臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第1971號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 姚念林律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第746 號，中華民國93年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度北請上字第316 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係址設臺北市○○路一二七之一號二、五、六、七樓協和證券股份有限公司（已於民國九十二年二月七日因併入國票綜合證券股份有限公司而消滅，下稱協和公司）之營業員，為從事上市股票業務之人員，而宋明宗、陳啟榮、李曙旭、林美慧、陳霞紅、宋美美、林嘉鴻、黃宋金雪、鄭林彩妹 (下稱宋明宗等九人) 則分別於富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦公司）開設有信用帳號第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號帳戶，詎被告竟基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，連續自八十七年九月起至同年十一月間止，在協和公司內，未經宋明宗、陳啟榮、李曙旭、林美慧、陳霞紅、宋美美、林嘉鴻、黃宋金雪、鄭林彩妹等人同意及委託購買股票，將不實之購買「美式傢俱」股票及數額等資料，登載於其業務上作成之委託單上持以行使，用以買進美式股票，被告將不實之買賣資料輸入富邦公司電腦，以完成不實之交易資訊，係行使上述業務上登載不實之文書，致使富邦公司陷於錯誤而核准其融資並撥付融資金額共計新台幣（下同）五千八百九十八萬元以交割股票，足以生損害於富邦公司及宋明宗等人，嗣後富邦公司向宋明宗等九人追討融資款遭拒，始知上情，因認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又刑法第二百十五條之業務登載不實罪，須行為人明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，始足當之。如已徵得被害之同意或承諾，或可推測已得被害之承諾，則基於尊重被害人對法益的處分權限，如同羅馬法諺：「得承諾，則非不法」，應可阻卻其違法性，而不成立該條之罪。
三、公訴人認被告涉犯前揭偽造文書及詐欺犯行，無非以告訴人之指訴、被告於台灣台北地方法院簡易庭九十年度北簡字第一六○六八號、九十年度北簡字第一三四五六號返還融資借款事件之供述、證人宋美美、李曙旭、林嘉鴻、陳霞紅、黃宋金雪、乙○○之證述、證人陳建生於同院簡易庭九十年度北簡字第一三四五六號返還融資借款事件之證述、證人陳國智於同院簡易庭九十年度北簡字第一六○四五號返還融資借款事件之證述、證人林美秀於同院簡易庭九十年度北簡字第一六○六六號之證述、證人陳霞紅於同院民事庭九十年度訴字第六七二一號返還融資款事件之證詞、告訴人開立證券信用交易帳戶申請表、客戶明細帳表、國票綜合證券股份有限公司（購併協和公司之公司）函送之被告偽造之委託書正本十一張，資為論據。公訴人上訴意旨另以：被告係領有執照之證券交易營業人員，明知證券交易法明文規定營業員不得為虛偽之交易行為，卻未經本人同意，擅自利用他人之帳戶，為虛偽之委託書內容填製，致使在集中交易市場發生不實之成交結果，究其主觀而言，已明知其所登載於業務上掌管之委託書為不實，對於真正之帳戶名義人並無實際下單之意思，均屬明知且故意，已該當業務登載不實之構成要件，進而行使，更應以行使業務登載不實罪論之。且證人黃曉萍、陳建生、林美秀於原審均證稱未徵得本人同意。證人乙○○亦證稱：在公司的作業要點，要知會客戶同意等語。被告本人於原審亦供稱：我不知道同事有無去問客戶，多半會借用都是用親友的帳戶去借等語。足認被告確係在未取得宋明宗等九人同意前，即擅自以彼等名義下單購買美式股票，其主觀上有犯罪故意，至為灼然等語。
四、訊據被告甲○○固坦承曾向同事黃曉萍借用宋明宗、李曙旭、宋美美、黃宋金雪之融資帳戶，向陳建生借用陳啟榮、陳霞紅之融資帳戶，向林美秀借用林美慧、林嘉鴻之融資帳戶，向胞姊鄭林彩妹借用融資帳戶供買進美式股票之用，惟堅詞否認有何業務登載不實犯行，辯稱：伊於任職協和公司期間，專接該公司總經理乙○○客戶之股票買賣委託單，本案係乙○○為美式傢俱董事長丙○○下單，因丙○○為美式股票護盤需使用大量融資帳戶，乙○○遂指示伊向同事借用融資融券帳戶以供買進，始徵得同事黃曉萍、陳建生、林美秀同意借用前揭帳戶以便為丙○○買進美式股票，而依證券業借用人頭戶之慣例，黃曉萍等人一旦出借前揭帳戶即表示同意借用人以被借用人名義交易，並無行使業務登載不實之文書犯意等語。經查：
(一)被告以宋明宗等九人帳戶使用人之名義下單買進美式股票之事，業據被告供述屬實，核與告訴人之指述及證人李曙旭、宋美美、黃宋金雪、陳霞紅、林嘉鴻、鄭林彩妹於偵查中證述之情節相符，並有開立證券信用交易帳戶申請表、客戶明細帳列印及附偵卷內之證物袋委託書正本可稽，被告確有使用宋明宗等九人帳戶下單買進美式股票乙節已明。然證人黃曉萍、陳建生則於原審審理中雖均到庭結證：只有提供上開親友之帳號，但不知被告將之用以下單購買股票云云：證人林美秀則證稱被告僅有前來洽借，其答稱回去考慮，孰知被告竟自行使用。是本件審酌之重點在於證人黃曉萍、陳建生及林美秀是否同意被告借用其親友帳戶下單而加以出借，被告經由向黃曉萍、陳建生及林美秀轉借前揭帳戶後下單，主觀上是否明知宋明宗等九人並未同意使用其帳號下單，而仍於委託書上使用其等帳號下單，而有行使業務上登載不實文書之故意。
(二)證人黃曉萍已於台灣台北地方法院九十年度北簡字第一六０六八號原告即本件告訴人訴請宋明宗返還融資款事件中結證稱：「我是宋明宗的外甥女，當時在協和證券上班，美式的股票是乙○○下單，甲○○問我有沒有帳戶可以用，我就把宋明宗的帳戶借她，沒有得到宋明宗的同意，事後宋明宗也沒發現，直到富邦公司的追繳令出來宋明宗才發現。」等語；證人陳建生於同院九十年度北簡字第一三四五六號原告即本件告訴人訴請陳啟榮返還融資款事件中結證以：「因為公司有規定員工不可以買賣股票，所以我就請被告 (陳啟榮)開戶，帳號借我使用，從事股票買賣，甲○○向我借的戶頭，就是前述的帳號」（以上見偵卷第五、七頁所附同院上開宣示判決筆錄），衡諸證人二人作證當時甲○○及陳建生均尚未遭告訴人刑事訴追，所言未有所顧慮，較為可信。嗣證人黃曉萍於原審證稱：我有講要回去問本人，所以當時我沒有明確告訴被告可以用這四個帳戶等語；證人陳建生證稱：被告只問我有無融資戶，我還沒有答應她，我說要打電話問本人，好像還沒有問，股票就成交了等語（見原審九十三年九月二日審判筆錄）另證人林美秀於同院九十年度北簡字第一六０六六號原告即本件告訴人訴請林美慧返還融資款事件中及原審刑事案件審理中均結證：被告有詢問帳號，稱總經理乙○○要買進股票，其回覆要回去徵詢家人，不記得有無告訴她帳號，尚未答覆即遭被告利用下單云云（見偵卷第十一頁及原審上開審判筆錄），但參諸被告均以事先向上開證人即同事洽借帳戶以觀，被告倘欲自行挪用帳戶，何必多此一舉先行向三位證人洽借？且公司既禁止員工以個人身分買賣股票，當亦不會在其親友名義帳戶任意登錄加記為員工親友而落人口實，又除配偶外，親友帳戶亦不須向公司申報，為證人林美秀所是認（見原審上開審判筆錄），從而，林美慧、林嘉鴻之帳戶若非證人林美秀提供，被告實難有自行查得證人親人帳號之可能。被告於原審供稱：除非我知道客戶的名字，我才能查帳號，否則公司客戶這麼多，我那能知道那些人是林美秀的親戚，這些帳號是他們告訴我的，他們也有同意，我才會下單等語 (參原審卷第四十三頁) 。且依常情，同意被告使用該等帳戶融資買賣股票，才會告訴帳戶號碼，豈有先行告知帳戶號碼，再去徵詢帳戶名義人是否同意之理，是被告所辯，較為可信。證人黃曉萍、陳建生、林美秀或為維護自己親友，或為迴避自己責任，其等證言與常情有違，自不可採。堪認證人黃曉萍、陳建生、林美秀於被告告以總經理欲借用帳號後買進股票後，仍主動提供出借宋明宗等帳戶號碼屬實。
(三)又協和公司禁止其員工以個人名義買賣股票，員工遂以親友名義開戶以供自己操作一事，已如前述，而證人即前協和公司總經理乙○○亦於原審審理中到庭結證：有時我會指示營業員在合法部分範圍內幫客戶借帳戶（見原審九十三年十月五日審判筆錄），可見協和公司從業人員既能用親友帳戶自行操作買賣股票，又有借出帳戶供公司其他營業員之客戶調度使用之作業型態。酌以本件係融資帳戶之借用，下單買股程序上，借用人必須事前知悉所借用帳號，以便於借用人將資金即股票買進價錢四成之保證金匯入該人頭戶之帳號，融資公司則於四成保證金匯入人頭戶之帳號後，才將其餘六成之融資依約墊付，而融資買進之股票則由融資公司持有，待融資買進之股票價錢合適時，再由該帳戶之戶頭賣出該股票，款項匯入借用戶之戶頭。苟若無相當信賴之關係，被告絕無可能任意使用他人之帳戶，否則資金將任令被借用戶將持有股票賣出取得現金之虞，容易招致盜賣股票之極大風險。是故被告在公司內向身為協和公司員工之黃曉萍、陳建生及林美秀商借獲允借得其等親友宋明宗等九人帳戶，非特在主觀上認為黃曉萍、陳建生、林美秀等三人已獲其親友授權代為操作，更因融資戶借用之資金往來運作模式，所植基之特別信賴關係，一旦借得即視同帳戶所有人本人之概括承諾，毋須一一親自探詢黃曉萍等三人所出借帳戶所有人之同意。股票開戶帳號係下單之憑據，具有相當之私密性，一般人不會輕易告知他人，黃曉萍等三人既能提供宋明宗等人帳號，顯已向宋明宗等人借得；至被告胞姐鄭林彩妹，亦因當初開戶時委由被告全權處理，自應認為黃曉萍、陳建生、林美秀等人已得帳戶所有人林明宗等承諾使用其等帳戶。
五、綜上，協和公司員工借用其親友名義開戶，目的多係為規避對於證券從業人員開設信用交易帳戶或較大金額股票買賣之限制，證券交易實務上應僅係脫法行為，而相互借用融資帳戶為客戶操作，本質上亦是上開操作型態之延伸。本件被告依協和公司總經理乙○○之指示，向黃曉萍等三位同事洽借，而得使用宋明宗等九人之帳戶，為美式傢俱董事長下單買賣股票，自被告所製作之委託書形式觀之，宋明宗等九人當時並無下單買進股票之意思，被告以其等帳號下單買進美式傢俱股票，固該當於明知為不實事項，而登載於其業務上作成之文書之構成要件。惟承上說明，被告係向同事借用或其已獲授權之融資帳戶，進而下單購買股票，因證券交易慣例而信賴已獲融資戶之授權，而被害人宋明宗等人既告知或任由證人黃曉萍、陳建生、林美秀使用其等之帳號，亦可認係已得其等推測之承諾，而得阻卻違法，自不得以上開罪名相繩。此外公訴人復未舉出其他積極之證據，供本院調查憑考被告有何所指之上開犯行，不能證明其犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，理由雖有不同，結果並無二致，應予維持。公訴人上訴，認應成立上開罪名，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 蔡光治法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何閣梅中 華 民 國 94 年 11 月 16 日