臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一五０四號
上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即被告配偶 乙○○右上訴人因詐欺案件，不服台灣台北地方法院九十三年易字第四四七號，中華民國九十三年八月四日第一審判決（起訴案件：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國 (下同)八十三年八月間，介紹其姊黃敏玉（所涉詐欺部分業經本院判決有罪確定）出資擔任甲○○（自稱「王大明」代書）之金主，由甲○○代理出面出借新臺幣（下同）二十萬元款項予丙○○，貸款期間三個月，利息每月六千元，代書費六千元，利息前扣，丙○○僅取得十七萬六千元款項。丙○○為上述借款並分別簽發金額二十萬元、發票日為八十三年八月十六日、票號ＣＨ一四九七六七號之本票一紙，及已蓋用丙○○、李天聖、李天賜等人印文及簽名之空白授權本票、空白抵押權設定借款證明書及空白抵押權設定契約書各乙紙交予甲○○，授權甲○○以丙○○與其兄弟李天聖、李天賜等人共有之坐落於臺北市○○區○○段○○段第六三一號土地及地上之門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓之建物，為黃敏玉設定抵押權以供貸款債權之擔保。甲○○即在空白抵押權設定借款證明書上填載借款金額為六十萬元，並據以辦理債權額六十萬元之抵押權設定登記後，將抵押權借款證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書交予黃敏玉收執。嗣因丙○○未依約還款，甲○○即於八十四年一月六日以王文良之名義就前開金額二十萬元、票號為ＣＨ一四九七六七號之本票向原法院聲請本票准許強制執行之裁定，經原法院於八十四年一月十六日以八十四年票字第七五一號裁定得為強制執行。詎丁○○與黃敏玉二人明知丙○○加計利息及代書費之借貸金額僅二十萬元，非六十萬元，亦非五十萬元，竟共同基於使公務員登載不實之概括犯意及意圖為黃敏玉不法所有之犯意聯絡，連續先於八十五年二月九日向原法院偽稱債權金額為五十萬元（但聲請狀之訴訟標的金額欄載為六十萬元），由丁○○書寫聲請狀，並提出前揭抵押權借款證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本，而聲請拍賣前開丙○○、李天聖、李天賜共有之房地，使承辦法官依其聲請而陷於錯誤作成八十五年度拍字第五一八號裁定，而登載前揭不實之事項。丁○○復於八十五年三月十六日行使前揭使公務員登載不實之拍賣抵押物裁定，由丁○○書寫聲請狀及補提前揭抵押權請拍賣抵押物之強制執行（八十五年度執字第三九一八號），丁○○並代理進行拍賣前開抵押物之相關程序，並呈報不實之債權金額六十萬元參與分配，使執行法院不知其偽而陷於錯誤，將之列入分配，而登載此不實之事項，製作分配表，並分配案款，足生損害於丙○○、李天聖、李天賜及法院為強制執行程序之正確性。嗣承辦書記官發現前揭八十五年度拍字第五一八號裁定黃敏玉聲明之債權金額為五十萬元與所呈報之債權金額六十萬元不同有所質疑，其二人復於八十六年六月五日委由不知情之丁○○之夫乙○○前往法院辦理更正債權金額為六十萬元，使承辦人員陷於錯誤，誤認黃敏玉對債務人丙○○擁有六十萬元之債權。後丙○○雖於八十六年六月十一日（起訴書誤為十二日）向法院聲明異議，主張黃敏玉之債權額應為二十萬元，惟其因逾期未依法提起分配表異議之訴，致原法院仍按分配表分配黃敏玉案款含執行費用共計六十三萬二千二百十元，致生損害於丙○○、李天聖、李天賜。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有行使使公務員登載不實公文書及詐欺等犯行，於原審先辯稱：伊係出借丙○○、李天賜、李天聖三兄弟共六十萬元云云；嗣又改辯稱：伊與丙○○根本不認識，伊係交付借款予代書甲○○，再由丙○○向代書取款、設定抵押權，借貸雙方未親自接觸；且甲○○交付伊之丙○○、李天賜、李天聖所具抵押權設定契約書、抵押權設定借款證明書及台北市古亭地政事務所核發之他項權利證明書所記載之債權額為六十萬元，伊始憑以主張債權額為六十萬元，並據此聲請裁定拍賣抵押物及強制執行，並無詐欺及使公務員登載不實之犯意。另本件借款六十萬元實係由伊出借予丙○○而非黃敏玉云云。本件依抵押權設定契約書及抵押權設定借款證明書所示之抵押債權固載為六十萬元，然被害人丙○○堅稱僅借款二十萬元，被告則陳稱係出借六十萬元，致生歧異，是本件應予審酌者厥為雙方之借款究為二十萬元，抑或六十萬元？經查：
(一)被告丁○○曾因本案債權人黃敏玉出借款項而書寫抵押權設定契約書等資料，供辦理抵押權設定登記手續，嗣並聲請法院裁定拍賣抵押物，及持原法院八十五年度拍字第五一八號民事裁定聲請法院強制執行（八十五年度執字第三九一八號），且代理債權人黃敏玉辦理各項執行程序，黃敏玉因而領得分配款六十三萬二千二百十元等事實，為被告丁○○所不爭，且有台北市古亭地政事務所以八十七年六月二十日北市古地三字第八七六０七二八０００號函檢送之抵押權設定登記資料（八十七年度偵字第三六三六號偵查卷第一０七頁以下參照）、八十五年度拍字第五一八號案卷、八十五年度執字第三九一八號案卷影本附卷可資佐證，並經本院九十年度上易字第二三六四號被告黃敏玉所涉詐欺等案確定判決中認定在案，此有該判決附卷可參 (以下簡稱前案)。是本案由被告丁○○綜理借款事宜，並填寫抵押權設定契約書，嗣並主導聲請裁定拍賣抵押物、進行強制執行程序之事實，堪以認定。
(二)按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借用人出具之借據或設定抵押權契約，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且如對交付借款仍有爭執者，貸款人自仍須就交付借款之事實負舉證責任，並調查證據以為佐證（最高法院八十七年度台上字第一六一一號、八十五年度台上字第二一一號民事判決參照）；又一般社會上之貸款，尤其向地下錢莊借款，向來均須先預扣第一個月或數個月之利息，並由借款人簽發相當於借款金額之票據，另預留蓋妥印章之空白票據乙紙，及預先蓋妥辦理抵押權設定之相關資料，提供不動產設定抵押以為擔保，而依社會一般常情，於無法確定將來本利債權總額且債務人尚未清償債務及利息之情形，債權人多以設定最高限額抵押權或預先設立將來債權總額之抵押權，以供債權將來屆期獲得清償之擔保。查本件借款，被告已供承係經由甲○○出借款項予丙○○等情，以甲○○係從事代書工作，並經營放款業務，賺取高額利息，實以經營地下錢莊無異。而被害人丙○○陳稱係向自稱王大明代書之甲○○借款二十萬元，惟先扣除三個月利息一萬八千元及代書費用六千元，分二次共僅取得十七萬六千元，並當場簽發面額二十萬元本票一張、另蓋用丙○○、李天聖、李天賜三人印文及簽名之空白本票一張 (即俗稱質押票)及空白情，核與上述一般向地下錢莊借款情節相符，是觀察當事人間真正之借款金額若干，自以借款人親自簽發之票據上之金額較為準確，蓋留存在貸款人處之其他質押票或設定抵押權登記之相關資料，或有授權貸款人填載，但常有不實。則本件被告苟真有透過甲○○出借款項六十萬元予丙○○，衡情，被告理應會持有丙○○所簽發相當於借款金額六十萬元之票據以為憑據，且借款人丙○○既對本件借款金額有爭執，被告即負有舉證證明確有交付六十萬元予丙○○及相關資金來源之義務，惟本案中，僅見被告提出丙○○所簽發之二十萬元及五十萬元本票二紙( 五十萬元部分，丙○○否認為其所簽發，陳稱係空白本票)，迄未見被告提出其所稱之借款金額六十萬元之本票存在，且被告對於是否有交付借款六十萬元予丙○○乙節，共犯黃敏玉於前案偵查及原審中供稱：當時（指出借款項時）有黃敏玉、代書及丙○○三人在場，其係拿六十萬元出來，代書係當場將錢交給丙○○等語（見八十七年偵字第三六三六號卷第七五頁、第七六頁以下，八十七年偵續字第四六三號卷第五○頁，前案第一審卷第三宗第一八○頁）；於前案二審中則改稱：伊錢是交給王大明代書，沒有直接接觸丙○○本人等語，不惟前後已有不一，更與被告丁○○於前案一審證稱：當時伊姊姊拿六十萬元現金到辛亥路的代書事務所，伊跟她一起去的，伊有看到她拿了六十萬現金云云（見八十七年偵字第三六三六號第四十頁）；其後又改稱伊僅見黃敏玉用以包裝該款項之紙袋，並未見到現金等情亦有不同等情迴異（見前案第一審卷第二宗第七○頁參照），被告復未能舉證證明確有交付六十萬元予丙○○之事實及相關資金之來源。再者，被告丁○○及其姐黃敏玉於本案及前案並俱堅稱：出借六十萬元未先預扣利息，約定三個月借款期限屆至再一併清償本利，設定抵押權僅就本金六十萬元為設定，未包括利息云云，亦悖於一般社會地下錢莊放款之習慣，則被告所出借之款項究否為六十萬元，即有可疑。參以被告丁○○於前案復自承：其係於八十四年五月間向甲○○取得告訴人所簽發金額五十萬元之本票等情（見前案原審卷第二宗第六七頁）；共犯黃敏玉於前案中亦供承：曾委由丁○○找代書寄發存證信函向告訴人催討債務等語（見前案原審卷第二宗第四九頁以下），然該存證信函係於八十四年十月間所寄發，內容為向告訴人追討債務五十萬元，並非被告等嗣後聲請強制執行所主張之債權額六十萬元，此並為被告丁○○所不爭（見前案原審卷第三宗第一四三頁），復有存證信函影本可按。足見被告丁○○就借款、催告至保全之相關程序均全程參與，且於八十五年間聲請裁定拍賣抵押物、強制執行前已明知其貸予丙○○之款項並非六十萬元，而係二十萬元，被告丁○○嗣後空言辯稱實際借款金額為六十萬元云云，顯與卷存客觀事證不符。
(三)本案丙○○向自稱王大明代書之甲○○借款二十萬元，惟先扣除三個月利息一萬八千元及代書費用六千元，分二次共僅取得十七萬六千元，並當場簽發面額二十萬元本票一張、已蓋用丙○○、李天聖、李天賜三人印文及簽名之空白本票一張，及聲請設定抵押權之相關資料，並提供前開房地授權甲○○辦理抵押權設定以供擔保等情，迭據被害人丙○○於本案及前案偵審中指述甚詳，而本案債權人黃敏玉係經由自稱王大明代書之甲○○出借款項予丙○○，亦據被告供明，並經原法院八十八年度易字第一六一八案件承審法官調取甲○○口卡片，由丙○○指證無誤，復據證人即甲○○之弟王文良於前案一、二審中證述明確，足認本案借款確係經由自稱為王大明代書之甲○○交付款項予丙○○，被告丁○○或債權人黃敏玉與借款人丙○○間並無直接接觸，亦堪認定。又丙○○所簽發供擔保本案借款之票號ＣＨ一四九七六七號本票，已於八十四年一月六日由甲○○以其兄長王文良名義就該本票向原法院聲請裁定准許強制執行，並經該院以八十四年度票字第七五一號裁定得為強制執行，此亦據本院九十年度上易字第二三六四號確定判決認定在案，且有原法院八十四年度票字第七五一號裁定影本附卷可按。再被告丁○○於原法院八十八年度易字第一六一八號案件中亦自承：債務人丙○○逾期未清償債款時，其曾詢問甲○○，甲○○告知已另向告訴人追索二十萬元債權，申請本票裁定等情甚詳（見原法院八十八年度易字第一六一八號案卷第一宗第一七六頁背面、第一七九頁背面）；被告丁○○就此並明確供稱：（問：為何知道申請八十四年度票字第七五一號案查報地址？）是王大明告訴我，當時我知道他申請本票裁定許可要二十萬元，另外五十萬元是我先生乙○○再去申請的等語明確（見前案原審卷第一宗第一七九頁背面）；核與證人王文良於前案一審中所述：八十四年度票字第七五一號二十萬元本票聲請強制執行一事並非其辦理等情相符（見前案原審卷第一宗第一一一頁、第一一二頁）；並有本票強制執行裁定受經由甲○○所借金額係二十萬元，且於丙○○借款後三個月之期限屆至，未依約清償時，已經由甲○○處得知甲○○業就丙○○簽發之二十萬元本票聲請法院裁定強制執行之事，應已知悉，被告雖辯稱該二十萬元係另筆借款，與本案六十萬元借款係不同筆借款云云，然被告對此情並未舉證以實其說，實難憑採。則被告丁○○嗣後聲請拍賣抵押物，再行主張六十萬元之債權；或另指示乙○○更持面額五十萬元之本票再次聲請裁定強制執行，總計已逾被害人丙○○所借二十萬元，亦逾越其所主張之六十萬元債權，顯然有超額受償之不法所有意圖。至被告丁○○於前案中業供明本件出借款項之人為黃敏玉，核與共犯黃敏玉於前案中自陳：透過王大明代書貸款予告訴人丙○○等情相符，事實應已明確，被告丁○○於前案被告黃敏玉判決有罪確定後，於本案中改稱出借款項之人為其本人，非黃敏玉云云，無非為黃敏玉脫罪之嫌，尚難憑採。
(四)至前案告訴人丙○○因貸款時需款急切，而於空白之本票、抵押權設定借款證明書上簽名蓋印，並交付其與李天賜、李天聖之印章，授權甲○○得持以辦理抵押權設定，其於尚未償還債務且無法計算出將來併同利息應償還全部債務金額之情形下，授權甲○○得以相當之金額設定為抵押權擔保之債權，以供將來尚未確定之債權金額之擔保，則甲○○就簽發空白本票及辦理抵押權設定部分尚難認有偽造有價證券、偽造私文書及使公務員登載不實事項之犯行，被告自無行使偽造有價證券、偽造私文書及使公務員登載不實事項等犯行，併此敘明。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告丁○○與黃敏玉共犯上開犯行堪以認定。另被告於原審雖聲請傳訊丙○○、李天聖、李天賜、甲○○以查明實際借款金額；然丙○○、李天聖、李天賜三人就本案借款、參與情形業分別於前案偵審中陳述明確，無再行傳喚之必要。至甲○○經本院傳拘未著，致未能傳訊到庭，然本院斟酌現存卷證資料，已足認定被告主觀上明知債權金額並非六十萬元，仍為前述強制執行程序，依六十萬元之債權額參與分配，取得分配款六十三萬二千二百十元，而認定其詐取分配款之犯行，故無再行等候甲○○到案之必要，附此說明。
二、核被告丁○○ (原判決載為黃敏玉，顯係筆誤，應予更正)所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪及第三百三十九條第一項詐欺取財罪。其使公務員登載不實之低度行為為行使該不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃敏玉二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等先後多次行使使公務員登載不實文書犯行，行為時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。其所犯行使使公務員登載不實文書罪與詐欺取財罪二罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之詐欺取財罪處斷。原審適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪之動機、目的、其犯罪之手段濫用司法資源以達其不法之目的，及犯罪所生之損害，且於黃敏玉被訴詐欺案件與本案中一再翻異前詞為不實陳述，犯後態度不佳，惟無前科之素行尚稱良好，有本院被告全國前案紀錄表可按等一切情狀，量處有期徒刑四月，並說明被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，關於易科罰金之條件業經修正為同法條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，是比較新舊法結果，以新法有利於被告，應依刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，就主文所示之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯法 官 蘇 隆 惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。