臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一六０四號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度易字第二二一號，中華民國九十三年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一一一八號、九十三年度毒偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國八十七年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第五九七號判決判處有期徒刑三月確定，已於八十七年九月七日易科罰金執行完畢。又於八十七年間因施用第二級毒品案件，經同院以八十七年度毒聲字第一二三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十一日以八十七年度偵緝字第三五二號為不起訴處分確定在案。嗣其於八十九年間再因施用毒品案件，經同院以八十九年度毒聲字第一一九六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以八十九年度毒聲字第一五一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，已於八十九年九月五日送臺灣臺北戒治所執行強制戒治，嗣其因強制戒治已屆滿三月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經同院以九十年度毒聲字第一三八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年二月二十一日停止戒治而出監，另其復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同院以九十年度毒聲字第五一八號裁定撤銷停止戒治，已於九十年五月十五日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，甫於九十年十月十五日強制戒治執行完畢；刑責部分則由同院士林簡易庭以八十九年度士簡字第四二五號判處有期徒刑六月確定，已於九十一年十月十七日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除惡習，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，竟於九十年十月十五日強制戒治執行完畢後之五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十二年八月一日採尿時往前回溯九十六小時內之某不詳時間及九十二年十月三十日採尿時往前回溯九十六小時內之某不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命各一次。嗣其分別於九十二年八月一日零時許、九十年十月三十日上午九時三十分許，均在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號之居所為警當場查獲，且先後經警採集其尿液檢體送驗結果，均呈安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局及臺北市政府警察局士林分局分別報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○於本院審理時雖不否認其於九十二年八月一日及九十二年十月三十日為警查獲當時，經警採集之尿液檢體皆係由其親自排尿，並於封瓶後在其上按捺指印之事實，惟矢口否認涉有前揭連續施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊自九十一年十一月間從士林看守所出來後，即決心戒除毒癮，未再施用安非他命或其他毒品，不知道尿液檢驗結果為何會呈現安非他命陽性反應云云。
二、然查：
（一）被告乙○○於九十二年八月一日為警採集其尿液檢體，該尿液檢體編號為一一七號，此為被告所不否認，且臺北市政府警察局北投分局送臺北市立療養院及明生生物科技股份有限公司之尿液檢體編號亦為一一七號，有臺北市政府警察局北投分局煙毒麻藥案件尿液送驗記錄簿、臺北市政府警察局北投分局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各一份在卷可參，故本件應無送驗尿液檢體編號錯誤之情事，合先敘明。而上開尿液檢體經送臺北市立療養院先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈安非他命陽性反應；嗣上開尿液檢體再送明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局北投分局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、臺北市立療養院九十二年八月十五日煙毒尿液檢驗報告、明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各一份附卷可佐（見士檢九十二年度毒偵字第一一一八號偵查卷第五三至五五頁）。又被告嗣於九十二年十月三十日為警採集其尿液檢體，經送明生生物科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局士林分局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各一份在卷可稽（見士檢九十三年度偵字第二四四號偵查卷第六三至六五頁）。另按「尿液毒品檢驗若能使用先進之氣相層析質譜分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」，亦經法務部調查局八十七年九月二十九日發技㈠字第八七○七四五七四號函釋在案，故前開尿液檢體既已使用氣相層析質譜儀分析法加以確認檢驗，應足以排除偽陽性反應之發生，其鑑驗結果堪予採信。次查，個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之七十於口服投與後二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函可資參照。是被告之上開尿液檢體既已驗得安非他命陽性反應，從而被告分別於九十二年八月一日採尿時往前回溯九十六小時內之某不詳時間及九十二年十月三十日採尿時往前回溯九十六小時內之某不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命各一次之事實，至為明確，洵堪認定。被告辯稱：伊未施用安非他命或其他毒品，不知道尿液檢驗結果為何會呈現安非他命陽性反應云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。
（二）被告乙○○前於八十七年間因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第一二三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十一日以八十七年度偵緝字第三五二號為不起訴處分確定在案。嗣其於八十九年間再因施用毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字第一一九六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以八十九年度毒聲字第一五一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，已於八十九年九月五日送臺灣臺北戒治所執行強制戒治，嗣其因強制戒治已屆滿三月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經原審以九十年度毒聲字第一三八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年二月二十一日停止戒治而出監，另其復因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審以九十年度毒聲字第五一八號裁定撤銷停止戒治，已於九十年五月十五日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，甫於九十年十月十五日強制戒治執行完畢；刑責部分則由原審士林簡易庭以八十九年度士簡字第四二五號判處有期徒刑六月確定，已於九十一年十月十七日易科罰金執行完畢等情，有前述臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑。從而被告三犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布，並自九十三年一月九日起施行；而依修正後之毒品危害防制條例第三十五條已規定「於中華民國九十三年一月九日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。審判中之案件，依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付保護處分之裁定。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又修正前毒品危害防制條例第二十條第三項係規定：三犯以上該條例第十條之罪者，即應由檢察官依法追訴處罰；而修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項則規定：觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯該條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴。查本件被告係三犯毒品危害防制條例第十條之罪，無論依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項及修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，均應由檢察官依法追訴。再者，新、舊法關於施用第二級毒品之刑罰規定，不論條次、構成要件及法定刑度均無變更，故依新、舊法整體比較之結果，新法對於被告既無不利，依刑法第二條第一項前段及毒品危害防制條例第三十五條之規定，自應適用修正後之新法處斷，合先敘明。
（二）次按安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此為該條例第二條第二項第二款所明定。被告於九十年十月十五日強制戒治執行完畢後之五年內，復在前揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品安非他命而持有毒品安非他命，其持有之低度行為皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。末查，被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可按，其前受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用修正後毒品危害防制條例第三十五條、第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，屢經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序後，仍未戒除惡習而繼續施用，足見其深陷毒癮而難以自拔，惟施用毒品僅係戕害自身健康，尚未危害他人，並考量其犯罪動機、目的、施用毒品之次數，暨犯罪後飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑壹年，至警方雖於九十年十月三十日上午九時三十分許，持搜索票前往被告上開居住處所執行搜索，並當場扣得安非他命吸食器一組、玻璃球三顆、安非他命殘渣袋一個。然前開扣案物品係屬案外人甲○○所有，而非屬於被告所有等情，業據被告及證人甲○○分別供明在卷（見九十三年度偵字第二四四號偵查卷第三十、三六頁）。故上開物品既屬於案外人甲○○所有，且係供其施用毒品安非他命所用之物，業經原審以九十三年度簡字第六八號刑事簡易判決（即案外人甲○○所涉連續施用第二級毒品罪之部分）併予宣告沒收在案，而與本案尚無關聯，無庸宣告沒收，經核認事用法，均無違誤，量刑亦無不當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 周 政 達法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。