臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一七０號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 趙培宏 律師
薛雅之 律師右上訴人因違反健康食品管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一六三九號，中華民國九十二年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第八六五三號、第八六五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反健康食品管理法部分撤銷。
乙○○連續違反食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係台北市○○○路○段○○○號二二樓台灣雅芳股份有限公司（未據偵查起訴，以下簡稱雅芳公司）之負責人兼總經理，因執行業務，明知雅芳公司所販售之「康采乳酸菌」、「康采紅麴淨醇膠囊」、「康采靈芝膠囊」等產品，並未向中央主管機關行政院衛生署申請健康食品之查驗登記，發給許可證，即基於概括犯意，先於民國九十二年三月出版之「２００３年雅芳目錄」第三期第六十三頁，廣告「康采乳酸菌」具有「有效改善細菌叢生態，使排便順暢，幫助消化」之調整腸胃功能之保健功效；復於同年四月出版之「２００３年雅芳目錄」第四期第六十五頁，廣告「康采紅麴淨醇膠囊」具有「能幫助消化和維持循環」之調節血脂及調整腸胃功能之保健功效；又於同年五月出版之「２００３年雅芳目錄」第五期第六十九頁，廣告「康采靈芝膠囊」具有「調整體質，滋補強身」之調整免疫機能之保健功效，仍予審核通過刊登而連續廣告該等產品為健康食品。
二、案經台北市政府衛生局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。理 由
壹、關於違反健康食品管理法部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告乙○○固不否其係雅芳公司之負責人兼總經理，及公司所出版「２００３年雅芳目錄」第三期、第四期、第五期中，確有上開廣告內容等情，惟否認有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：我並沒有發現這些宣傳保健功效的內容，且廣告上並未標示「健康食品」字樣，依據罪刑法定主義，應不構成違反健康食品管理法第六條第一項規定之犯罪云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於九十一年十月一日起即接任雅芳公司總經理，同月二十三日登記為雅芳公司負責人等情，有卷附雅芳公司公告及變更登記表之影本各一份可據，而「2003雅芳目錄第3期」第六十三頁之「乳酸菌」廣告、「2003雅芳目錄第4期」第六十五頁之「紅麴」廣告及「2003雅芳目錄第 5期」第六十九頁之「靈芝」廣告之時間，分別為九十二年三月、九十二年四月、九十二年五月，有「２００３年雅芳目錄」第三期、第四期及第五期各一本扣案足佐，足見刊登上開廣告時，被告已任雅芳公司之總經理及負責人，至明。
（二）雅芳目錄廣告詞及被告之審核
１、經查，刊登於「2003雅芳目錄第 3期」第六十三頁，廣告「康采乳酸菌」具有「降低腸道病變」、「2003雅芳目錄第 4期」第六十五頁，廣告「康采紅麴淨醇膠囊」具有「調節血脂功能」、「2003雅芳目錄第 5期」第六十九頁，廣告「康采靈芝膠囊」具有「保留最多量多醣體及三菇類、可以抑制肝癌和血癌細胞，並提高人體免疫功能、可以刺激人體防禦性的殺手細胞，幫助消滅異常細胞與病毒」等文字，有上開「２００３年雅芳目錄」第三期、第四期及第五期各一本扣案可憑，該文字係分別就「康采乳酸菌」、「康采紅麴淨醇膠囊」「康采靈芝膠囊」產品行銷所為之廣告詞，強調各該產品之保健功效，並有行政院衛生署九十二年三月十七日函一紙（上開廣告內容涉及廣告特定保健功效）、行政院衛生署網頁列印資料一紙（調整腸胃功能、調節血脂功能及調整免疫功能，均為經中央主管機關行政院衛生署認定之保健功效）等附卷可資佐證，涉及特定產品名稱及購買資訊，至為明顯。雖依衛生署九十三年二月十二日藥字第○九三○三○四一三四號函示，化妝品之流行或教育訊息未涉及特定產品名稱及購買資訊者，無須申請廣告核准字號，有該衛生署函示影本一份在卷足按，惟該函示係針對化妝品，非健康食品，且其前提係「化妝品之流行或教育訊息未涉及特定產品名稱及購買資訊」，與本案情形有別，顯不足為有利被告認定之依據。被告辯稱：上開雅芳目錄廣告詞，乃係參酌坊間文章、報導，為消費者介紹流行新知資訊與保健常識，且乳酸菌、紅麴、靈芝雖為「康采乳酸菌」、「康采紅麴淨醇膠囊」及「康采靈芝膠囊」之成分，但上述產品均含有其他成分，台灣雅芳公司僅係在介紹流行新知資訊與保健常識，並未涉及特定產品名稱及購買資訊，內容均未有「標示或廣告為健康食品」，故上開文字內容應無須申請核准，亦非屬廣告云云，惟被告所提坊間文章、報導多件，無非係介紹乳酸菌、紅麴、靈芝對人體之保健功效，並未涉及特定產品名稱及購買資訊，與本件雅芳目錄廣告詞係針對雅芳公司特定產品「康采乳酸菌」、「康采紅麴淨醇膠囊」及「康采靈芝膠囊」非同，要難比擬，縱「康采乳酸菌」、「康采紅麴淨醇膠囊」及「康采靈芝膠囊」除乳酸菌、紅麴、靈芝之成分外，尚含有其他成分，亦不影響廣告該等產品為健康食品之性質，且其內容符合健康食品管理法第二條所定之健康食品，即受該法之規範，不以「標示或廣告為健康食品」為限，所辯要無可採。又廣告使用「排便順暢，幫助消化」、「幫助消化」、「調整體質，滋補強身」等文字用詞，於衛生署所頒布之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫療效能之認定表」中，固屬於「詞句未涉療效及誇大之通常可使用例句」，惟本件刊登於「2003雅芳目錄第 3期」第六十三頁、「2003雅芳目錄第4期」第六十五頁、「2003雅芳目錄第5期」第六十九頁所使用「降低腸道病變」、「調節血脂功能」、「可以抑制肝癌和血癌細胞，並提高人體免疫功能、可以刺激人體防禦性的殺手細胞，幫助消滅異常細胞與病毒」等文字，則不在衛生署所頒布屬於「詞句未涉療效及誇大之通常可使用例句」之列，有該認定表可資比對，被告復以上開雅芳目錄廣告詞屬於「詞句未涉療效及誇大之通常可使用例句」，無健康食品管理法第六條第一項、第二項之適用，不得依同法第二十一條規定處罰云云置辯，亦無可採。
２、雅芳公司每期「雅芳目錄」送印前，均須經擔任總經理之被告審核，該公司「２００３年雅芳目錄」第三期、第四期及第五期出刊前，被告均有過目等情，業據被告供述明確（見原審九十二年九月二十三日訊問筆錄），並與證人戊○○（即雅芳公司行銷處長）於原審中證述：「雅芳目錄」出刊前需經過負責人審核，總經理有更改「雅芳目錄」之權利等語（見原審卷第五十六頁）相符，被告係執行職務之行為人，至明。被告一則辯稱：其僅為形式上之確認，即確認是否有一些不雅的圖片，不會仔細看，並未發現前揭宣傳保健功效之廣告內容云云，一則辯稱：未參與各部門實際業務執行，顯係事後卸責之詞，均不足採。
（三）按「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，健康食品管理法第二條、第六條第一項、第二項分別定有明文。自以上規定以觀，健康食品管理法係以標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之食品為規範對象之事實，堪認至為明顯，從而同法第六條第一項「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之規定，所稱「標示或廣告為健康食品」一語，當包括標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之情形，而非僅規範使用「健康食品」一詞之行為無訛，亦即第六條第一項規範之健康食品，僅需符合健康食品管理法第二條所定之食品即有其適用，毋庸使用「健康食品」一詞，又健康食品管理法第二十一條處罰之規定未及於同法第六條第二項，第六條條文中，將「標示或廣告為健康食品」及「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功能」，分置於不同項，惟依前開分析，第六條第二項仍受同條第一項之規範，自有健康食品管理法第二十一條處罰規定之適用，此核屬於法文論理解釋上一般社會大眾得以預料之可能意思範圍，而與罪刑法定主義無違。是被告以雅芳公司上開廣告內容並未使用「健康食品」字樣，辯稱其行為並未違反健康食品管理法第六條第一項「標示或廣告為健康食品」之規定，無健康食品管理法第二十一條處罰規定之適用，原審將違反同法第六條第二項亦類推適用同法第二十一條規定處罰，實有違罪刑法定原則與健康食品管理法之立法目的云云，委無足採。
（四）綜上所述，本件違反健康食品管理法部分事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：核被告乙○○所為，係違反健康食品管理法第六條第一項之規定，而應依同法第二十一條第一項之規定論處之罪名。公訴意旨就相同之犯罪事實，認被告係犯應依健康食品管理法第二十一條第二項、第一項論處之罪嫌，應屬誤會，爰依據刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。被告上開多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、撤銷改判及理由：原審就被告違反健康食品管理法部分予以論罪科刑，固非無見，惟：
（一）原審就被告違反健康食品管理法部分，於主文宣示「乙○○法人之代表人，因執行業務，連續違反食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品之規定，處：：」，卻未引用健康食品管理法第二十六條規定，已有違誤，況本件係以被告為執行職務之行為人論處，非依健康食品管理法第二十六條規定以法人之代表人處斷，原審依健康食品管理法第二十六條規定論處，亦有適用法則不當之違背法令。
（二）關於雅芳目錄內廣告詞及其出處，其中康采乳酸菌提及「降低腸道病變」之文字，乃係刊登於「2003雅芳目錄第 3期」第六十三頁；「康采紅麴淨醇膠囊」提及「調節血脂功能」之文字，係刊登於「2003雅芳目錄第 4期」第六十五頁；「康采靈芝膠囊」提及「可以抑制肝癌和血癌細胞，並提高人體免疫功能、可以刺激人體防禦性的殺手細胞，幫助消滅異常細胞與病毒」之文字，則係刊登於「2003雅芳目錄第 5期」第六十九頁，原審認「２００３年雅芳目錄」第三期第六十五頁，廣告「康采乳酸菌」具有「有效改善細菌叢生態，使排便順暢，幫助消化」之保健功效；「２００３年雅芳目錄」第四期第六十七頁，廣告「康采紅麴淨醇膠囊」具有「能幫助消化和維持循環」之調節血脂及調整腸胃功能之保健功效；「２００３年雅芳目錄」第五期第七十一頁，廣告「康采靈芝膠囊」具有「調整體質，滋補強身」之保健功效，事實認定，亦有違誤。被告就違反健康食品管理法部分上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如原審所處之刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。復查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，其因一時失慎致觸法網，經此次偵審程序及罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
貳、關於違反化粧品衛生管理條例部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係台北市○○○路○段○○○號二二樓雅芳公司之負責人兼總經理，明知該公司所輸入「白淨修護晚霜」（英文標示為Whitening Cream）中，含有Ascorbyl Glucoside 之美白成份，係屬含藥化粧品，竟未向衛生主管機關申請查驗，即未經許可，於九十年七月五日擅自輸入該產品，因認被告涉有違反化粧品衛生管理條例第七條第一項，而應依同法第二十七條第一項論處之罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。
三、訊據上訴人即被告乙○○固坦承：其係雅芳公司之負責人兼總經理。公司輸入之「白淨修護晚霜」（英文標示為Whitening Cream ），未先行向衛生主管機關申請查驗、許可等情。然矢口否認有何違反化粧品衛生管理條例犯行，辯稱：「白淨修護晚霜」係公司於九十一年七月五日報關輸入，彼時其尚未擔任雅芳公司之負責人兼總經理乙職云云。
四、本院之判斷：
（一）被告於九十一年十月一日起即接任雅芳公司總經理，同月二十三日登記為雅芳公司負責人等情，有卷附雅芳公司公告及變更登記表之影本各一件足據。經查，雅芳公司確有於九十一年七月五日（原審誤載為九十年七月五日），自香港地區輸入「白淨修護晚霜」產品，有進口報單影本一份在卷可考。前項產品含有行政院衛生署所公告含量基準以上之Asorbyl Gluco side成分，須先經行政院衛生署之核准，始得輸入等情，亦有行政院衛生署公告影本一份、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、台北市政府衛生局函附卷足憑。雅芳公司未經許可輸入上開產品，固堪認定。
（二）查雅芳公司有關產品策略、訂貨、進貨及申請主管機關許可等事項，係由「行銷處」人員負責，「白淨修護霜」係於九十一年三月間訂貨，預定五月間交貨，遲至同年七月間進口，實際執行者係「行銷處」之產品註冊副理案外人丁○○，當時被告係擔任雅芳公司另單位「業務處」之處長，僅負責產品之銷售、推廣業務，迄九十一年十月間，始接任雅芳公司總經理及擔任負責人等情，業據證人戊○○、丁○○、丙○○證述綦詳，並有雅芳公司公告、變更登記表及組織圖影本各一件在卷可稽，堪信為真。則被告於雅芳公司輸入上開甲00000000之際，既非雅芳公司之總經理或負責人，又非實際負責產品決策或辦理相關交易、行政手續之行為人，於別無其他積極證據之情形下，自不得遽令其負擔雅芳公司本件違法輸入含藥化粧品行為之刑事責任。
（三）此外，復查無其他證據，足認被告有何違反化粧品衛生管理條例之犯行，不能證明被告此部分犯罪，原審就被訴違反化粧品衛生管理條例部分為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人之上訴意旨，係以被告自九十一年十月間擔任雅芳公司負責人起，至九十一年十二月十七日查獲時止，依進口報關資料可知，雅芳公司至少於九十一年十一月二日，有再度進口「白淨修護晚霜」產品，原審就此部分未加以詳查云云。惟查，據丙○○於本院證稱：白淨修護晚霜係九十一年三月八日下單，因延遲交貨，於九十一年七月五日及同年十一月二日進口到台灣（見九十三年三月二日準備程序筆錄），又依台北市政府松山區衛生所化妝品檢查現場記錄可知，屈臣氏公司於九十一年八月十四日購入該產品，松山區衛生所於同年十二月十七日檢查，有該檢查現場記錄足據（見台北地檢署九十二年偵字第八六五三號卷第三頁），被告於同年十月間始擔任雅芳公司負責人，自對於未經主管機關核准輸入上開產品無須負擔刑事責任，已如原審判決所述。縱於同年十一月二日，有再度進口上開產品之事，經查，該批貨品係在被告擔任公司負責人之前所訂購，斯時被告既非公司負責人，又未負責上開產品決策或辦理相關交易、行政手續，實不知上開產品需經衛生署核發許可證，白淨修護晚霜之審查、採購均非被告所為，被告實無違反化妝品衛生管理條例第七條第一項之故意，公訴人之上訴，顯無理由，應予駁回。
參、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，健康食品管理法第二十一條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 周 政 達法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文健康食品管理法第六條第一項：
食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。
健康食品管理法第二十一條：
未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。