臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第1239號上 訴 人即 自訴人 戊○○上 訴 人即 自訴人 甲○○共 同自訴代理人 張伯時律師 兼自訴人二人之送達代收人被 告 丁○○選任辯護人兼送達代收人 劉文崇律師選任辯護人 許寶方律師上列上訴人等因自訴被告等背信等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度自字第459號，中華民國93年6月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、民國（下同）91年12月31日，自訴人甲○○因分產事宜，與胞妹即另一自訴人戊○○、被告乙○○、被告丙○○（另由本院判決自訴不受理）等同至位於台北市○○區○○○路之王怡惠律師事務所處，簽立協議書，而依該協議書之內容與本案有關者為第4條之約定：「戊○○同意，將編號5之不動產，移轉過戶給甲○○指定之人即乙○○，乙○○同意承擔前開房屋已有1千5百萬債務，及抵押權設定，並以前開房屋向銀行辦理抵押設定借貸，供甲○○清償之1千5百萬元債務及對外之債務，另應支付戊○○5 百萬元，於簽立本契約書當場由乙○○開出本票5 百萬元，並於辦理前述銀行貸款後，以前開房屋設定抵押權5 百萬元於戊○○。」是以，本件不動產移轉登記於被告乙○○，性質上是信託登記，被告乙○○無權處分本件不動產。
二、爰將上項約定之由來，說明如左：
（一）自訴人甲○○自幼為陳家收養，生母遺命，羅家財產應酌分2分之1予自訴人甲○○，因自訴人甲○○經商不善，債台高築，不得已求援胞妹即自訴人戊○○，獲伊同意將座落台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號1至5樓過戶於自訴人甲○○所指定之登記人即被告乙○○，以交換台北市○○區○○○○段公告現值新台幣（下同）1億餘之農地2分之1 持分。適被告丙○○知悉上情後，竟設局詐騙，藉口若過戶自訴人甲○○名下，因自訴人甲○○有退票紀錄，不容易向銀行貸到款項，渠可幫忙找其公司股東兼董事長乙○○登記為所有人，並向自訴人甲○○保證可輕易向銀行貸得3千萬元以上，不但可清償民間高利之第1順位抵押權人沈其晃之1千5百萬債款（原有抵押借款），餘款尚可清償自訴人甲○○其他債務，自訴人等2 人乃信其所言，因而照辦。
（二）因結算本件不動產價值，自訴人甲○○願再給付5 百萬予自訴人戊○○，但不動產即將信託登記被告乙○○名下，所以要被告乙○○先開本票保證，並於銀行貸款後設定第
2 順位抵押權擔保。
三、被告丙○○、乙○○、丁○○等共同犯罪之事證：
（一）嗣於92年1月7日被告乙○○取得登記上開不動產為所有權人，旋由被告丙○○夥同，於92年1 月15日向世華銀行貸款2千5百萬元，得款後卻分文未交自訴人甲○○，徒託空言代自訴人甲○○清償債務，除塗銷原來沈其晃設定於上開不動產之抵押權登記外，其餘迄未向自訴人甲○○交付代償明細及債權處理憑證（此部份已據被害人甲○○於92年4 月15日提出告訴，台灣台北地方法院檢察署少股偵辦，不在本件自訴範圍）。
（二）再自訴人戊○○要求被告乙○○依照約定設定抵押權，然被告乙○○卻於簽立協議書後，即潛避無蹤，均由被告丙○○出面拖延，且拒交所有權狀，自訴人戊○○發覺有異，於同年4 月間乃將被告乙○○所開之之本票聲請裁定強制執行，但以登記謄本記載之被告乙○○之台北市○○區○○街○○巷○弄○號2 樓地址送達，事隔月餘均無訊息，經向法院聲請確定證明，始知被告乙○○住所遷移送達不到，在自訴人重新申請依被告乙○○之新
2 人見自訴人戊○○即將查封、保全財產，竟趁此段期間火速串通被告丁○○作假買賣，在92年6 月16日迅將本件不動產過戶脫產，致自訴人戊○○財產化為烏有。
四、被告丙○○、乙○○、丁○○等觸犯之刑章：被告乙○○，現年30歲，原居馬來西亞，84年4月3日入境，無正當職業，充當丙○○之人頭，擔任瑞彩科技股份有限公司之人頭董事長。本件不動產係自訴人甲○○信託登記在其名下，自係受自訴人甲○○委託處理事務，除用於向銀行貸款外，不得為其他足生財產權變動之行為。而本件不動產座落於台北市○○區○○○路與林森北路巷道內熱鬧之商業精華區，1至5樓含地下室出租予勁爆二十一網咖（自訴人甲○○為股東），有20年長期租約，市價行情最少值5千萬元（共162坪，銀行核貸2千5百萬元即可證明）。任何有意購買者，依常情應先交涉租約之處理，自訴人甲○○整日在店中，未見有人來詢問，突在自訴人戊○○欲實施查封之際，突然冒出被告丁○○依買賣原因取得登記，致自訴人戊○○、甲○○受有財產上重大損害，顯見被告丙○○、乙○○、丁○○3 人，自被告丙○○設局使自訴人戊○○將上開不動產信託登記於自訴人甲○○所指定之被告乙○○起，至將上開不動產移轉過戶予被告丁○○止，均有犯意之聯絡，行為之分擔，而共犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有29年上字第3105號判例及30年上字第816 號判例可資參照。
參、次按詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害。若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成；又刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，既與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍，最高法院19年上字第1699號、25年度非字第119 號判例分別定有明文。本案依自訴人戊○○、甲○○自訴意旨所述，被告丙○○、乙○○、丁○○
3 人自被告丙○○設局使自訴人戊○○將上開不動產信託登記（此屬所謂之「借名登記契約」，屬無名契約之一種，並非「信託登記契約」，可參卷附最高法院92年度台上字第1263號、91年台上字第1871號民事判決書）於自訴人甲○○所指定之被告乙○○起，至將上開不動產移轉過戶予被告丁○○止，均有犯意之聯絡，行為之分擔【見原審93年3 月30日準備程序筆錄】，故「將上開不動產移轉過戶予被告丁○○」部分亦屬被告3 人詐欺得利之同一犯意所包含，非屬另起之犯意；是本件自訴人戊○○、甲○○既認為被告丁○○涉犯詐欺得利之犯行，在訴訟上自訴人戊○○、甲○○就必須證明被告丁○○與被告丙○○、乙○○等3 人自被告丙○○所指定之被告乙○○起，至將上開不動產移轉過戶予被告丁○○止，均有犯意之聯絡及行為之分擔。換言之，自訴人戊○○、甲○○必須證明被告丙○○、乙○○先有詐欺得利之犯行，再證明被告丁○○與該2 人有犯意之聯絡及行為之分擔。
肆、本件自訴人戊○○、甲○○認被告丁○○涉有前開詐欺得利犯行，無非係以證人陳雪錦之證述，卷內所附協議書、92年5月1日申請之土地登記謄本、台灣士林地方法院（以下稱士林地院）民事裁定、士林地院民事庭函各1份、92年6月19日申請之土地登記謄本2 份、瑞彩科技股份有限公司基本資料查詢1紙、土地登記申請書1份、世華銀行世貿分行貸款資料等資為論據。訊據被告丁○○則堅決否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我原來並不認識丙○○、乙○○，是因為朋友介紹買賣本件不動產才認識的。買賣契約書及過戶係委託代書陳雪錦辦理，約定之買賣價款為3千3百萬元，付款方式為92年5月20日訂約當時付80萬元現金，同日再匯款520萬元，另由我承受上開不動產原來之2千5百萬元貸款，並最後再給付2百萬元尾款。現在房屋雖已過戶給我，但仍未點交，所以我不願意付尾款2百萬元。這件買賣是真實的，並不是與丙○○、乙○○串通之假買賣等語。
伍、經查，本件被告乙○○與丁○○就前開不動產之買賣契約書及過戶均係委託代書陳雪錦辦理，約定之買賣價款為3千3百萬元，付款方式為92年5 月20日訂約當時付80萬元現金，同日再匯款520 萬元，另由被告丁○○承受上開不動產原來之2千5百萬元貸款，並最後再給付2 百萬元尾款等情，業據被告丁○○提出買賣契約書1 份在卷可憑，核與證人陳雪錦證述之情節相符（見原審93年5月12日審判筆錄，地院卷第2卷第93頁、第77頁至第80頁），復有匯款申請書（代收據）、台北市中山地政事務所93年4月8日北市中地3字第09330566000號函附前開不動產之所有權移轉登記資料可證（見地院卷第2卷第17頁至第43頁、第86頁），堪認為實。而自訴人2人質疑前開地政事務所函附之「土地買賣所有權移轉契約書」上記載土地價款為2292萬7700元、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」記載房屋價款為294 萬7700元，合計總價款為2587萬5400元，與被告丁○○所提之買賣契約書之總價款3300萬元，兩者顯為不符，因認被告丁○○之前開買賣係所謂之「假買賣」云云。惟查，現行不動產交易實務上對於不動產之買賣常有所謂公契（如前開土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書）及私契（如前開買賣契約書）之分，公契之作用在於送地政事務所核定課稅之金額，通常低於私契所約定之實際買賣價額，目的係為減少稅賦之支出，此為交易實務所常見，並為公知之事實，故不能單以前開土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書與買賣契約書內記載之總價款不同，即認定該筆買賣係屬所謂之「假買賣」。又自訴人2 人另質疑該筆不動產原有另外之債權人劉綺佳實施假扣押，產權尚有瑕疵，被告應不可能付6 百萬元購買此一產權有問題之不動產，因認被告丁○○之前開買賣係「假買賣」云云。但查，依強制執行法第51條第2 項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」、同法第76條第3 項規定：「已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第1 項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力。」、同法第113 條規定：「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。」是不動產如已經假扣押而為查封登記，依前開法條規定，必須先塗銷查封登記始可為所有權之移轉。由本件被告乙○○既已移轉前開不動產之所有權予被告丁○○，有前開92年6 月19日申請之土地登記謄本2 份附卷足憑，可推知上開查封登記已被塗銷，意即被告丁○○必與被告乙○○就此部分有所約定如何解決，此並有原審自訴代理人所提之補充自訴理由狀所附之台灣台北地方法院囑託塗銷查封登記書（見地院卷第2 卷第109頁）即可證明，是自訴人2人前開質疑，亦不足採；再自訴人2 人亦質疑依買賣契約書之內容，並未約定如何交屋等細節，顯然違反常理，故認該筆買賣係「假買賣」云云，惟房屋買賣之交屋，依照民法第345條第1項之規定，並未以約定於書面為要件，是縱於買賣契約書中未約定交屋之方式，亦非不得以口頭約定於何時、何地、以何種方式交屋，故以自訴人2 人上開質疑，亦不足以證明該筆買賣係屬假買賣；是依自訴人2 人所質疑之處，均不足認定被告丁○○與乙○○前開之買賣係「假買賣」，可見上開買買確為真實。基此，被告丁○○與被告乙○○就前揭不動產之買賣既為真實，自無與被告丙○○、乙○○有何詐欺得利之犯意聯絡。
陸、再本件自訴人甲○○前於92年4 月15日曾向台灣台北地方法院檢察署提起告訴（案號先後分為92年度他字第2440號、92年度發查字第908號、92年度偵字第14766號案件），稱：「被告丙○○、告訴人兼被告乙○○於91年10月31日，將告訴人兼被告甲○○委託渠等調現之國泰銀行空白支票2 百張、世華銀行空白支票10張，侵占入己。又丙○○、乙○○於91年11月1 日，佯稱願意以『瑞彩科技股份有限公司』股權百分之10，交換告訴人甲○○所有位於台北市○○○路○ 段○○巷○弄○○號之『勁爆二十一網咖』、台北市○○○路○段○ 號之『勁爆二十一網咖分店』、同一地址之『柯達快速沖洗店』、及台北市○○街○○號『強強滾涮涮鍋』，詎告訴人甲○○將上開4 家店交與被告丙○○、乙○○等人經營，渠等竟拒絕依約交付『瑞彩科技股份有限公司』股權百分之10。再於91年12月31日，被告丙○○、乙○○又誆稱幫助貸款為由，教唆告訴人甲○○之胞妹戊○○，將登記以其妹戊○○名下座落台北市○○○路○ 段○○巷○弄○○號1至6樓之屋1棟，均過戶至被告乙○○，而被告乙○○等人竟以上開房地作為抵押，向世華銀行貸得2千5百萬元，並無依約將貸款交付給告訴人甲○○。因認被告丙○○、乙○○涉有刑法詐欺取財、背信、侵占等罪嫌」云云。核本件自訴人戊○○、甲○○自訴被告丙○○、乙○○之犯罪事實，顯然與本件自訴人甲○○於上開案件中告訴「再於91年12月31日，被告丙○○、乙○○又誆稱幫助貸款為由，教唆告訴人甲○○之胞妹戊○○，將登記以其妹戊○○名下座落台北市○○○路○段○○巷○弄○○號1至6樓之屋1 棟，均過戶至被告乙○○，而被告乙○○等人竟以上開不動產作為抵押，向世華銀行貸得2千5百萬元，並無依約將貸款交付給告訴人甲○○」之犯罪事實相同，屬同一案件（按本件自訴人戊○○、甲○○就同一事實，雖自訴被告丙○○、乙○○係涉犯詐欺得利、背信罪嫌【見原審93年3月30日準備程序筆錄，地院卷第1卷第232頁、第230頁、第134 頁】，與前開偵查案件告訴被告丙○○、乙○○係涉犯詐欺取財、背信、侵占罪嫌，就所訴法條雖略有不同，惟依最高法院49年度台上字第315 號判例意旨，本院並不受自訴人所訴法條之拘束）。又該偵查案件經台灣台北地方法院檢察署檢察官調查後認被告丙○○、乙○○犯罪嫌疑不足，於92年12月30日以92年度偵字第14766號、第15802號不起訴處分書為不起訴處分，經本件自訴人甲○○聲請再議後，台灣高等法院檢察署檢察長再於93年5 月12日以93年度上聲議字第1179號處分書駁回再議而確定等情，有上開不起訴處分書、再議駁回處分書各1件附卷可稽（見地院卷第1卷第200頁、第2 卷第131頁），並經本院調取台灣高等法院檢察署93年度上聲議字第1179號、台灣台北地方法院檢察署92年度他字第2440號、92年度發查字第908號、92年度偵字第14766號、92年度偵字第15802號等卷全卷共5宗案卷核閱屬實，足見被告丙○○、乙○○確無詐欺得利之犯行。
柒、至卷內所附協議書，僅能證明自訴人戊○○依自訴人甲○○指示將上開不動產登記於其所指定之登記名義人即被告乙○○名下；而92年5月1日申請之土地登記謄本，亦僅能證明前開不動產於92年1月7日登記於被告乙○○名下；又士林地院民事裁定、民事庭函各1 份，也僅可證明自訴人戊○○向法院聲請被告乙○○所簽發之本票准許強制執行，及被告乙○○住所遷移；再92年6月19日申請之土地登記謄本2份，亦僅能證明被告丁○○於92年6 月13日以買賣為原因而登記為前開不動產之所有權人；另瑞彩科技股份有限公司基本資料查詢1 紙，僅能證明瑞彩科技股份有限公司之公司登記資料；又土地登記申請書1 份，僅可證明證人即代書陳雪錦代辦被告乙○○與丁○○之前開房屋買賣、過戶事宜；另國泰世華銀行世貿分行函附被告乙○○之貸款資料，僅能證明被告乙○○有以前開不動產向國泰世華銀行世貿分行貸款2千5百萬元，並撥入被告乙○○在國泰世華銀行中山分行帳戶內之事實，但上開證據均無法證明被告丁○○有何詐欺得利之犯行，附此敘明。
捌、綜上所述，本院審酌證人陳雪錦之證述及前揭書證，既無法證明被告丙○○、乙○○有詐欺得利犯行，亦無法證明被告丁○○與渠2 人有犯意之聯絡及行為之分擔，即無法證明被告丁○○有何詐欺得利之犯行，是被告丁○○上述否認犯罪之辯解，應可信憑，揆諸首揭說明，既不能證明被告丁○○之犯罪，原審因而為被告丁○○無罪判決之判決，核無不合。
玖、自訴人就被告丁○○被訴部分上訴意旨稱：「一、被告丁○○於原審固辯稱伊不識被告丙○○云云，惟自訴人甲○○及配偶曾收受被告丙○○以被告丁○○名義所發之存證信函，苟被告丁○○不識被告丙○○，被告丙○○焉有可能代筆發函之理？二、查被告丁○○固提出台北市第5 信用合作社所補發之520 萬匯款單據，惟查該單據與證人陳雪錦於第1 審庭呈之單據二者有字體不同之差異，然匯款單據係以碳紙複寫，二者斷無發生字體不同之情事，且被告及證人陳雪錦所提出之證物均為影印本，是否真實非無疑義。三、證人陳雪錦於第一審固證稱買賣成立於92年5 月20日，然其所代理申請移轉所有權登記之申請書上原因發生日期則記載為92年 6月6 日，亦有差異，故有予調查之必要。」等情，據以指摘原審判決就被告懷常珠部分為無罪判決不當。經查：一、本院於審判期日，審判長問：「上訴理由狀所指存證信函是何人所寫？」自訴代理人答：「依過去的經驗，懷疑是丙○○所寫。」審判長問被告丁○○：「存證信函是誰的筆跡？」被告丁○○答：「是我先生寫的，我有看到他寫。」，茲被告丙○○因案通緝中而未到庭，有本院被告全國通緝紀錄表
1 份可據（見高院卷69頁），殊不能僅憑自訴人之臆測而入被告丁○○於罪。二、被告丁○○匯款520 萬元給被告乙○○之卷存2張匯款申請書（代收據）影本，1張為匯款時所發，1張為嗣後補發，補發之1張，其上蓋有「補發」戳記，有卷存2張匯款申請書可資比較核對甚明（見地院卷第1卷92之1頁、第2卷第86頁），故辦理匯款之合作社由不同之人書寫補發1 張匯款申請書作為匯款之證明致筆跡不同，符合常情，殊難據此懷疑該匯款之真實性。三、按房地買賣交易習慣上有公契與私契之不同製作，業經原審判決闡釋綦詳，故縱使本件買賣約定成立於92年5 月20日，惟公契上卻記載買賣原因發生日期為92年6月6日，亦不能因而臆測2 人間房地買賣為假買賣，基上理由，本件事證已明，因而自訴人於審判期日申請本院向台北市第5 信用合作社吉林分社調閱民國92年5月20日自該行匯入國泰銀行中山分行乙○○帳號：0000000000000號帳戶之匯款資料，核無必要，併予敘明。四、刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。自訴代理人依刑事訴訟法第329條第1項於自訴案件其法律上之地位，相當於公訴案件之檢察官，因此，自訴代理人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件自訴人未提出適合於證明被告確犯詐欺得利罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告丁○○有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。自訴人之此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周占春法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 瑗中 華 民 國 94 年 5 月 6 日