂委請永宸事務所提出商標申請。大仙公司自使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標後，未有任何消費者向公司反應有關誤認商標之事，迨九十年八月十日告訴人公司在台代理商首度前往忠孝ＳＯＧＯ百貨內大仙公司、麗仙公司之專櫃爭執，經大仙公司執行副總理與其商議後，隨即於當天發出傳真函，要求專櫃退回使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之寢具至物流中心，故其無欺騙他人之意圖。再者，大仙公司之「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人公司之「ＦＲＥＴＴＥ」商標，無論外觀、觀念或讀音皆不相同，無使人混淆誤認之虞等語。被告乙○○亦堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其雖為麗仙公司登記之董事長，但僅是掛名，並未直接負責執行麗仙公司之日常業務，麗仙公司實際上是由甲○○負責等語。
四、經查：
（一）被告甲○○係大仙公司之董事長，被告乙○○係麗仙公司之董事長，被告甲○○於九十年三月初委由以色列廠商製作寢具用品，並使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」文字商標，而於九十年四月一日起在大仙公司、麗仙公司設於百貨公司之專櫃銷售之事實，業據被告等坦白承認，核與告訴人指訴大致相符，並有告訴人購得「ＦＥＲＲＥＴＩ」枕頭套一件，經原審法院於九十三年三月二十三日當庭勘驗屬實（見原審卷第七六頁），且有枕頭套外包裝影本四紙在卷可稽（見第一三九號偵查卷第二○至二三頁）。
（二）「ＦＲＥＴＴＥ」之商標圖樣，係告訴人向我國經濟部中央標準局（嗣於八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，專用於被褥、床單、枕、蓆、墊、帳、簾、帳蓬、毛巾、浴巾、疋頭、膠布等舊商品類別三十八、三十九、四十一類商品，專用期間自七十二年九月十六日起至九十二年九月十五日止，有智財局商標資料檢索影本在卷足憑（見第一三九號偵查卷第十二至十四頁），並為被告所是認屬實。
（三）大仙公司、麗仙公司使用之「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣，經大仙公司委請黃國樑代理於九十年三月三十日向智財局申請註冊，經智財局於九十一年三月十六日予以審定公告，在三個月公告期間內，告訴人提出異議，智財局審認大仙公司申請註冊之「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣與告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標圖樣相較，二者均為普通印刷體，均以「Ｆ」為字首，其後則皆由「Ｅ」、「Ｒ」、「Ｔ」等字母所組合而成，仔細比對固可見其差異，惟於異時異地隔離觀察，整體予以寓目印象相彷彿，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，而撤銷「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之審定，有智財局中台異字第Ｃ00000000號商標異議審定書影本在卷可稽。
（四）惟上開商標雖經智財局以異時異地予以隔離觀察，確有使人混淆誤認之虞，而認兩者近似。但是否構成公訴人所指上開罪名，尚須探究行為人之主觀犯意，亦即對於使用近似於告訴人註冊商標之圖樣是否有所認識？參酌：
１被告於九十年三月三十日即委請永宸事務所之黃國樑對於本件商標圖樣提出註
冊之申請，經證人即永宸事務所負責人黃國樑於偵查及原審證稱：其是負責專利、商標的申請流程，開始先查詢有無相同或近似的商標，如果與目前已經核准的沒有雷同，其會建議客戶提出商標申請。其接受大仙公司委託就「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標代理申請，申請時間是九十年三月份，在申請之前一星期有以較官方網站嚴謹之民間查詢軟體查詢是否有相同或近似的商標，結果僅查詢到「ＦＥＲＲＡＲＩ」（費拉里汽車製造廠），研判如果申請毛巾、浴巾、手帕類的商品應不會通過，所以建議排除這三項產品。本案出現爭議後，曾就「ＦＥＲＲＥＴＩ」及「ＦＲＥＴＴＥ」作出二者非近似之報告交給甲○○等語（見第二○六二號偵查卷第一四一頁反面至第一四二頁、原審卷第八二至八七頁），並提出永宸事務所九十年三月十九日函（向大仙公司表示並未與他人商標案件相衝突，建議儘快提出申請）、大仙公司九十年三月十九日傳真回覆黃國樑文件（請黃國樑註冊申請「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標，指定使用商品第二十四類，但刪除毛巾、浴巾、枕巾類商品）、智財局收納收據、永宸事務所商標查詢報告單、永宸事務所商標部接案紀錄表（「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之申請委託黃國樑）、「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標查詢資料等為憑（見第二○六二號偵查卷第一四七至一五二頁）。
２雖被告甲○○坦承早於十年前即知「ＦＲＥＴＴＥ」係告訴人之商標，且知悉
大仙公司所代理商品Dea中，曾以Dea公司為告訴人公司生產緞織產品為廣告，經告訴人公司於八十七年二月十一日發函警告，有該廣告（見原審卷第六十頁）及告訴人公司函與中譯本（見第六二號偵查卷第四七、四八頁）在卷可參，而被告甲○○亦未告知黃國樑有告訴人「ＦＲＥＴＴＥ」商標之存在，亦為被告甲○○及證人黃國樑一致陳明在卷。但「ＦＥＲＲＥＴＩ」係義大利普通常見之姓氏，有被告提出之網路檢索資料在卷足憑（見第一三九號偵查卷第一一○至一四二頁），可知「ＦＥＲＲＥＴＩ」並非為抄襲告訴人商標而自創之文字。且商標圖樣之是否近似，涉及個人之主觀認知，此由證人黃國樑前揭所證及本件商標圖樣申請於告訴人公司異議之前，業經智財局予以審定公告在案，而非逕予駁回可知。是智財局審定之結果，雖認兩者近似，但並不當然推論被告甲○○於申請之初，即有近似於告訴人商標圖樣之認識。
３又大仙公司、麗仙公司使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣於其製造之寢具上，
係在其等公司設於百貨公司之專櫃銷售，此為被告甲○○及告訴人一致是認，並無證據顯示「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣之產品有透過別的通路銷售。且觀諸告訴人購得之「ＦＥＲＲＥＴＩ」枕頭套，外包裝之洗滌標示說明書載明「進口總代理商大仙企業股份有限公司／麗仙企業有限公司」（見第一三九號偵查卷第二○頁），明白表示為大仙公司、麗仙公司代理之商標商品。而大仙公司、麗仙公司於全台各大百貨公司遍設專櫃，營業額名列同業前矛，有被告及告訴人公司提出之銷售業績表存卷可徵（見第二○六二號偵查卷第二五、二六頁、原審卷第一八一至一八五頁），可知大仙公司、麗仙公司在寢具業界為具相當規模之廠商。而在告訴人發函警告「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標侵害「ＦＲＥＴＴＥ」商標前之九十年八月間知悉「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標遭告訴人質疑侵害其商標後，於九十年八月十日就發布聯絡單通知各百貨公司專櫃，收回「ＦＥＲＲＥＴＩ」產品，亦有大仙公司、麗仙公司內部聯絡單影本在卷可稽（見第一三九號偵查卷第一四六頁），足見大仙公司、麗仙公司極為重視自己之商譽，且主動收回以弭紛爭，衡情尚難認有何故意使用近似於他人商標之認識。４又原審法院就智財局所提供給民眾查詢之系統，以「ＦＥＲＲＥＴＩ」查詢相
同或近似之商標，是否可以查到「ＦＲＥＴＴＥ」之商標乙節函詢智財局，據該局函復稱：「查本局網站之『商標檢索系統』中『圖樣英文』查詢部分，僅提供『完全相同』、『字首相同』及『字串相同』等三種檢索方式。至於貴院來函所詢『ＦＥＲＲＥＴＩ』、『ＦＲＥＴＴＥ』二商標圖樣之態樣可以『字首相同』方式檢索，惟檢索出現之參考圖樣較多，不易發現相同或近似之商標」，有該局九十二年十二月三十一日（）智商○二六九字第○九二八○六三七二四○號函在卷足憑（見原審卷第三五頁）。而被告委請一般商標專業人士，經以專業、開放之態度為研究分析及查詢後，認為「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標不致侵害他人之商標，並建議提出註冊申請，自難以被告本已知悉告訴人公司之商標圖樣及未告知黃國樑有該商標圖樣，即推斷有使用近似告訴人公司商標之認識。至告訴人以智財局上開函復之檢索方法不夠完整，商標代理人黃國樑之回答亦不夠專業，如以「圖樣文字查詢」其中「圖樣英文」，而以「字首相同」（Ｆ）、「字串相同」（ＦＲＥ）均可查得告訴人公司商標圖樣，然此涉及使用者選擇何英文字首或字串之查詢方法，商標代理人黃國樑以專業方法並未查知亦難苛責，況證人黃國樑證稱如果知道有該告訴人公司商標圖樣，亦認兩者不相近似（見原審卷第八七、九七頁）。且告訴代理人亦是認「查詢結果對一般大眾及商標代理人而言，僅是參考，而非絕對可以認定是否得申請商標專用權之依據」（見本院卷第一一三頁），故告訴人上開所指，亦難據以推認被告即有使用近似告訴人公司商標圖樣之惡意。
５另證人林燕虹於偵查及原審雖證稱：其在台北ＳＯＧＯ百貨公司擔任告訴人產
品之專櫃人員時，曾接獲一位婦人持「ＦＥＲＲＥＴＩ」之寢具要求退貨，並表示購買時售貨人員稱此為告訴人公司產品之副牌，後來該婦人才說是向隔鄰大仙公司、麗仙公司之專櫃購得該產品等語（見第二○六二號偵查卷第一二七頁反面至第一二八頁、原審卷第六九至八十頁）。而證人林燕虹上開證述固係陳述自身之經歷，惟該位婦人購買「ＦＥＲＲＥＴＩ」產品時，售貨人員表示該產品商標係「ＦＲＥＴＴＥ」之副牌一節，並非證人林燕虹親身見聞之事項，而係該婦人所為轉述，林燕虹直承並未向隔鄰大仙公司、麗仙公司專櫃人員查證此事，且亦無其他人詢問過「ＦＥＲＲＥＴＩ」是否為「ＦＲＥＴＴＥ」副牌之情事，亦據其證述在卷。故林燕虹所轉述大仙公司、麗仙公司專櫃人員有表示「ＦＥＲＲＥＴＩ」是「ＦＲＥＴＴＥ」副牌之事，並非親自見聞，自難遽憑其單一且不明確之指述，而為不利於被告之認定。
（五）綜上所述，尚難證明被告是否認識其使用近似於告訴人註冊商標之圖樣，而致相關消費者混淆之虞，且有欺騙他人之意圖，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告二人犯罪。
五、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告二人犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人循告訴人之請求提起上訴，認兩者商標圖樣構成近似，且被告二人有使用近似於告訴人公司商標圖樣之主觀認識及藉以欺騙他人之意圖，故被告二人應成立上開犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 江 振 義法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日