臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一五五０號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○原名陳選任辯護人 李尚澤律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一一六六號，中華民國九十三年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五０七四號、九十一年度偵續字第二六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○（原名陳雲蘭）於民國（下同）八十六年十二月五日，在日本邀集告訴人甲○○、己○○、乙○○、丁○○等人成立民間互助會，自任會首，會員以旅居日本之臺灣人士為主，會期自八十六年十二月十五日起至八十七年十月十五日止，連會首共十四會，每月十五日開標，每年三月、七月各加標一次（當月五日、二十日開標），採內標方式，每會日幣三十萬元（下稱系爭互助會）。詎丙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十七年七月二十日加標之會期，向甲○○佯稱：該次係由乙○○以日幣五萬元得標，而向己○○、乙○○、丁○○佯稱：該次係由告訴人甲○○得標，致甲○○、己○○、乙○○、丁○○均陷於錯誤，而分別繳付扣除標金之活會會款；另被告於八十七年八月下旬某日，明知該月十五日之會期係由會員蔡珍珠以日幣三萬四千元得標，被告竟向甲○○、己○○、乙○○、丁○○佯稱：會員蔡珍珠以日幣六萬一千元得標，致甲○○、乙○○、己○○、丁○○陷於錯誤，乙○○、丁○○將該次會期之會款交付予丙○○，己○○則將會款交付予丙○○之弟陳永銘（另為不起訴處分），而甲○○於八十七年八月十九日依丙○○之指示在臺北縣新店市某處，將會款新臺幣十五萬二千元匯入謝韻文（另為不起訴處分）設於臺北市第二信用合作社之帳戶內，嗣該互助會進行至八十七年九月、十月間，應僅存二活會，經甲○○向蔡珍珠及其他活會會員詢問，始知悉上情。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號著有判例可資參循。又以當事人間信用為基為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法第一百六十三條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、本件公訴人認被告陳俐瑩涉有詐欺取財罪嫌，係以：㈠、告訴人甲○○、己○○、乙○○及丁○○之指訴；㈡、證人蔡珍珠之證述；㈢、證人余台珍於原審簡易庭八十八年北簡字第六七六０號給付會款事件之證詞；㈣、證人戊○○於原審簡易庭八十八年北簡字第六七六０號給付會款事件之證詞；㈤、告訴人己○○及證人蔡珍珠提出之會單各一紙（八十八年度偵字第一五０七四號卷第六七頁、第一二四頁）；㈥、告訴人甲○○與被告間傳真之會款計算單影本（同上偵卷第六頁、第七頁）；㈦、第一商業銀行匯款通知單影本（同上偵卷第八頁）；㈧、汪明珠出具之證明書影本（同上偵卷第三四頁至第三七頁）等，為其論據。
四、訊據被告陳俐瑩否認詐欺取財犯行，辯稱未召集本件互助會等語。經查，本案爭點，在於有無系爭互助會及被告是否有施用詐術行為與不法所有意圖，關於本件互助會確係存在，有下列證據得資認定：
㈠、證人即蔡珍珠偵查提出上述會單一張，並於偵查及原審證稱：「（會首確定是陳俐瑩否？）是她沒錯」、「（妳在八月那一次，以多少得標？）日幣三萬四千元得標。會單是會首陳俐瑩交給我」（同上偵卷一一九頁反面、一二一頁反面、一二二頁）、「（你有無在八十七年八月十五日以日幣三萬四千元得標？）我是在陳雲蘭日本大阪住處（地址已忘，陳雲蘭在標會期間搬過二次家）得標，但會標到後，因為我要求陳雲蘭將會款匯到謝韻文帳戶，我有將謝韻文臺北二信之帳戶給陳雲蘭」、「（前述會單中你認識那些會員？）編號五ＥＴ乙○○及編號十一楊先生是乙○○的男友。在互助會進行到一半時，我才知道甲○○（ＲＩＫＡ綽號）也有參加該會」（偵續卷第二六０號第二一頁）、「（這個會有無順利結束？）我的部分沒有，因為我有標會但是沒有拿到全部的會錢，我有拿到一小部份」、「（三萬四千元得標，被告總共給你多少錢？）我忘了，被告錢不夠給我，我請她匯錢給謝韻文，因為我欠謝韻文錢」（原審卷第一一七至一一八頁）等語，均證述確有系爭互助會之存在。
㈡、證人蔡珍珠所陳核與證人即告訴人甲○○證稱：「（第二次被告說蔡珍珠得標，你是如何交給被告會錢？）我經由被告給我的電話和謝韻文聯絡，再將我和己○○的會錢匯到謝韻文的帳戶」、「（謝韻文的帳戶你是否還記得？）是臺北二信，帳戶我忘了」（原審卷第九九頁）等語，及證人謝韻文證稱：「（八十七年八月十九日甲○○匯款到臺北市二信妳的戶頭，做何用？）蔡珍珠欠我錢，匯入我戶頭，金額我已經忘記」、「（蔡珍珠為何欠妳錢？）之前她在日本欠我錢，她向我借錢」（同上偵卷第一０九頁）等語相符，並有第一商業銀行匯款通知單影本附卷可稽（第一五０七四號偵卷第八頁）。
㈢、證人余台珍於原審法院簡易庭就系爭互助會民事給付會款事件證述：「（提示會單）我沒有參加，他（即被告）有請我參加，我曾和甲○○於一月時去陳雲蘭他家，看過他們開標，這會還沒開始前，陳雲蘭有告訴我說還差兩個名額，請我參加，並有拿會單給我看」、「因為我看過會單，我知道ＥＴ就是乙○○，鄭さん是己○○」（原審法院八十八年度北簡字第六七六０號民事給付會款事件八十八年十月一日言詞辯論筆錄）等語，及證人戊○○於原審法院簡易庭亦證述：「在八十七年一月的時候，陳雲蘭跟甲○○有去找我，陳雲蘭說他招了一個會，他說人不夠，問我要不要，因為他第一次就要標第一會及首頭錢，所以我沒有跟，他已找了十四個會員，於八十七年五月份甲○○回臺灣之前去找我，說他六月及七月的會錢已經跟被告算好了，八月份的會錢希望我可以幫她去標會，但還沒有標會前我就已經找不到被告，我有打電話給甲○○，後來聽說這會已經沒了，後來己○○在六月份的時候也有來找我，說他七月份要標會，那八月份再讓甲○○標，我有看過會單，因為他要我幫他們標會的時候，我有請他拿會單給我看」、「（提示會單，問是那一張？）是八十八年八月十八日的證一。這會是內標式」、「（證人如何判斷是證一那個會單才是真的？）因為被告來找我入會時有拿會單給我看，下面有空格，希望我參加把空格填滿」（原審法院八十八年度北簡字第六七六０號民事給付會款事件九十年六月四日言詞辯論筆錄）等語，衡情證人余台珍、戊○○與本案被告並無怨隙存在，並無設陷被告之必要，是其二人之證述，堪以採信，足證系爭互助會之存在。
㈣、卷附之上述傳真（同上偵卷第七頁），被告自承：「（提示傳真計算式）（有無你的字跡？）中間自二０一．二至下方四八．八部分是我的字跡」（偵續卷第二二頁反面）等語，及依該傳真所載，中間之計算式從二０一．二元經陸續扣減後剩下四八．八，其中記載關於六月十五日扣減二次，各扣減二五．五，在六月十五日之旁邊並分別註記「りか」及「鄭姐」等情，核與證人甲○○證稱：「我在回國前有交給陳雲蘭大約日幣二百萬元，請她幫我繳交會錢。這二百萬元是扣我及己○○的會錢，因為我和己○○都在臺灣」等語（原審卷第九五頁、第九七頁、第一００頁）等語相符，堪認被告有收取系爭互助會之會款。
㈤、告訴人甲○○、己○○、乙○○、丁○○在另案即系爭互助會之民事保全程序、督促程序及訴訟程序中所提出之各份系爭互助會單（即被證一至被證四），各份會單上關於標會時間、金額、會首姓名之有無、會員姓名以中文或日文表示、銀行帳戶等記載雖略有不同。然查，證人甲○○證述：「（陳雲蘭成立之互助會會單是否均由你繕打？）是。因為我繕打第一份會單時很急，陳雲蘭急著要，我就沒有打入銀行帳戶，第一份會單在六十七頁」（第二六０號偵卷第二二頁），後來陳雲蘭要我修改加入「富士銀行、島之內支店帳戶」，因此有第二份會單（偵字第一五０七四號卷第六四頁），至於第五十六頁（偵字第一五０七四號）會單是在臺灣民事假扣押時部分會員改為中文時，是我誤打的，我從電腦上抓錯，該帳戶口座番號應是我表姊的」（偵續卷第二二頁）、「（林瑑瑮當時有無要求妳提出中文會單？）我原本提出名單，有很多不是全名，他要求我提出一份完整，且有中文姓名的會單，我就在電腦中修改、列印」（偵卷第一０五頁反面）等語，而被告偵查之辯護人亦稱：「我承認之前甲○○代陳俐瑩製作過會單」（偵卷第八五頁反面）等語，可見證人甲○○之證述應堪採信。且該會單關於最重要之系爭互助會起迄時間、金額日幣三十萬元、底標日幣三萬元及會員名單等節均大致相同，復參酌前開證人蔡珍珠、余台珍及戊○○之證述，足認該等會單之縱使有若干文字不同，亦不致影響系爭互助會之真實性。綜上，應認系爭互助會確係存在。
五、關於被告並無公訴意旨所指詐欺犯嫌之認定，經查：
㈠、依甲○○、乙○○及丁○○於原審簡易庭陳稱：「己○○是繳到八十七年八月十五日那一期，甲○○也是繳到八十七年八月十五日，乙○○是繳到八十七年七月二十日，丁○○是繳到八十七年七月二十日那一期」（原審八十八年度北簡字第六七六０號民事給付會款事件八十八年十月二十九日言詞辯論筆錄）等語；及本案證人即告訴人乙○○於原審證稱：「（你跟的這次會，你有幾會？）算是二會。因為另外一會是我的朋友楊先生跟她的，楊先生跟被告不熟悉，楊先生就是丁○○」、「（楊先生認不認識被告？）對被告完全不了解，是由我介紹在我家楊先生與被告見過幾次面之後，被告曾經開口邀丁○○入會，丁○○因為人住在臺灣繳交會款不方便，後來我跟他說我可以先幫你墊日幣繳交會款給被告，所以丁○○才參加」、「（你交會錢給被告是交一份會兩份？）兩份，楊先生的部分也是我交的」、「（後面的這個會，你所參加的兩個會，有無得標？）我想標，但是每次都沒有辦法標到」、「（所以到目前為止，你都沒有拿到任何標金？）最後我標到那一次，有在日航酒店算過標金，但是我實際上沒有拿到錢」、「（你剛剛不是說你都沒有辦法標到，為何有所謂最後標到那一次？）因為那時候，剩下的只有四、五家沒有標到，就是會期末的時候，我就是在這種情形下才算標到的」、「（你的兩會都是這種情形？）是的」「（所謂尾會應該是只有一會，你至少就有兩會，為何會兩會都是尾會？）我想說已經剩下四、五會了，我想說這時候標一個，所以形式上算是標到了」、「（何謂形式上算是標到了？）就是被告打電話說我已經標到了，我就叫被告三天內拿錢到我家裡，結果她沒有拿會錢來，反而要跟我商量，我們就一起到日航酒店去商量」（原審卷第五六頁至第五九頁）等語；證人甲○○於原審證稱：「（在民國八十七年七月二十日這個三十萬元的會，有無開標？）有」「（你人在臺灣，你為何知道？）是被告打電話跟我說的」、「（被告打電話給你，怎樣對你說？）她說那次會是ＥＴ標的會，是標五萬多元」、「（ＥＴ是何人？）就是乙○○」、「（被告這樣跟你說ＥＴ標五萬多元，你如何跟被告說？）我說己○○也要標到會，被告告訴我說ＥＴ標的金額比較高，所以ＥＴ得標，我請她下次一定要讓己○○標到，到了下一次會，她又打電話跟我說是蔡珍珠標到會，標金六萬三千元」等語，足認關於八十七年七月二十日加標之會期，被告均謂係由乙○○得標，尚非公訴意旨所指被告向甲○○佯稱由乙○○得標，且向乙○○、己○○及丁○○佯稱由甲○○得標等情。
㈡、關於八十七年八月十五日之會期，證人甲○○雖於偵查證述：「我在八十七年八月，我出標日幣六萬元，但會首卻告訴我蔡珍珠以六萬一千元得標」（偵卷第一二一頁反面）等語，惟其於原審卻證述被告告知蔡珍珠以六萬三千元得標，是其前後陳述已有所不同，且核證人即告訴人己○○於偵查證述：「（陳永銘有無向妳收取會款？）有的，他是陳俐瑩的弟弟。我從六月十五日就一直想要這個互助會，但都一直沒有得標。八十七年七月二十五日至二十八日某一天，我以電話聯繫後，陳永銘到我民權東路一段五十八巷十號四樓我住處來取活會會款日幣二十萬元，我親手交給他」（偵卷第一二０頁）等語，以系爭互助會為內標式，每會日幣三十萬元來計算，己○○於八十七年七月二十五日左右交付活會會款日幣二十萬元，應係繳付八十七年七月二十日會期之活會會款，且該會期之得標金額為日幣十萬元，亦與甲○○證述八十七年七月二十日及同年八月十五日應繳付之活會會款不符。再依前述甲○○、乙○○與丁○○於簡易庭之陳述，乙○○、丁○○既然並未繳交八十七年八月十五日會期之活會會款，乙○○、丁○○就該次會期自無受詐欺之可言。
㈢、查系爭互助會會期自八十六年十二月十五日起至八十七年十月十五日止，該互助會進行至八十七年八月十五日，由蔡珍珠以日幣三萬四千元得標，其後應僅存二活會，而依證人乙○○既謂形式上其與丁○○算是標到會，並與被告至日航酒店結算，則乙○○、丁○○應列為死會，是以系爭互助會之活會會員亦僅有甲○○與己○○二人，二者核屬相符，縱系爭互助會事後倒會，致活會會員無法取得會款，亦屬民事債務不履行問題，尚無證據證明足資證明被告於召會或於標會之初，即有為自己不法所有之意圖，以自己或他人名義標會而為詐術行為。
㈣、另證人丁○○參加系爭互助會，有關標會及繳納會款事宜，皆委由證人乙○○處理，此據證人丁○○於原審證稱：「（何人跟你說甲○○標到會？）乙○○有講過。（蔡珍珠有沒有得標過，你是否知道？）她是倒數第三會標的，就是在八十七年八月十五日的時候，也是乙○○告訴我的，（你自己有無問過會首？）我沒有問，我都是直接問乙○○」（原審卷第一一一至一一二頁）等語屬實，是以證人丁○○並未親身見聞被告處理系爭互助會的情形，其所為之證述，尚難採為不利被告之認定。至卷附汪明珠出具之證明書，為被告以外之人於審判外之書面陳述，該證明書雖附有經日本大阪法院公證之文書，惟該證明書及公訴書均為影本，尚無從判定該證明書形式及實質之真偽，非屬具備可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據，併此敘明。
㈤、檢察官上訴雖略以：【１、證人乙○○於原審證稱：這次會伊算是二會，其中一會是丁○○的，丁○○之會錢也是伊交的，該會已經剩下四、五會，伊想標一個，所以形式上標到了，就是被告打電話說標到了，結果被告沒拿錢來，這時還剩下四、五會等語（原審九十二年十二月二日審判筆錄參照）。乙○○於偵查中並與甲○○等人具狀稱：被告向乙○○佯稱八十七年七月二十日係甲○○標得等情。是乙○○所稱形式上標得之會並非八十七年七月二十日，否則應僅餘三會，與被告佯稱不實得標訊息以詐取活會會款之時間不同，原審遽認關於八十七年七月二十日加標之會期被告均謂係由乙○○得標一節，尚有未洽。２、證人甲○○於案發後五年到庭作證，就蔡珍珠於八十七年八月十五日之得標金額雖與偵查中所述有些許差異，然其係對被告佯稱不實得標訊息之事實為重點或摘要之陳述，且甲○○確有受被告告知蔡珍珠以超過甲○○出標之日幣六萬元而得標之基本事實並無變異，原審竟對甲○○陳述之手段與結果等細節方面，偶而有先後不一，即遽認為全不可採，並對被告判決無罪，顯有失出。３、本案互助會會期自八十六年十二月十五日至八十七年十月十五日止，並於八十七年八月十五日停會，其後應僅存二活會，惟該會除有甲○○、己○○未標得外，尚有乙○○為丁○○繳交會款之該會亦屬活會，此據證人丁○○到庭證述明確（原審九十三年一月十五日審判筆錄參照）；證人乙○○於審理時稱伊始終無法標得，被告打電話說伊已標得，並與被告一同至日航酒店商量等語，可認乙○○僅標得一會，因該會而與被告會算，是乙○○為丁○○繳交會款之該會並未標得，本案互助會於八月十五日停會後竟有三會未標得，原審就此證據未與細究，遽認丁○○應為死會，本案互助會活會僅有甲○○、己○○二人，其事實認定及法律適用非無違誤】等語，然據蔡珍珠於原審之證述，八十七年八月十五日開標時乙○○有在場，雖蔡珍珠另稱乙○○在場喝飲料不知情，但查，當日既然係標會，且依據乙○○所陳擬標會知情，衡情乙○○應無不注意或理會之可能，是蔡珍珠所陳之乙○○不知情之部分，尚非可採，且如被告在七月分向甲○○詐稱係乙○○得標，八十七年八月十五日乙○○既然在場，即應知悉蔡珍珠之標金。另依證人乙○○證述：「因為那時候，剩下的只有四、五家沒有標到，就是會期末的時候，我就是在這種情形下才算標到的」、「（你的兩會都是這種情形？）是的」等語（原審卷第五八頁），可見八十七年七月二十日加標之會期被告均謂係由乙○○得標，並非如公訴人所指被告向甲○○佯稱由乙○○得標，且向乙○○、己○○及丁○○佯稱由甲○○得標等情。另證人甲○○於八十八年七月一日告訴狀所稱將所餘會款一併結算予會首，與其於九十三年一月十五日審理中之陳述係以獎學金繳納，亦有出入，其既已結清，應無後續標會之問題。再參酌證人戊○○於九十年六月四日在北院八十八年北簡字第六七六號給付會款案件中之證述與另證人蔡珍珠於九十三年二月九日偵查中及九十三年一月十五日原審所證述，足證告訴人甲○○之證述非無瑕疵。至於系爭互助會會期自八十六年十二月十五日起至八十七年十月十五止，該互助會進行至八十七年八月十五日，由蔡珍珠以日幣三萬四千元得標，其後應僅存二活會，而依證人乙○○證述：「因為那時候，剩下的只有四、五家沒有標到，就是會期末的時候，我就是在這種情形下才算標到的」、「（你的兩會都是這種情形？）是的」（原審卷第五八頁），既謂形式上與丁○○算是標到會，並由被告至日航酒店結算，則乙○○、丁○○應列為死會，是本案互助會活會僅有甲○○、己○○二人，是上訴意旨所陳，尚非可取。
、綜上，本案告訴人甲○○等之證述非無瑕疵，且無其他證據足資佐證，且依上說明，依現存卷證，不足遽認被告有施用詐術犯行，及於召集互助會之初，即有不法所有意圖。此外，復查無其他積極證據，足認被告有前述公訴意旨所指犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞，提起上訴，以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日