臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一七九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○右 一 人選任辯護人 賴玉梅律師
黃勝和律師右上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一七二五號，中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六九三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案仿冒企鵝牌夾克伍佰叁拾壹件、仿冒企鵝牌商標Ｔ恤壹仟捌佰叁拾壹件，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知企鵝牌、ＭＵＮＳＩＮＧＷＥＡＲ等如附表一編號一之商標，由美商滿星懷公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記，將之移轉登記予日商東洋紡績株式會社（即東洋紡績股份有限公司，以下簡稱東洋紡績公司），附表一編號二、三所示之商標，為東洋紡績公司申請商標註冊登記，均經核准使用於男內衣、睡衣、針織衣服、運動服、便服等商品之商標，其商標註冊號數、商標名稱圖樣、專用商品、專用期間均詳如附表一所示。該東洋紡績公司所生產製造使用上開商標之衣服等商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。甲○○於民國八十九年間，明知香港莫斯諾公司販售之Ｔ恤、夾克係未得商標權人東洋紡績公司之同意，於同一商品使用近似其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，低價購入Ｔ恤五千件、夾克三千件，Ｔ恤以每件新台幣（下同）六十二元、夾克以每件二百三十元之價格，於八十九年十一月二十七日出售與知情之林泉成（林泉成販賣上揭商品，業經原審法院判處有期徒刑四月確定）。嗣為警於九十年一月十五日，持搜索票搜索而查獲，並扣得使用近似上開商標之仿冒企鵝牌夾克五百三十一件、Ｔ恤一千八百三十一件。
二、案經東洋紡績公司委由陳蒨儀律師告訴，由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○有罪撤銷改判部分：
（一）訊之上訴人即被告甲○○，矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：所販售之Ｔ恤、夾克係向香港莫斯諾有限公司進口，服飾上之企鵝圖樣與日商東洋紡績公司之企鵝圖樣並不相同。且伊販賣商品上之企鵝圖有美術著作權證明，所用ＭＯＮＳＩＮ０莫斯諾字樣，已向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，Ｔ恤及夾克不是仿冒日商東洋紡績公司商標專用權之商品云云。
（二）然查：
１、附表一所示之企鵝等商標名稱及圖樣，為東洋紡績公司向我國經濟部中央標準局（現為智慧財產局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於類各類衣服、褲
子、胸罩、泳衣、束腰帶及男內衣、睡衣、針織衣服、運動服、便服等商品之商標專用權，有經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附卷足稽。而查獲之⑴Ｔ恤部分：①白色Ｔ恤，領標標示「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」，衣服左上部有企鵝圖樣，以及有「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲＣＵＰ」字樣，吊牌上有企鵝圖樣及「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」字樣；②白色Ｔ恤（企鵝圖樣在中間），領口標示「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」字樣，而衣服中間有企鵝圖樣，吊牌上有企鵝圖樣及「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」字樣；③黑色Ｔ恤，領口標示「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」字樣，吊牌上有企鵝圖樣及「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」字樣。⑵夾克部分：衣服左上部，有企鵝圖樣，以及「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲＣＵＰ」，吊牌上有企鵝圖樣及「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」等字樣，有各該扣案之Ｔ恤及夾克可資比對，且經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽。
２、按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所明定。是以商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。而被告甲○○販售之Ｔ恤、夾克上有「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲＣＵＰ」、「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」等字樣，分別與告訴人東洋紡績公司享有商標註冊專用權之「ＭＵＮＳＩＮＧＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＳＬＡＭ」字母接近，除了少數字母不同外，外觀極其相近，並無特別殊異，讀音上差別不大。二者商標於異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，外觀上及讀音上有致相關商品購買之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。尤其二者均在衣服上顯示企鵝圖樣，被告甲○○販賣之Ｔ恤、夾克上之企鵝圖樣，除企鵝頭部方向與附表一編號一所示之企鵝圖樣方向不同外，外觀甚為相似；Ｔ恤、夾克將附表一編號一至三之近似商標圖樣及文字併列使用，自足使消費者發生混淆誤認，誤信產品即為東洋紡績公司之產品。
３、被告甲○○雖辯稱「ＭＯＳＩＮＯ莫斯諾」字樣，其於八十九年六月五日向經濟部智慧財產局申請商標註冊，經核准商標註冊號數為第00000000號，並指定於商標法施行細則第四十九條第二十五類之衣服、靴鞋、帽子等商品，專用期限自九十年八月十六日起至一百年八月十五日止，並就Ｔ恤、夾克上之企鵝圖已向財團法人臺灣經濟發展研究院登記美術著作云云。提出冠中國際專利商標事務所八十九年六月五日及八十九年十一月十五日函影本、規費收據影本、商標註冊申請書影本、著作權登記申請書影本、著作權證書影本、企鵝圖影本、商標登記證影本、台灣高等行政法院九十一年度訴字第四一三八號判決影本為證。然本件被告販賣查獲之Ｔ恤、夾克係使用「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」等字樣，並非被告甲○○申請註冊之「ＭＯＳＩＮＯ莫斯諾」字樣，縱被告甲○○另有取得「ＭＯＳＩＮＯ莫斯諾」之商標註冊，亦與本件其販售商品無關。至其Ｔ恤、夾克所使用之企鵝圖，雖經向財團法人臺灣經濟發展研究院登記美術著作，惟著作權採取創作保護主義，並非採取登記主義。向民間之財團法人台灣經濟發展研究院登記著作權，並無法律依據。被告甲○○之企鵝圖應否受著作權之保護，應以有無原創性作為認定標準。核被告甲○○所謂之企鵝圖樣，除企鵝頭部方向外，其餘部分均與東洋紡績公司之企鵝圖樣相似。東洋紡績公司之企鵝圖樣商標商品在市面行銷多年，有相當之聲譽，為業者及一般社會大眾所熟知；被告甲○○又以服飾之販售為業，自承經營服飾業多年，對於該商品之市場售價及真偽辨識方法應知之甚稔，注意義務亦較一般消費者為高。參諸如附表一所示之商標圖樣，為相關大眾所知之著名商標，其企鵝圖顯然抄襲東洋紡績公司之企鵝商標，以圖魚目混珠，不具原創性。另附表一所示之商標之企鵝牌衣服，市場上之售價均為數千元以上，東洋紡績公司並投下鉅資於各種雜誌刊登廣告，例如遠見雜誌、商業周刊、時報周刊等，有告訴代理人陳蒨儀律師提出之雜誌影本附卷足參。該等商標已為一般民眾耳熟能詳之品牌。被告甲○○竟以每件六十二元、二百三十元之低價交易，與市價差異甚鉅。且企鵝牌為知名品牌，銷售管道必定由合法代理商銷售，被告甲○○並非向東洋紡績公司或其代理商購買，且被告甲○○稱向香港莫斯諾公司購買之Ｔ恤五千件、夾克三千件，僅口頭約定，並無任何書面云云，以其購買之數量龐大，如係正當銷售管道，應有書面契約或相關銷售單據，此顯與正常交易狀況不符。況依被告甲○○所辯，該商品由香港購入，則「ＭＯＳＩＮＯ莫斯諾」商標，應為香港莫斯諾公司所有，何以被告甲○○自行向經濟部智慧財產局申請註冊為商標專用權人，又其所販售之Ｔ恤、夾克上之圖樣為「ＭＯＮＳＩＮＯＷＥＡＲ」、「ＧＲＡＮＤＥＵＲ」，被告甲○○卻申請「ＭＯＳＩＮＯ莫斯諾」作為商標圖樣，益見被告甲○○明知該等Ｔ恤、夾克係未經商標權人同意，於同一商品使用近於他人商標之商品，意圖營利販售。
４、綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
（三）被告甲○○犯罪後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，九十二年十一月二十八日施行，原商標法第六十三條修正為第八十二條，經比較結果，兩者刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之新法。核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條之未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣罪。
（四）原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告犯罪後，商標法業經修正公布施行，原審於判決時，不及比較適用，仍依舊法判決，自有未洽，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○以低價販入仿品，不正競爭危害消費者利益及工商正常發展，及其素行、品行、犯罪動機、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒企鵝牌夾克五百三十一件、Ｔ恤一千八百三十一件為仿冒商標之商品，應依商標法第八十三條規定，宣告沒收。
二、被告乙○○無罪上訴駁回部分：
（一）公訴意旨略以：被告乙○○明知「ＧＵＣＣＩ」如附表二所示之商標名稱及圖案，業經義大利商．固喜歡固喜公司（以下簡稱固喜公司）向我國經濟部中央標準局申請註冊登記，經核准使用於如附表二所示商品，現仍在商標專用期間內。又明知企鵝牌等如附表一所示之商標名稱及圖樣，業經東洋紡績公司向我國經濟部中央標準局申請註冊登記，經核准使用於如附表一所示商品。詎乙○○未經固喜公司、東洋紡績公司之同意，於同一商品使用相同於上開二種註冊商標之圖樣之大衣一批，於八十九年十一月二十日，以每件二百三十元，出售予林泉成，林泉成陳列在家億服飾批發公司內，連續出售予不特定顧客賺取差價牟利。因認被告乙○○涉有行為時商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪嫌。
（二）訊據被告乙○○堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：曾出售合法之鱷魚牌之服飾予林泉成，交易過一次，並無販售「ＧＵＣＣＩ」、「企鵝牌」大衣給林泉成等語。而公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，係以同案被告林泉成之供述、測謊報告、扣案仿冒商標之大衣為其論據。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據。又被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
（四）經查：
１、被告乙○○於八十九年間，自立杰皮件有限公司受讓「鱷魚圖形」之商標專用權，有著作權證書、著作財產權專屬授權契約書、商標移轉登記申請書影在卷足稽（見偵卷第二百五十之一頁至第二百五十八頁）。且被告乙○○於八十七年間至八十九年間，販售與零售商之衣服，均係鱷魚牌服飾，為證人詹前鏞、楊文雄、陳山鴻證述屬實，被告乙○○所辯，僅販售鱷魚商標衣服，未販售其他廠牌之衣服，信而有徵。
２、已判決確定之同案被告林泉成於警詢中稱，向被告乙○○購買之大衣，係以堆放位置及那段時間未切到大衣的貨，認為該批仿冒「ＧＵＣＣＩ」、「企鵝牌」大衣係向被告乙○○購得云云（見偵卷第九頁）。然其於原審中供稱：庫存貨去切的話，都是整卡車去買，沒有時間注意商標，除了跟被告乙○○購買，也跟其他店家買，我買的貨品都堆在一起（見原審卷第五十三頁）。是以林泉成從事服裝切貨之買賣，貨物進出數量龐大，每次購買整卡車均隨意堆放於倉庫內混在一起，所述僅憑大衣堆放之位置，認係向被告乙○○購買，自屬其個人推測之詞，尚難遽採為不利被告之認定。
３、被告乙○○出售與林泉成大衣共計一千九百四十九件，開立有證明文件予林泉成（見偵卷第五頁），此與出售仿冒品，因屬非法，一般均無書面立據之交易方式，並不相同。又證人林亮宏即林泉成之員工，於原審亦證稱：當初林泉成向被告乙○○購買大衣之際，由其擔任點貨之工作，當時林泉成向不同之人進貨很多，沒有注意任何商標、品牌等，對於本件查獲之仿冒大衣並無印象等語（見原審卷第八十一頁至第八十四頁）。亦不能證明扣案仿冒之大衣，係向被告乙○○所購得。
４、至於法務部調查局九十一年二月四日調科參字第九○○八五六七七號測謊報告，雖記載「被告乙○○就『其僅販賣鱷魚牌無其他仿品』及『其未販賣扣案仿品與林泉成』之問題，經測試均呈現情緒波動反應，研判有說謊」等語，而同局九十年九月七日（九十）陸（三）字第九○○五四四三一號鑑定通知書記載，「被告林泉成稱扣案之仿品係向乙○○購買，無情緒波動反應，研判未說謊」等語。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。是被告乙○○之測謊測試未獲通過，至多僅認其所述不實，不能以所述不實即作為積極證據，認定其犯罪。至林泉成以其記憶，個人意見推測被告乙○○係將本件仿冒大衣販售之人，林泉成個人過去之記憶，或許有誤，並不能證明與事實相符，而其於調查局測謊之陳述與其記憶相符，自然即無情緒波動之反應，尚不能據認定被告乙○○即為販售仿冒物品之人。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指犯行。
（三）原審認不能證明被告乙○○犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍以上揭起訴事證，認被告乙○○犯罪，為無理由，此部分上訴應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 鄧 振 球法 官 趙 功 恆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 佩 琳中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
附表一：日商東洋紡績株式會社之商標專用權：
┌──┬──────┬────┬──────┬────────┬─────┐│編號│商標名稱及 │註冊號數│專用期間 │指定專用商品類別│備 考││ │圖樣 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼────────┼─────┤│一 │ │72947號 │六十三年十二│商標法施行細則第│延長專用期││ │ │ │月一日起至七│二十七條第四十四│間自七十一││ │ │ │十三年十二月│類男用內衣及睡衣│年十二月一││ │ │ │三十日止 │針織衣服運動服及│日起至九十││ │ │ │ │便服 │一年八月三││ │ │ │ │ │日止 │├──┼──────┼────┼──────┼────────┼─────┤│二 │MUNSINGWEAR │321863號│七十五年四月│商標法施行細則第│延長專用期││ │ │ │一日起至八十│二十七條第四十四│間自八十年││ │ │ │年三月三十一│類衣服 │四月一日起││ │ │ │日止 │ │至九十年三││ │ │ │ │ │月三十一日││ │ │ │ │ │止 │├──┼──────┼────┼──────┼────────┼─────┤│三 │GrandSlam │317591號│七十五年三月│商標法施行細則第│延長專用期││ │ │ │十六日起至八│二十七條第四十四│間自八十一││ │ │ │十一年一月三│類衣服 │年二月一日││ │ │ │三十一日止 │ │起至九十一││ │ │ │ │ │年一月三十││ │ │ │ │ │一日止 │└──┴──────┴────┴──────┴────────┴─────┘附表二：義大利商‧固喜歡固喜公司之商標專用權：
┌──┬─────┬────┬──────┬────────┬─────┐│編號│商標名稱及│註冊號數│專用期間 │指定專用商品類別│備考 ││ │圖樣 │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────────┼─────┤│一 │ＧＵＣＣＩ│91512號 │六十六年九月│商標法施行細則第│延展專用期││ │ │ │一日至七十六│二十七條第四十四│間自八十六││ │ │ │年八月三十一│類各類衣服、褲子│年九月一日││ │ │ │日止 │、胸罩、泳衣、束│至九十六年││ │ │ │ │腰帶 │八月三十一││ │ │ │ │ │日止 │└──┴─────┴────┴──────┴────────┴─────┘