臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2054號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
二樓選任辯護人 王振志 律師
黃珊珊 律師被 告 乙○○（起訴書誤載為邵世禎）
號選任辯護人 柯智炫 律師
林重宏 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第1786號，中華民國93年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第16609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○○路○段「凌雲五村」自治會會長，為凌雲五村村民所選出，負責監督該村重建工程，係為他人處理事務之人；緣該村重建工程係由國防部主導，再由國防部空軍總司令部（下稱空軍總部）委託保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社（下稱軍合社）承建，軍合社乃於民國八十八年四月三十日與中隆營造股份有限公司（下稱中隆公司）簽訂建築工程合約，由中隆公司負責重建工程，約定六六０個日曆天內完工報驗，惟中隆公司至同年十月間因財務困難，無法繼續施工，且連帶保證商亦遭票據拒絕往來，被告甲○○竟違背其任務，擅自與軍合社之現場監督之總工程師即被告乙○○（起訴書誤載為邵世「禎」）共同犯意聯絡，違背上開建築工程合約第二十四條終止或解除合約之要求中隆公司及其保證人連帶負全責賠償，並建議沒入新台幣（下同）五千萬元履約保證金之規定，同意由中隆公司私下指定上林營造股份有限公司（下稱上林公司）承接興建，被告乙○○為使中隆公司安全退出，乃於同年十一月二十二日（起訴書誤載為十月二十二日）在臺北市○○區○○○路○段○○號五樓軍合社召開「追保協調會」，在凌雲五村改建委員戴國祥、唐鈺華反對下，被告甲○○、乙○○仍執意由上林公司承接中隆公司所遺之重建工程，並即於同年十二月二日，由軍合社、中隆公司、上林公司三方簽訂「協議書」，且被告甲○○、乙○○皆明知上林公司之保證廠商玉輪營造有限公司（下稱玉輪公司）、程日工程股份有限公司（下稱程日公司）之實際負責人與上林公司負責人同為黃足收一人，亦不追查上林公司財務狀況是否健全，致上林公司接手後，不但無法如期完工，且工程進度嚴重落後，更無故拖欠工程款，至九十年三月三十一日止，因工程仍未完工，軍合社始於同年四月一日與上林公司解約，再對外公開招商由宏固營造工程有限公司完成重建工程，後於九十一年十一月由軍合社具名對上林、玉輪、程日等公司向民事法院求償四千四百八十三萬八千七百五十二元之損害賠償；惟被告甲○○、乙○○二人上開所為，已損害凌雲五村村民權益甚巨，因認被告二人涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；又刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。公訴人認被告涉犯開犯行係以證人即凌雲五村自治會委員戴國祥、唐鈺華之證詞、建築工程合約等為其論據。訊據被告均堅決否認有何背信罪嫌，甲○○辯稱：凌雲五村重建工程乃由國防部主導，再由空軍總部委託軍合社承建，關於合約之簽訂、執行，自治會並無任何權限，且軍合社亦無任何依據必須遵守追保協調會會議紀錄之結論，又戴國祥曾向臺北市票據交換所查詢玉輪公司、上林公司、程日公司之票信，並將查詢所得簡覆單交付被告甲○○請領委員雜支車馬費，而該簡覆單內載非拒絕往來戶，且最近一年無存款不足退票紀錄等，足見前開公司並非如起訴書所指財務不健全，更證被告甲○○無起訴書所指背信事實等語。乙○○則以：依據軍合社組織規程，總工程師之執掌為建宅工程之規劃設計、施工圖說預算之審查與修正等工程執行事務，並不涉及廠商財務狀況之徵信調查、管理，以及工程招標訂約等，是凌雲五村重建工程之訂約、換約並非屬其職務範圍，又追保協調會係由軍合社副總經理章植南主持，其僅係以總工程師身分出席，到場後亦未就追保事宜表達任何意見等詞置辯。
三、經查，本案有關凌雲五村重建工程係空軍總部委託軍合社辦理，施工期間之全程督導由軍合社負責；空軍總部則負責協調空軍總部與軍合社雙方派員組成重建聯合執行小組，負責該工程案之協調督導、推展，以及協助解決其他與重建工程有關問題；而眷村重建聯合執行小組，應嚴格監督工程進度及工料品質，若有意見協調解決；又該工程應辦理事項如有延誤或過失，至該工程於施工中或完工後導致損失或發生賠償事件，應由軍合社依工程合約向承商辦理求償，此乃空軍總部委託辦理凌雲五村重建工程協議書第九條工程督導與保險之〔一〕〔二〕〔四〕及協議書增訂條文第十六條之一罰則所明訂，有空軍總部九十二年十月八日突眷字第0920005268號函所檢附之空軍總部委託辦理凌雲五村重建工程協議書及協議書增訂條文等附卷足憑。又保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約簽訂之當事人分別為軍合社及中隆公司，連帶保證人則為順程營造有限公司，復有該合約書附卷可稽（見偵他字第一六二五號卷第四至十七頁），從而不管是被告甲○○個人或其擔任會長之凌雲五村自治會均非前開各協議書、合約書之當事人，則被告甲○○就本件重建工程合約之簽訂、執行等事項即無有置喙之餘地。
四、被告乙○○為軍合社總工程師，為其所自承，並為公訴人所是認，而依據軍合社之組織規程第四條規定：「總工程師室置總工程師一人、副總工程師一人，工作人員二至四人，分掌左列事項：興建住宅基地勘察報告、研究分析、規劃設計之建議審查。眷宅興建標準之策訂與材料規格之釐定。工程圖說施工說明規範審查與修正。工程預算、材料規格之審查與修正。工程變更設計審查與修正。施工技術指導、工程疑難問題解釋與解決方案之建議。有關工程規劃設計施工技術之研究與發展。」，有該組織規程附卷可憑，亦即總工程師所負責事項均屬具體之工程設計、實施方面事宜，並無合約簽訂、執行之相關事項，則公訴人所指本案中有關凌雲五村重建工程因中隆公司不能繼續承作所生之終止、解除合約或換保、換約，或承攬公司之徵信工作等事務亦均非屬被告乙○○所處理之事務甚明。
五、公訴人雖於原審提出國防部八十三年七月十三日恭慈字０七六七七號令所附之國軍軍眷住宅公用合作社重建國軍老舊眷村作業程序第十二項第一款「重建聯合執行小組」（下稱聯建小組）成員及代表人數之修正條文與空軍總部八十八年六月十一日近惇3205號函所附之聯建小組人員名冊，欲證明該聯建小組之職掌為負責眷村重建有關規劃設計、工程發包、工程督導、房地價格計算、抽籤分配、交屋進住等事宜，且被告均為凌雲五村聯建小組之成員等情。惟證人即軍合社副總經理章植南於原審證稱：總工程師在軍合社負責工程方面，關於承包商的信用、徵信、工程合約是否確實履行、是否沒收保證金、發包等並不屬於總工程師之職權範圍，而應屬於總經理之職權，總工程師是在督導工程，保證金由稽核室、標購室（發包室）負責，而這兩個室是由總經理、副總經理督導，聯建委員會即聯建小組對於整個改建過程中重大問題會在會議中討論，但討論後的決定僅供軍合社參考，並沒有絕對的拘束力，本件工程換保、換約是總經理授權軍合社相關人員在每個星期二、五的會議晨報內討論，之後才上簽，總經理裁示朝換保、換約方向處理，但要提交聯建會討論，告訴眷村等語。證人即軍合社標購室主任何雁穗於原審證稱：標購室負責合約之簽訂，眷戶代表在招標程序並無任何參與招標、簽約、簽約、換約之權利，而同意換保、換約是標購室彭亞雄簽呈上去之後，由總經理謝抗建決定，眷戶代表並無同意換保、換約的權利，乙○○雖於簽呈上蓋章，但只是會簽之性質等情（見原審九十三年七月二十八日審判筆錄第二四、二七、三十、四十、四一頁、同年九月三十日審判筆錄第四至八、十四頁）。再依據軍合社八十八年十二月一日軍合社標購室彭亞雄所上簽呈，其乃依據承商「中隆營造股份有限公司」⒒中工字第０九七號函辦理，主旨為：凌雲五村重建建築工程改由「上林營造股份有限公司」接替案，最後由軍合社總經理謝抗建核准，又該簽呈內容並未提及聯建小組開會內容或起訴書所指追保協調會討論結果，亦有公訴人於本院審理中所提前開簽呈附卷，可佐上開證人章植南、何雁穗所證屬實，更足證凌雲五村重建工程簽約及其執行相關事項均非被告處理之事務，本件工程事後之換約、換保更非被告可以決定者。
六、證人即凌雲五村自治會代表戴國祥於偵查、原審證稱：中隆公司董事長約其私下見面，表示要其私下授受以同意換保換約，且被告甲○○已經同意此事，據其認知中隆公司不能承作，應重新發包、清算，所以其認為被告甲○○是圖利罪之主嫌，被告乙○○是共犯云云（見偵他字卷第四六頁反面、四七頁，原審九十二年十二月二十九日審判筆錄第十三頁），然其所稱或屬傳聞（如：聽中隆公司董事長稱被告甲○○已經同意），或屬個人之推測之詞，而無具體之證據；又證人亦為凌雲五村自治會代表唐鈺華於偵查中所為之證詞：「後來中隆轉給上林營造，我們也不知道，據我所知『可能』是余（為麟）與軍合社所做的協議書... 我們覺得由中隆轉為上林的過程有弊病」及於原審中稱：有人講協議書的存在，但不知道誰講的等詞（見偵他字卷第一四八頁反面、一四九頁、原審九十三年七月二十八日審判筆錄第十九頁），更係臆測之詞，充其量僅能認為檢舉之性質，不能作為被告犯罪之積極證據。
七、茲互核以證人章植南證述：追保協調會當天眷戶代表有甲○○、戴國祥、唐鈺華，開會沒多久，戴國祥與承辦人黃雍晶發生口角，中途離席，乙○○是在會議快結束時才來，並沒有與戴國祥碰面，沒有印象乙○○有何發言，或與任何人爭吵，也沒有印象在協調會中有人建議沒收中隆公司保證金，其未曾告知戴國祥事前甲○○已經同意換保、換約的事情等語；證人唐鈺華所陳：不記得會議中有人主張要解除契約，請求中隆公司賠償等詞；證人何雁穗證以，開會當天戴國祥有與紀錄黃雍晶發生爭執，乙○○並未與戴國祥碰面，也沒有在會議中發言乙節（見原審九十三年七月二十八日第二二、二五至二七、三二、三九頁、同年九月三十日審判筆錄第
四、五、十二頁），參以證人章植南於原審提出軍合社八十八年十二月二日信義一四三八號書函所附八十八年十一月二十二日追保協調會會議紀錄（起訴書所載之八十八年十月二十二日係屬誤載），被告甲○○與證人戴國祥均有出席而未簽到，且紀錄中僅記載該會議之結論為中隆公司無法繼續施工，連帶保證廠商亦無法接替，請中隆公司另覓二家連帶保證廠商擔任該工程之保證責任及後續施工事宜等等，既無證據證明被告在會議中是否同意該結論，又是否不顧證人戴國祥、唐鈺華之反對而執意而為如上結論，亦可證追保協調會當天證人戴國祥是與軍合社之紀錄黃雍晶發生爭執，與被告無關，會議中亦無任何人提出應與中隆公司解除契約、請求賠償之議題。再者，軍合社於追保協調會後之八十八年十二月二日與中隆公司、上林公司就換保、換約事宜簽訂協議書，並由玉輪公司、程日公司任連帶保證人，復有該協議書足稽（見偵他字卷第五五至五六頁），凌雲五村自治會並非該協議書之當事人，亦無證據證明被告有參與該協議書之簽訂之任何事宜。則公訴人所指追保協調會時，被告在戴國祥、唐鈺華反對下，仍執意由上林公司承接中隆公司所遺之重建工程，並即於同年十二月二日，由軍合社、中隆公司、上林公司三方簽訂協議書云云，即乏所據。
八、又證人戴國祥亦不否認曾經到臺北市票據交換所查詢玉輪公司、上林公司、程日公司之票信，查詢之結果均為「非拒絕往來戶，且最近一年內無存款不足退票紀錄」等情（見原審九十二年十二月二十九日審判筆錄第七頁），並有臺北市票據交換所票據退票資料查詢簡覆單三紙附卷可參，則公訴人以被告不查上林公司財務是否健全，以致上林公司接手後無法如期完工，且工程進度落後及拖欠工程款乙節，認二者之間有因果關係，亦有不合。證人戴國祥又指黃足收在半個月前才去購買上林，即玉輪公司、程日公司與上林公司負責人相同云云，然法人人格各自獨立，縱其負責人同一，亦難據以斷定各公司之財務不健全，況依證人戴國祥所查詢之票信，亦無任何不良之紀錄，殊難強求被告必須以前開資訊預先知悉事後工程無法如期完工之事。
九、再佐以被告甲○○所提出由其以凌雲五村自治會會長名義函空軍總部軍務署、軍合社之八十八年十月二十一日（八八）凌建字第０二七號函、八十八年十二月二十六日（八八）凌建字第036號函、（八九）凌建字第008號函、九十年三月十九日（九０）凌建字第002號函、九十年五月六日（九０）凌建字第005號函，與空軍總部軍務署八十八年十一月十六日（八八）連存字第3276號函覆凌雲五村自治會等函文內容可知，被告甲○○為凌雲五村重建工程進度落後、更換廠商及相關眷戶權益受損事宜頻頻發函空軍總部軍務署及軍合社請求解決，甚至要求工程延誤所生損失不得列入建造成本，有前開各函文附卷可參，更難認被告甲○○有何損害凌雲五村村民權益之意圖。
十、綜上所述，凌雲五村重建工程之簽約、合約執行、承包商之徵信、是否沒收保證金之相關事宜並非被告所處理之事務，被告雖均為聯建小組成員，負有監督工程之責，但依據公訴人所提證據至多僅能證明其等有建議之權，無法認其等有決定之權限，更無證據證明被告在此換約、換保事件中究竟扮演如何之角色，又有如何取得不法利益或損害本人利益之意圖。因此，被告前揭所辯，即應足採信。按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人認被告涉共同背信罪嫌所舉之證據尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指犯行，原審基此，以既不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，並無不合。檢察官未具理由提以上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 吳 燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 94 年 3 月 11 日