臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一三一九號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王嘉寧律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第七七號，中華民國九十三年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三一二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○明知劉恩廷（原名劉德偉）經營之博英股份有限公司（以下簡稱：博英公司）並無增資更名為博英科技股份有限公司（以下簡稱：博英科技公司）之計劃，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年四月初某日，在甲○○位於臺北市信義區世貿大樓三Ｃ一一號之辦公室內，向甲○○佯稱其與友人將籌資成立博英科技公司，前景可期，欲邀約甲○○投資。甲○○見有獲利機會，乃不疑有他而陷於錯誤並允諾投資，而於同年四月十二日晚上（起訴書誤載為四月十三日），在臺北市○○○路與民生東路口，將發票人為甲○○，支票號碼為ＡＤ0000000號，面額為新臺幣（下同）一百十二萬五千元支票一紙交付予乙○○，約定由甲○○以每股二十二點五元價格預購博英科技公司股票五十張（每張一千股，下同），乙○○並當場交付繳款單一紙予甲○○以為證明，甲○○所交付乙○○之前揭支票並經乙○○於同年四月十三日提示兌現。嗣因乙○○拖延而遲未交付股票，甲○○見有異狀始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地收受告訴人甲○○上開支票一紙並予兌現一節不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱本件純屬民事糾紛，被告當時只是因告訴人不斷請求，所以代告訴人將其部分投資數額挪出供告訴人投資，確實有計畫與劉恩廷成立博英科技公司，並無任何詐欺之行為云云。
二、惟查：
（一）博英公司並無增資更名為博英科技公司之計劃一情，且從未以博英科技公司之名義開立繳款單（繳款單見偵查卷第三十八頁）予他人，被告復從未向博英公司負責人劉恩廷告知告訴人要投資博英科技公司股票，亦未曾交付任何告訴人投資之金額予博英公司，被告僅有說要增資博英公司，惟事後並未投資等情，業據證人即博英公司之負責人劉恩廷於偵查中或原審審理時證述明確（見偵查卷第六十四頁、原審卷第一五一頁至第一五三頁），被告雖曾提出博英公司及博英流通管理顧問股份有限公司股東名簿等，然其始終無法提出確實有成立博英科技公司之證據，亦未曾提出有將告訴人投資博英公司或所謂博英科技公司之款項交付予博英公司負責人劉恩廷之證據。又被告雖提出劉恩廷被訴背信經臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴（九十三年度偵字第三四五四號）之起訴書，惟縱劉恩廷因背信罪名被起訴，然尚未經法院審理，是否構成犯罪，仍待斟酌，且該案檢察官所臚列之證據即為本案被告所提出之證據，惟均無法證明確有成立博英科技公司一節，亦如前述，是均無法為有利於被告之認定。
（二）又被告於前述八十九年四月十二日收得告訴人所交付一百十二萬五千元之支票後，於同年七月三十一日告訴人質問其有關博英科技公司股票發放之問題時，其答以股票正在印製無法提供云云，一直到九十一年十一月被告向告訴人坦承所謂「博英科技公司」已經結束終止，並以博英科技公司經營不好等語搪塞告訴人，且遲遲不願交付博英科技公司股票予告訴人，且多所拖延等情，業據證人即告訴人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第一二五頁至第一二八頁），並有支票影本、繳款單各一紙在卷可憑。徵諸被告於原審審理中自承其於八十九年六月十六日以後，即與博英公司負責人劉恩廷有所爭執，並表示不願意繼續合作，而決定註銷博英公司等語（見原審卷第一七二頁），足證縱使被告曾與博英公司負責人劉恩廷有所接觸，惟在八十九年七月三十一日告訴人質問被告有關博英科技公司股票發放之問題時，因被告早已與博英公司負責人劉恩廷終止合作關係，是當時並不可能會成立博英科技公司，被告不將其與劉恩廷談判之細節或公司經營之現狀按時向告訴人報告，竟仍向告訴人謊稱所謂博英科技公司股票正在印製云云，顯見其確有詐欺之不法意圖，至為明確。
（三）被告雖另辯稱其交付予告訴人博英科技公司認股繳款單（見偵查卷第三十八頁）時，告訴人早應注意其上所蓋之方章為「博英股份有限公司」而非「博英科技股份有限公司」，且該繳款單備註欄內亦有註明「預購」字樣，顯見告訴人已知博英公司將轉型為博英科技公司，非如告訴人所言二公司間無任何關係云云。惟本件既如前述並無成立博英科技公司一事，且縱如被告所述博英公司係博英科技公司之前身云云，然被告自始至終均無法提出有將告訴人之投資款交付予博英公司負責人劉恩廷，或轉交至所謂博英科技公司之帳戶等情，又未提出任何投資博英科技公司繳款之收據，以供查證，又告訴人於八十九年四月即將投資款交予被告，不到三個月，被告即稱博英科技公司已終止，則博英科技公司到底有無成立？經營情形為何？究竟總資本為多少？募資情況如何？被告始終無法交待，是無論博英公司是否欲轉型成博英科技公司，並無礙於被告以詐術使告訴人交付其投資於所謂博英科技公司之行為。至被告雖辯稱所謂告訴人知悉該繳款單上所蓋之方章係「博英股份有限公司」而非「博英科技股份有限公司」云云，惟以一般經驗法則觀之，一般人除非特別注意，否則對於文件上所蓋用非屬楷體之印文，多半不會特別注意其內文書寫文字為何，是證人即告訴人於原審審理時所言被告交付繳款單予其時並未注意到，是到後來才發現等語（見本院前揭審判筆錄第二十一頁至第二十二頁），尚不悖於常情，益徵被告此部分所辯，並不足採。
（四）再被告雖辯稱與劉恩廷合作破裂，有與劉恩廷簽立所謂之「和解書」（見原審卷第五十一頁），惟由該「和解書」結論第一點：代墊款五十六萬九千元，由劉恩廷以四十萬元解決等語，僅能證明被告曾替劉恩廷代墊過款項，看不出與成立博英科技公司有何之關連或被告曾投資博英科技公司；再該結論第三點雖載明：優克芝瑪股份有限公司（以下簡稱：優克芝瑪公司）之軟體工程，劉恩廷願如乙○○所提以十二萬元解決，其軟體歸乙○○等語，惟並無隻字片語說明該軟體係屬博英科技公司之軟體；再該結論第六點雖載明：雙方同意註銷博英流通顧問及博英公司等字樣，惟若被告自始就有將博英流通顧問公司及博英公司合併另成立博英科技公司，則註銷該兩家公司之登記即有實益，既然雙方已無合作之可能，又何必註銷該兩家公司之登記？該條款應另有所指。況前開「和解書」若係雙方因為無法成立博英科技公司所書立，何以其內容毫無「博英科技公司」或成立任何新公司之字樣，又若告訴人確有投資該公司，告訴人即為股東，且其出資額不少，何以被告與劉恩廷談判、和解時均不通知告訴人共同參與，而和解書內容亦未提及告訴人投資部分應如何解決，顯見被告所辯雙方係為成立博英科技公司合作破裂始簽定上開和解書，並不可採。
（五）再被告提出之臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一三七六號民事判決，雖認定被告並無不法所有之意圖，惟按刑事訴訟係採實質之真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認之事實，苟與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定（最高法院二十八年度上字第三五號判例亦同此意旨）。本件被告確有不法所有之詐欺犯意，已如前述，本院與前揭判決之認定不同，自不受其拘束，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告僅有騙取告訴人投資博英科技公司，並未詐欺告訴人投資優克芝瑪公司（詳如後述），原判決認定被告應成立詐欺罪之連續犯，與本院認定不同，自有不合。被告上訴意旨，否認騙取告訴人投資博英科技公司部分，固無理由，惟其否認有詐欺告訴人投資優克芝瑪公司部分，則有理由，原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，對告訴人所生損害甚鉅，且迄今尚未賠償告訴人所受所損害，及犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告乙○○為優克芝瑪公司監察人，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於八十九年四月初，在甲○○前揭辦公室內，向甲○○佯稱優克芝瑪公司已有宏碁電腦公司向該公司訂購網路系統及設備，宏碁電腦公司現正在評估投資該公司，乃邀約甲○○投資，致甲○○陷於錯誤，即於同年四月十三日，在臺北市○○○路與民生東路口，交付乙○○支票號碼為ＡＤ0000000號，面額九十四萬五千元之支票一紙，由甲○○以每股二十七元之價格購買優克芝瑪公司增資股三十五張；嗣再向甲○○佯稱宏碁電腦公司已投資認購優克芝瑪公司股票，現尚有八十張股票可供認購，致甲○○再陷於錯誤，復於同年月二十六日交付發票人為甲○○，支票號碼為ＡＤ0000000號，面額為一百零八萬元之支票一紙予乙○○，而約定由甲○○以每股二十七元價格購買優克芝瑪公司增資股票四十張，該支票並經乙○○於同年月二十九日提示兌現，後因乙○○拖延而遲未交付股票，甲○○見有異狀始知受騙。因認被告乙○○連續犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。
（一）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審查，若被害人之陳述並無瑕疵，就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，徜其陳述尚有瑕疵，則在未究明事實真象前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院三十年度上字第八一六號、五十二年度台上字第一三００號及六十一年度台上字第三０九九號判例亦同此意旨。
（二）公訴意旨認被告有前揭詐欺犯行，無非係依據告訴人甲○○之指訴及告訴人於九十二年六月十二日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴後，被告始寄發存證信函通知告訴人辦理優克芝瑪公司股票過戶事宜，資為論據。惟訊據被告堅詞否認有右揭犯行，辯稱確有以告訴人交付之款項投資優克芝瑪公司，且有取得該公司股票，嗣優克芝瑪公司股票因遭誠泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱：誠泰銀行）非法扣留，所以無法交付告訴人，俟其向銀行取回，即通知告訴人領取等語。經查：
㈠依證人即告訴代理人謝碧鳳律師於本院審理時到庭證稱：其向被告遞送律師函
後，被告於八十九年六月九日有以電話與其聯絡，被告有告知優克芝瑪公司之股票現正被銀行扣住，關於告訴人投資博英公司一百十二萬五千元部分，被告願以優克芝瑪公司股票折讓予告訴人，因告訴人不接受前開條件，故仍提出告訴等語（見本院卷第一０五頁、第一０六頁），顯見被告在告訴人於八十九年六月十二日提出告訴以前，已就優克芝瑪公司股票問題與告訴人之代理人協商，是公訴人指被告於告訴人於八十九年六月十二日提出告訴後始寄發存證信函通知告訴人辦理優克芝瑪公司股票過戶事宜，認被告係事後為掩飾犯罪始有此舉云云，尚有誤會。
㈡被告代告訴人承購之優克芝瑪公司股票確係因被告本身債務問題，而於九十年
一月十一日遭誠泰銀行扣留，經被告催告後，始於九十二年七月十一日取回等情，亦有催告函、誠泰銀行民事陳報狀、質押品保管條各一紙在卷可稽（見偵查卷第一五五頁、第一五六頁、原審卷第五十五頁至第五十七頁、第二七三頁），是被告辯稱因股票遭扣留未能交付告訴人一節，尚堪採信。
㈢又告訴人雖指訴伊應係直接向優克芝瑪公司購買股票，而非由被告以自己名義
先購得該公司股票，再過戶予伊云云。惟優克芝瑪公司八十九年三、四月該次增資之對象係公司原股東，被告於購買增資股時確曾告知部分股份要轉讓予告訴人等情，亦經優克芝瑪公司負責人張耀仁在前開士林地方法院九十二年度訴字第一三七六號損害賠償事件案件中證述綦詳（見原審卷第二五三頁至第二五七頁），並有該公司覆函、董事會議事錄、股東名冊等件在卷可稽（見原審卷第二五九頁、本院卷第三十頁、第四十三頁），而被告自誠泰銀行領回股票後，亦曾發存證信函予告訴人請求辦理股票過戶等情，亦有存證信函一件在卷可憑（見原審卷第二三八頁、第二三九頁），且不為告訴人所否認。則被告確有將告訴人之投資款購買優克芝瑪公司之股票，縱因公司規定無法由告訴人以自己名義直接購買該公司增資股票，告訴人仍可憑過戶方式取得該公司股票而成為該公司股東，對告訴人權益並無影響，自難謂被告自始即有不法所有之詐欺犯意。
（三）綜上所述，本件並無證據證明被告有何詐欺告訴人之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此行為，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟檢察官認為此部分之行為與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌法 官 謝 靜 恒右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 淑 娟中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。