臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一五二七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張智剛律師右上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第三八一號，中華民國九十三年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵五一號、第一五三號、第一五四高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係台灣土地開發信託投資股份有限公司台北分公司（下稱台開公司）經理，意圖為自己或他人不法之所有，於甲○○與乙○○以借款人名義向台開公司申請撥貸土地融資新台幣（下同）三千五百萬元後，又接續申請增貸建築融資，經台開公司董事會決議核貸二千一百四十萬元，其撥款條件為：「１．一樓頂板完成後撥付第一期款七百萬元，２．二樓頂板完成後撥付第二期款七百萬元，３．結構體完成後撥付第三期款七百四十萬元，若三十八戶未能同時動工興建，則應按比率撥付，各階段完工時，承辦單位應實地勘查無誤後始行撥付」，甲○○與乙○○於民國八十二年一月間請求提前撥貸建築融資款中之一千萬元，經承辦員子○○（代理科長庚○所簽）以：「１、起造人變更，依據約定條款應即視為到期全部收回；２、丁○○先生（即借款人之連帶保證人）最近尚有大額退票未補，信用顯著貶落，亦不宜撥款；３、本月十二日職赴現場勘查，僅至一樓頂板，所請與董事會條件不符，應予駁回」而擬否准借款人撥款之申請，惟丙○○卻於八十二年一月十九日在該擬辦上核示：「１、據悉起造人之變更尚在關係人範圍內已承諾克期變回；２、本案至今已興建至二樓磚牆也可確信，年關近用錢急亦合常理；３、勉予同意撥發壹千萬元正」，在借款人建築工程未符合約定進度，又違約變更起造人，有違董事會決議及台開公司辦理建築融資作業要點之情形下，仍將一千萬元之建築融資款撥交予借款人，嗣甲○○與乙○○屆期延滯未償還該筆債務，致台開公司權益受損，因認被告丙○○涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。另按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為其構成要件；又如無刑法第三百四十二條之為自己或第三人取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件，尚難以背信罪相繩（最高法院三十年上字第一二一○號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有背信罪嫌，無非以被告在借款人建築工程未符合約定進度，又違約變更起造人，有違董事會決議及台開公司辦理建築融資作業要點之情形下，仍將一千萬元之建築融資款撥交予借款人，嗣借款人屆期延滯未償還該筆債務，致台開公司權益受損等情，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：公訴人認伊之撥款批示有違規定，僅屬行政範圍內之不同見解，與背信無涉；所謂按工程進度撥款，任何工程建築之一點均為工程進度，頂板僅為檢查點而已，伊批准放款時，依承辦雇員子○○提供之現場相片顯示已蓋到二樓圍牆，故伊將第二期款扣撥四百萬元，乃經理人權限內之作為；就起造人變更部分，丁○○為本件建築融資案之連帶保證人，屬關係人範圍，且借款人已承諾變回，而本件建築執照之起造人於八十二年二月十二日即為甲○○、乙○○，直至八十五年三月因法院拍定才變更為佳享建設有限公司，足見被告在核撥貸款時要求借款人應符合台開公司之放款規定，並無不當；被告於八十二年三月調離台開公司信託部經理職務，後續仍繼續撥款，工程進度亦繼續進行完成達百分之九十以上，於八十三年五月才發生逾放情事，且台開公司於八十二年七月任令土地所有權移轉予丁○○，於八十三年向法院聲請強制執行拍賣抵押物時卻錯誤指封地上物，致因不當執行遭受損失，上開情事均與被告無關，被告並無背信行為可言等語。
四、本院之判斷：
（一）建築融資申貸、核貸及撥款經過：
１、原申貸500萬，嗣申請增貸，台開公司同意核貸2140萬元：甲○○、乙○○於八十一年間以其等各持分二分之一，位於雲林縣○○鎮○○段三三之一地段土地（下稱系爭土地）設定抵押擔保，向台開公司申貸建築融資，經台開公司於八十一年六月二十四日同意核貸土地融資款三千五百萬元，建築融資款五百萬元，合計四千萬元，借款期限為二年，並由案外人丁○○、己○○、戊○○○擔任連帶保證人；於台開公司撥貸土地融資款三千五百萬元後，甲○○、乙○○於八十一年八月間再申請『增貸』建築融資款，先經台開公司放審小組於八十一年九月十九日開會決議：「㈡增貸之建物融資額度為新台幣二千一百四十萬元，撥貸方式如下：１、一樓頂板完成後撥付第一期款七百萬元，２、二樓頂板完成後撥付第二期款七百萬元，３、結構體完成後撥付第三期款七百四十萬元，若三十八戶未能同時動工興建，則應按比率撥付。：：：㈣各階段完工時，承辦單位應實地勘查無誤後始行撥付」後，再提報台開公司八十一年九月二十六日第九屆董事第十一屆監察人第二十九次聯席會議決議：「本案請經理部門確認申貸戶之投資報酬率及銷售率，足以確保公司債權後，同意照放審小組決議意見承作，通過核貸二千一百四十萬元之建築融資款」，借款期限為一年六月。
２、被告任職期間，共批示同意撥付（1000萬元、400萬元）二筆：台開公司同意核貸之二千一百四十萬元之建築融資款，共分三次撥款予甲○○、乙○○，其中經時任信託部經理、職司放款權責之被告，分別於八十二年一月十九日批示同意撥款一千萬元，同年二月十六日再撥款四百萬元。嗣被告於同年三月一日調離信託部至稽核室，由壬○○繼任被告之職，並於同年三月六日再撥款七百四十萬元；計該甲○○、乙○○貸款案（含土地融資款3500萬及建築融資款2140萬）台開公司共計撥貸五千六百四十萬元，其中一千四百萬元係被告所為。後台開公司於八十三年五月二十四日逾放，於八十三年八月二十四日轉列催收款項五千八百十四萬三千一百八十一元，並於八十八年七月間轉銷呆帳損失三千四百六十八萬九千零八十元等事實，有卷附甲○○、乙○○貸款案之授信案件審核表、徵信調查報告、鑑定報告書、授信案件業務部審查報告、台開公司放審小組八十一年八月八日及九月十九日會議紀錄、台開公司八十一年八月二十九日及九月二十六日第九屆董事第十一屆監察人第二十八次及第二十九次聯席會議紀錄、台開公司信託部內部簽呈、台開公司稽核室八十七年三月三日簽文、台開公司八十九年一月六日八十九年第二次人事業務委員會會議紀錄、台開公司異常發生之逾期案件之專案查核狀況一覽表、台開公司業務缺失改善情形報告表、中央存款保險股份有限公司八十九年九月二十九日存保稽字第八九○○一二四三八號函、台開公司監管小組八十九年十二月六日八九監管字第○九九○九號函等件，暨原審依職權向台開公司調取之甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗可稽。
（二）被告是否有違背任務之行為：
１、被告撥放 1000萬之內部審核過程：借款人甲○○、乙○○於八十二年一月間首次請求一次撥放其中之一千萬元時，信託部授信科雇員子○○乃於八十二年一月十九日以簽呈請示是否付款，同日經信託部授信科代理科長庚○於簽呈上加註：「擬以：１、起造人變更，依據約定條款應即視為到期全部收回；２、丁○○先生最近尚有大額退票未補，信用顯著貶落，亦不宜撥款；３、本月十二日職赴現場勘查，僅至一樓頂板，所請與董事會條件不符，應予駁回」等意見，再經信託部副理丑○○，往上簽至信託部經理即被告丙○○時，被告核示：「１、據悉起造人之變更尚在關係人範圍內已承諾克期變回；２、本案至今已興建至二樓磚牆也可確信，年關近用錢急亦合常理；３、勉予同意撥發壹千萬元正」之決定，因而如數撥放一千萬元等情，業為被告所自承，並據證人庚○、丑○○於原審中結證在卷，復有卷附台開公司信託部內部簽呈，暨甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗可稽（見原審九十三年三月十一日、九十二年十一月十日審判筆錄）。
２、被告批示同意撥付一千萬，其中三百萬元部分，違反「台開公司董事監察人第二十九次聯席會議決議」之撥款條件：
⑴撥款條件：按前開通過增貸建築融資款之台開公司董事監察人第二十九次聯席會議決議，本件二千一百四十萬元建築融資款之撥放方式，應於系爭土地上建物之一樓頂板完成、二樓頂板完成、結構體完成後，分別撥付第一期款七百萬元、第二期款七百萬元、第三期款七百四十萬元，而如三十八戶未能同時動工興建時，則應按比率撥付，已明定各期款項之撥款條件，及得比例撥款之情形，被告身為台開公司信託部經理，職司放款權責，自應依上開會議決議內容撥付款項。⑵建物並未符合二樓頂板完成之第二期款撥款條件：惟查：無論依卷附前述簽呈中，授信科代理科長庚○所簽注，其於八十二年一月十二日赴現場勘查時僅蓋至一樓頂板，或被告所批示，建物已蓋至二樓磚牆等情，本件被告批示同意撥放一千萬元之建築融資款時，借款人建築工程之進度並未符合二樓頂板完成之第二期款撥款條件，僅達一樓頂板完成之第一期款七百萬元之撥款條件，應堪認定，然被告竟批示同意撥付一千萬元，與前開董事監察人聯席會議之決議，顯有未合。⑶被告批示同意撥付一千萬元，逾越權限：被告雖辯稱：伊批准放款時，由授信科雇員子○○提供之現場勘查相片顯示已蓋至二樓圍牆，故伊將第二期款扣撥四百萬元，僅撥付第二期款中之三百萬元，乃經理人權限內之作為云云，並舉卷附台開公司授信作業要點第三條第一項第一款規定：「金額在四千萬元以下擔保放款之放款權責，由承辦單位經理核定之」為據。惟按被告縱有核定放款之權責，其核定仍應以符合台開公司關於「個案增貸建築融資款」所通過之董事監察人聯席會議決議、台開公司辦理建築融資相關規定、及當事人間契約約定等為前提。而如前述上開董事監察人聯席會議決議，對於各期款之撥款條件，及何種情形得比例撥款，均有明確指示，且並未允許於借款人建築工程進度未達二樓頂板完成時，仍得比例撥付第二期款項，被告於借款人未符合第二期款撥款條件之情形下，先行比例撥付第二期款中之三百萬元，連同原第一期款七百萬元，而批示同意撥付一千萬元，自屬逾越權限。
３、被告批示同意撥付一千萬元時，建物起造人並非借款人甲○○、乙○○，被告未盡審核義務：
⑴貸款約定書暨台開公司相關規定：
依台開公司辦理建築融資作業要點第十一條第四項規定：「借款人應具結承諾興建之建物應以借款人為起造人，若以他人土地供建築時，該土地提供人，應徵提為連帶借款人或連帶保證人兼債務人。借款人有二人以上時，以同為起造人為原則，起造人如有變更時應經本公司之同意」。次依甲○○、乙○○貸款案『放款原件卷宗』所附本件貸款案之借據暨約定書約定：「壹、一般條款：
六、借款人如有左列情形之一時，無須由貴公司事先通知或催告，貴公司隨時減少對借款人之授信額度或縮短借款期限或視為全部到期：：㈣違背或不履行本契約約定條款之一者：：貳、特別條款：三、借款人除依照一般條款之約定外，並願履行左列各款：：㈣借款人即為建物之起造人，未經貴公司書面同意不變更起造人名義」，及本件借款人甲○○、乙○○於八十一年六月二十日向台開公司申辦融資貸款時，亦立具承諾書，承諾：「１、在半年內動工興建房屋。２、在清償貸款前，非經貴行同意不得將抵押之土地出租、出售或設定負擔予他人。３、動工興建房屋時，應以借款人為起造人，如起造人非借款人時，亦應加徵為連帶債務人，變更起造人應經貴公司同意。」等語。均顯示借款人須為建物之起造人，方符合台開公司建築融資核放資格，且嗣後起造人如有變更時，亦應經台開公司書面同意。
⑵被告批示同意撥付一千萬元之建築融資款時，明知債務人甲○○、乙○○並非建物起造人，卻仍同意撥付：
查系爭土地所有權人為甲○○、乙○○各二分之一持分，而係爭土地上之建物乃祥泰企業顧問有限公司丁○○於八十一年十一月二十日向雲林縣斗南鎮公所申請建築許可，經雲林縣斗南鎮公所於八十一年十二月五日核發（八一）雲營建字第一四五－一九○號建築執照，迨至八十二年二月十日起造人始申請變更為台開公司借款人甲○○、乙○○，經雲林縣斗南鎮公所於八十二年二月十二日核准，之後均未再變更，直至八十五年三月十六日才由佳享建設有限公司負責人蔡龍珠，依台灣雲林地方法院不動產權利移轉證書向雲林縣斗南鎮公所重新申請等情，有雲林縣斗南鎮公所九十二年五月二十九日雲南鎮建字第○九二○○○七一三九號函暨檢附之（八一）雲營建字第一四五－一九○號建築執照影本，及甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗所附系爭土地登記簿謄本，在卷可參。本件被告於八十二年一月十九日批示同意撥放一千萬元之建築融資款時，建物之起造人為丁○○，並非借款人甲○○、乙○○，與前開借據暨約定書、承諾書、台開公司辦理建築融資作業要點之規定均有未合，核屬明確；且參被告於簽呈上核示：「１、據悉起造人之變更尚在關係人範圍內已承諾克期變回」等語，可見被告於批示同意撥付一千萬建築融資款時，顯已『明知』借款人甲○○、乙○○非起造人。
⑶被告辯解之審酌：
至被告雖辯稱：丁○○為本件貸款案之連帶保證人，屬關係人範圍內，且起造人於八十二年二月十二日即變更為借款人甲○○、乙○○，足見伊之核撥並無不當云云。惟查被告自承所謂「關係人」並無條文界定，乃自己習慣之用法等語（見原審卷第一八一頁），該被告之自行認定與前開契約及台開公司內部辦法等之明文規定，已有牴觸，又系爭土地上建物之起造人雖於八十二年二月十二日變更為借款人甲○○、乙○○，然此係於被告八十二年一月十九日批示同意撥款之後，仍無礙於被告批示同意時，借款人甲○○、乙○○並非建物之起造人，違反契約約定暨台開公司上開內部作業規定，未盡審核義務之認定。
４、借款人之連帶保證人丁○○有退票紀錄，被告仍批示撥款，是否未盡審核義務？至公訴人上訴書中指訴：本件貸款案之連帶保證人丁○○，於台開公司八十二年一月八日查詢時有大額退票紀錄，債信已產生問題，且依證人乙○○證稱：「丁○○因銀行不給他做融資，他就以我及我父親甲○○名義借款，做建築融資，伊掛名經理，父親掛名名譽董事，但伊父親未在該公司工作，撥款下來，我們只是蓋章，其餘均未經手，丁○○曾帶我見過丙○○經理一次面」等語，顯見本件真正的借款人是丁○○，而甲○○、乙○○僅係掛名之名義借款人，被告與丁○○、甲○○等人見面認識，自能了解箇中關係，是丁○○在有信用顯著貶落情形，被告非但未本於職權謹慎審核，反而認為年關將近用錢急而認為撥款合理，顯有包庇丁○○等人，並為丁○○等人不法利益之背信意圖等語。惟按：綜觀本件貸款案之契約及台開公司內部相關規定，並無關於連帶保證人發生退票情形，亦構成違約之規定。又依甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗所附授信案件審核表、徵信調查報告之記載，台開公司於八十一年六月間同意核貸土地融資款三千五百萬元，建築融資款五百萬元時，即已經查詢得知保證人之一之丁○○前經營百澳企業顧問公司時曾有退票紀錄，惟因其未來將負責本案建築部分之統籌事宜，故仍同意納為保證人。而針對借款人甲○○、乙○○於八十二年一月間申請撥放一千萬元之增貸建築融資款時，台開公司曾再於同年一月八日查詢丁○○之退票紀錄，其上顯示：丁○○個人部分自八十一年九月九日迄八十一年十二月十五日，共有七張退票紀錄，退票總金額為一千一百萬元，惟有六張業經註銷，註銷金額為九百萬元，公司部分自八十年十一月十五日迄八十一年十一月五日有十六張退票紀錄，退票總金額為三千五百八十四萬元，惟有十四張業經註銷，註銷金額為三千二百三十九萬元等情，則在丁○○之退票記錄已有註銷，且尚未達拒絕往來或破產之程度，貸款案亦尚有抵押物及其他保證人為擔保之情形下，被告未因連帶保證人丁○○有退票紀錄即否准借款人撥款之申請，尚難遽論被告有未盡審核義務，或包庇之嫌。公訴人徒憑被告曾與丁○○、甲○○等人見面認識，遽論斷被告應詳悉本件真正借款人為連帶保證人丁○○，進而推論被告於丁○○信用顯著貶落之時，非但未本於職權謹慎審核，反認年關將近用錢急而撥款，有為丁○○不法利益之背信意圖云云，顯屬無據。又本件借款人係甲○○、乙○○，且提供丁○○、戊○○○、己○○三名連帶保證人，復設定係爭所有土地供擔保，縱使核貸後資金實際流向丁○○，亦僅出借人關於資金之運用，非台開公司及被告所能置喙，所應關注者乃被告之撥款行為，有無違反貸款案之契約及台開公司內部相關規定，實不應混為一談。
５、綜上，被告係為台開公司處理放款事務之人，在借款人建築工程未符合約定撥款進度、借款人與起造人並非同一人，有違董事會決議及台開公司辦理建築融資作業要點下，仍於八十二年一月十九日批示同意撥付一千萬元之建築融資款，此節應認被告確有違背任務。
（三）被告之行為是否造成台開公司損害：
１、尚無直接證據足以證明被告批示同意撥付一千萬元建築融資款之行為，為造成本件貸款案逾放之原因：
查被告於八十二年一月十九日批示同意撥付一千萬元建築融資款後，系爭土地上預計興建之三層透天厝建物仍繼續興建，達二樓頂板完成時，被告乃於八十二年二月十六日再批示同意撥付第二期款四百萬元（按：第二期款應為七百萬元，但其中三百萬，被告前以建至二樓磚牆，擅自先比例撥付），達三樓頂板完成即結構體完成時，被告業已調離信託部至稽核室，而由繼任之壬○○於八十二年三月六日批示撥付第三期款七百四十萬元等情，有甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗所附工程請款單、撥款請示單，及台開公司檢送之現場相片附卷可稽，可見該建物之興建進度仍繼續進行，陸續達致原台開公司董事監察人聯席會議決議之建築融資款各期撥款條件所要求之進程，殆堪認定。又就建物之起造人部分，雖被告於八十二年一月十九日批示同意撥款時，起造人為丁○○而非借款人甲○○、乙○○，惟如前述嗣於八十二年二月十日即變更為借款人甲○○、乙○○；而被告於八十二年一月十九日批示同意撥款後，於八十二年三月一日即調離台開公司信託部經理職務，改擔任稽核室主任等情，有卷附被告提出之台開公司員工任免通知書可稽，被告調職時系爭土地上建物仍繼續興建進度，起造人亦已調整回符合前開契約及公司內部規定之狀態，而本件貸款案於八十三年五月二十四日逾放，八十三年八月二十四日轉列催收款五千八百一十四萬三千一百八十一元，距離被告批示同意撥款已有年餘，本件尚無直接證據足以證明被告批示同意撥付一千萬元建築融資款之行為，為造成貸款案逾放之原因。
２、本件貸款案發生呆帳損失，是發生於被告調離信託部經理職務後：次查被告於八十二年三月一日調離信託部經理職務後，系爭土地之所有權人於同年七月二十六日由甲○○、乙○○變更為丁○○，惟台開公司後續承辦貸款案相關人員並未及時查覺，致系爭土地之所有權人嗣迄本件貸款案八十三年間逾放時，均為丁○○而非借款人甲○○、乙○○。又台開公司於貸款案逾放後，於八十三年八月二十五日以抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，執行階段相關承辦人員均以丁○○為債務人、系爭土地及其上建物之所有人，而聲請將系爭土地及其上建物併付拍賣，嗣於分配期日發現就併付拍賣之建物依法無優先受償權，而須與丁○○眾多債務人一同就建物之拍定價款分配，始具狀向執行法院聲明異議及抗告請求重新分配，爭執建物之起造人及所有權人應為甲○○、乙○○，不得將丁○○眾多之債務人列入建物拍定價款之分配程序中，然遭法院以該強制執行事件係依台開公司所自行提出之執行名義為據、台開公司自為切結指封土地及其上建物均為丁○○所有、實體所有權爭議非聲明異議程序所得救濟等理由，於八十五年十月二十一日駁回台開公司之抗告確定，故擔保物拍定後原應分得之建物分配款部分被丁○○之其他債權人受償，台開公司受有損害等情，有卷附台開公司稽核室八十七年三月三日簽文、台開公司八十九年一月六日八十九年第二次人事業務委員會會議紀錄、台開公司異常發生之逾期案件之專案查核狀況一覽表等件附卷可稽。是本件貸款案發生呆帳損失，是在被告調離台開公司信託部經理乙職後，且係之後承辦人員一連串之疏失所致，復無直接證據證明被告批示同意撥付一千萬元建築融資款之行為，為貸款案嗣成為台開公司呆帳損失之原因。至檢察官上訴書中指稱：被告違背忠實審核義務，違法失職擅自撥款予借款人，事後果真造成本件貸款逾放之之結果，及背信罪為即成犯，不因事後與告訴人和解或事後有其他人違法失職情形而異其認定云云，顯與實情不符。
３、綜上，被告雖有違背任務之為，惟尚難認其行為直接造成台開公司之損害。
（四）被告主觀上是否有背信意圖：
１、關於借款人建築工程未符合約定撥款進度情形下撥款乙節：被告堅稱：伊不知道庚○有沒有去現場，伊批示前有派授信科雇員子○○到現場勘查，本案應注意的是工程進度，不是樓板進度，由子○○提供之現場勘查相片顯示已蓋至二樓圍牆，所以伊才在第二期款扣撥四百萬元，僅撥付三百萬元，此係伊權限內之作為等語，經查：證人子○○經原審及本院依法傳拘未到，又據台開公司所檢送之甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗內，並無八十二年一月間之現場履勘照片，參以證人庚○於原審時證稱：「伊至現場履勘時（指八十二年一月十二日），經辦有拍相片，授信卷裡應該有附，法院提示之卷宗只有一小部分」等語（見原審卷第一七三頁），及證人即負責檢送貸款案相關資料之台開公司現職初級專員辛○○於原審中證稱：「伊在公司目前留存之資料內，沒有找到八十一年十一、十二月及八十二年一月間之相片，伊不知道為何履勘相片是散置的，未與放款卷宗放在一起」等語（見原審卷第二三八、二三九頁），自不排除台開公司現留存之現場履勘相片，因時隔日久而可能散落遺失。雖無法直接取得台開公司八十二年一月間之現場履勘照片，核實被告所言，然據證人辛○○另呈之台開公司八十二年二月十五日現場履勘照片（見本院卷第五一、五二頁），依建築完成之進度推算，則被告所稱：伊於八十二年一月十九日批示時，該建物已蓋至二樓圍牆等情，尚非全然不可採信。且證人庚○雖於原審中證述：「簽呈中關於本（八十二）年一月十二日職赴現場勘查，僅至一樓頂板等之記載，是伊所擬的，伊曾經到現場看過建築狀況，當時只蓋到一樓頂板，伊是與經辦一起去的，經辦有照相」等語，惟再經詰諸現場除一樓頂板完成之外，二樓以上有何建築狀況時，證人復證稱：「沒有看到相片，伊沒有辦法回答」等語（見原審卷第一七三、一七七頁），顯見其並無法確定，況證人庚○於簽呈中所擬：伊赴現場勘查之時間為八十二年一月十二日，而被告批示簽呈時間為八十二年一月十九日，時間上並非同一，系爭土地上建物之興建狀況是否再有新進展亦未可知。另證人即八十七年間起任職於台開公司稽核室，負責辦理本件貸款案轉銷呆帳查核之癸○○於審理中亦證稱：「伊是書面審核，沒有到現場去看，伊是依承辦科長寫僅至一樓頂板的內容認定，沒有其他相關證據可以顯示建築物進度」等語（見原審卷第六四、六五頁），是渠二人關於被告此部份不利之證述，尚難憑採。本件被告堅稱伊批示同意撥款時，因為有看到蓋到二樓圍牆之相片，所以除了第一期款的七百萬元外，才同意多給第二期款的三百萬元等情，尚非全無可信。又如前述被告於八十二年一月十九日批示同意撥付增貸建築融資款一千萬元後，系爭土地上建物之興建進度仍繼續進行，嗣達二樓頂板完成時，於八十二年二月十六日再撥付完第二期款七百萬元中剩下之四百萬元，達三樓頂板完成即結構體完成時，再撥付第三期款七百四十萬元等情，本件被告係於借款人建築工程達第二期撥款條件即二樓頂板完成時，始將第二期款全部撥付完畢，後續的撥款均無違反撥款條件之情形，實難認被告主觀上有為自己或第三人取得不法利益，或損害本人利益之意圖。
２、關於被告於借款人非起造人情況下撥款乙節：就被告於借款人非起造人情況下撥款乙節，固與借據暨約定書、台開公司辦理建築融資作業要點，明文規定借款人須為起造人有所牴觸，被告辯以：係認定連帶保證人丁○○屬「關係人」範圍，且伊在八十二年一月十九日批示前，有叫承辦員子○○要甲○○、乙○○馬上辦回來，又土地所有權已經設定給台開公司，對於公司債權並沒有影響等語。經查：連帶保證人依法與借款人負連帶債務，被告因主觀上認連帶保證人亦負有債務責任，誤以為由連帶保證人擔任起造人尚無違約問題，而僅注意借款人承諾克期變回之問題，此據被告於簽呈上核示：「１、據悉起造人之變更尚在關係人範圍內已承諾克期變回」等語，暨借款人甲○○、乙○○確實亦於被告調離台開公司信託部經理職務前之八十二年二月十二日變更成為係爭建物之起造人等情可參，從而，尚難遽認被告主觀上有何損害台開公司之意圖；且本件並無其他積極證據顯示：被告於批示同意撥款一千萬元時，已預見貸款案嗣將發生逾放或成為呆帳之結果；或被告與台開公司有何故舊恩怨；或被告與借款人及連帶保證人等契約當事人間有何不法利益往來之情事，自難任為推論被告主觀上有為自己或第三人取得不法利益，或損害本人利益之意圖。另證人庚○於原審中雖曾證稱：建物起造人原係借款人，後變更為第三人等語（見原審卷第一七一頁），原審亦誤認被告於借款人違約變更起造人情況下撥款等情，核與卷附雲林縣斗南鎮公所九十二年五月二十九日雲南鎮建字第○九二○○○七一三九號函暨檢附之（八一）雲營建字第一四五－一九○號建築執照影本，及甲○○、乙○○貸款案放款原件卷宗所附系爭土地登記簿謄本，等所示內容相違，自無可採，並此指明。
３、綜上，被告雖有違背任務之行為，惟尚難認其主觀上有何背信意圖。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：綜合以上各節所述，本件被告雖於處理放款事務時有違背任務之行為，惟並無直接證據顯示其行為造成台開公司之損害，或被告有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，與刑法背信罪之構成要件並不該當，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指刑法第三百四十二條背信罪之犯行，衡諸前揭說明，不能證明被告犯罪，原審依法應為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 周 政 達法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日