臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一五七六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第五五四號，中華民國九十三年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第五五八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○、丁○○二人所為，均係違反公司法第十九條第一項規定，應依同條第二項規定論處，而各判處拘役伍拾日，並諭知易科罰金折算之標準為參佰元折算壹日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官依據告訴人甲○○、丙○○聲請上訴意旨雖以：被告二人先以贈送冷氣、傢具贈品為由，吸引無知消費者上門，收取大部份工程款後，表面上繼續施工，實際上卻只派一、二人斷斷續續地施作，然後假藉各種理由拒絕再施工，且被告二人所宣稱的贈品也都付之闕如。被告二人或宣稱公司財務有問題，或以公司受廠商波及狀況很糟為由而惡性停工，但卻仍然繼續刊登廣告承接工程，卻不願意完成與告訴人所簽約的工程。被告二人九月三十日停工，但同年十、十一月，九十三年一月及最近九十三年五、六、七月，仍然繼續在美化家庭雜誌刊登設計裝潢廣告，被告等二人以此方法詐騙多人，可查被告二人之不起訴案件及相關民事案件為證，且被告丁○○所有不動產，早於八十八年一月十五日即遭查封拍賣，被告二人乃以未申請設立登記之公司名義與告訴人交易，並漏開發票逃漏稅捐，由此顯現被告二人承接裝潢工程時即有詐欺之意圖云云。
三、惟按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號著有判例。經查：
㈠據本院於民國（下同）九十三年九月十六日查證之被告乙○○、丁○○二人前案
紀錄，被告二人除因本件涉案外，並無其他之刑事前案資料，有本院被告全國前案紀錄表二紙在卷可查；因之，告訴人所指被告二人前已「倒很多人」、「以此方法詐騙很多人」乙節，尚嫌無據。又，依被告之詢結果，該二人之住所雖均設址在「台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之七」（見偵查卷第二十三頁至第二十八頁）；然門牌號碼「台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之七」房屋及基地，原屬被告丁○○所有，因積欠第三人債務，前經臺灣臺北地方法院拍賣確定，並於九十二年七月二十一日以北院九十一執丑字第三二九０二號函通知准由新買受人辦理所有權移轉登記，有前開函文附在偵查卷第一五六頁可稽。從而，被告二人於九十二年六月二十三日與告訴人簽定本件「裝璜委託」契約之前，既尚未接獲法院「遷讓房屋」之通知，渠等當時仍以「台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之七」為簽約之聯絡地址，乃屬事理之常；嗣被告二人於九十二年六月二十三日與告訴人簽定本件「裝璜委託」契約後，因接獲法院通知「遷讓房屋」之執行命令而另行遷移新址，則係屬遵守法院執行命令而迫於無奈之行為；二者均難認係詐術之施用，合先敘明。
㈡被告等未能依雙簽定之「裝璜委託」契約完工，又逕自認定其等施工部分之價值
已達新臺幣（下同）一百七十多萬元，而只願退還溢收款十六萬餘元，固不足採。然觀諸告訴人提出之現場施工照片，被告等已在告訴人委託之屋內進行全面拆除、翻修，並已安裝外大門、鋁門窗框架、水電管路、磁磚，及樓梯、天花板、書櫃、書桌、衣櫃之基礎木作（見偵查卷第第七十九至第九十四頁）；另據告訴人在本院審理中陳稱：渠等請人來估價，被告施作的部分有大約九十幾萬到一百萬元左右等語（見本院九十三年十月七日審理筆錄第九頁）。顯見被告在簽定本件「裝璜委託」契約之時，應有依約履行之誠意；否則自始即可虛以敷衍，何須如此大肆動工而完成幾近總契約金額一半之鉅額工程？㈢告訴人甲○○在本院審理中又供陳：他們原來的木工說，是因為他們給木工的支
票跳票，所以木工才沒有辦法幫我們施作云云（見本院九十三年十月七日審理筆錄第十頁）。參以：依告訴人在本院審理中陳述，被告已施作工程部分之價值約有九十幾萬到一百；且被告二人居住之「台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之七」房屋，確實因積欠第三人債務，前經臺灣臺北地方法院拍賣確定後，於九十二年七月二十一日以北院九十一執丑字第三二九０二號函通知准由新買受人辦理所有權移轉登記，而命令被告遷讓等情，已如前述。則被告所辯：因為伊等財務發生困難，所以才無法繼續施工等語，應屬可採。告訴人所指：被告收取大部份工程款後，表面上繼續施工，實際上卻只派一、二人斷斷續續地施作，然後假藉各種理由拒絕再施工云云，顯非實情。
㈣本件工程係因被告財務發生困難，所簽發交付木工之支票未獲兌現，是以木工不
願繼續施作，而非被告收款後故意拒絕施工，已如前項所述。而被告等判斷其財務困難不能如期完成本件「裝璜委託」契約後，旋即委請律師於九十二年十月七日寄送存證信函，詳告此情並通知告訴人於同年月十三日至「鼎立法律事務所」結算退款細目及金額等情，業據告訴人陳明在卷，並有寄達告訴人收受之存證信函影本在卷可查（見偵查卷第十七頁、第七十三頁）。其後，雖因存證信函未能即時於當月十三日前送達告訴人；復因告訴人請求賠償之金額高達一百八十萬元（見偵查卷第十七頁），被告等只願給付二十餘萬元（見偵查卷第七十三頁），臺北市萬華區調解委員會則建議折中為六十萬元，而未被當事人接受（見原審卷第二十三頁、第二十六頁）；雙方對於退款金額有極大之爭執，致未能在調解委員會達成調解，然被告二人確實有意解決雙方間之退款糾紛，應毋庸置疑。再查，於調解期間，被告二人度量渠等能力，繼續刊登廣告以求招來新工程，用之開闢財源改善困境，乃屬情理之常，但無僅因經營之事業偶有財務爭執，即遽命被告二人徒然坐困愁城之理；而被告所招來之新工程嗣後亦未見有何訴訟紛爭，則其等所為繼續刊登廣告以求招來新工程，自難認有何不合法之可言。尚不得以被告與告訴人商談退款金額之際，繼續刊登廣告以求招來新工程，用之開闢財源改善困境，即推定本案雙方簽定「裝璜委託」契約之初，被告二人即有如何之不法所有意圖，或曾施用如何之詐術。被告二人所為，核與前揭判例意旨所指詐欺取財罪之構成要件，尚屬有間，而不得以詐欺取財罪相繩。
㈤當事人間之所以訂定契約，均有其主要欲達成之目的；從而，契約當事人於訂定
契約時所在意者，應係契約主要目的之履行，而非在於附加贈品價值；附加之贈品僅係用以招來客戶，並不足以使人陷於錯誤而訂立契約，此為週知之事實。是以，利用贈品促銷，在現今社會尚難認係詐術之施用。本件純係民事契約未依約履行所造成之糾紛，告訴人若認被告二人應負擔更大之賠償責任，或仍應給付原先約定之贈品，自應另循民事訴訟途徑以求解決，尚難以被告事後未能依約履行之單純事實，即據以指摘被告二人於定約之初即有如何之不法所有意圖，或曾施用如何之詐術。
㈥至於，被告二人以未申請設立登記之公司名義與告訴人交易，違反公司法第十九
條第一項規定部分，業據原審依公司法第十九條第二項規定判處拘役在案。被告漏開統一發票是否涉及逃漏稅捐部分，則未經檢察官提起公訴，又核與被告二人之違反公司法犯行，並無方法、結果之牽連關係，本院自屬無從併予審判。附此敘明。
四、本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日