臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2094號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 魯寶文律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度自緝字第43號，中華民國93年11月19日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○、汪蔚慈（業經本院判處有期徒刑6 月確定）父子係華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）之債務人，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）84年12月21日核發84年度促字第28260 號支付命令，並於85年2 月6 日確定，其等應與丙○○之妻徐萍（通緝中）連帶給付華南銀行新臺幣（下同）527萬494元及其利息與違約金。華南銀行因而於90年7月25日向臺灣臺北地方法院聲請對丙○○、徐萍及汪蔚慈之財產予以強制執行，並經該院於90年8月9日以90 年度民執午字第16080號執行命令，就汪蔚慈對第三人萬泰製鞋工業有限公司（以下簡稱：萬泰公司）之債權，及為擔保該債權就丙○○所有坐落於臺北市○○區○○段3小段2 地號土地、及其上徐萍所有1543建號房屋所設定之最高限額抵押權（以下簡稱：本案抵押權）發扣押命令，禁止汪蔚慈收取對該萬泰公司債權及其從屬抵押權或為其他處分。詎丙○○為毀損華南銀行債權之執行，竟基於使公務員登載不實之概括犯意，先不實簽發面額4050萬元、發票日83年6月2日、到期日90年8月3日之本票1紙（即附表編號1所示），委由與之有共同犯意聯絡真實年籍不詳之李犖強以該本票向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，而使該院公務員將該不實之事實登載於職務上掌管之90年度票字第46089號裁定，准對該本票之本金及利息強制執行，再由李犖強持該裁定向該法院聲請參與分配，圖使該法院民事執行處將此不實之事項登載於職務上掌管之分配表內，並將強制執行所得款項分配予李犖強，進而達到隱匿丙○○財產致華南銀行所能分配之金額減少之目的，足以生損害於華南銀行及法院製作分配表之正確性，嗣因華南銀行發覺有異，於91年8月27日提出自訴並陳報該法院民事執行處人員，該法院民事執行處即於91年11月5日通知李犖強補繳執行費，李犖強此後即未再出現，該法院執行處即以李犖強未繳執行費而駁回該參與分配之聲請，江茂江始未隱匿其財產得逞。
二、另丙○○與徐萍於90年間自任原告，以汪蔚慈為被告，向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟（90年度重訴字第2655號），因被告汪蔚慈對於原告之主張即本案抵押權登記因其父母已經對伊清償完竣，應予塗銷等事實不爭執，使臺灣臺北地方法院民事庭即於90年12月5 日判決原告即丙○○、徐萍勝訴，汪蔚慈應塗銷該抵押權。然此民事判決確定後，卻因上開執行命令而不能辦理塗銷登記，經向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請准予撤銷該執行命令後，仍遭臺北市大安地政事務所以該抵押權前於81年間，由另債權人臺灣銀行以臺灣臺北地方法院81年10月5 日北院明民執（81）全己字第1596號函，囑託辦理假扣押登記在案，不准其辦理塗銷抵押權設定登記。丙○○竟復基於毀損債權及承前使公務員登載不實之概括犯意，與其友人林寶德及汪蔚慈勾串，由丙○○再度不實簽發面額495 萬元，發票日83年9 月10日，到期日90年3月10日之本票1 紙（即附表編號2 所示），於91年3 月8 日，由汪蔚慈將上開抵押權以移轉為由，虛偽移轉登記予林寶德，使上開地政事務所承辦公務員將汪蔚慈、丙○○、林寶德明知不實之事項為不實登記於所掌之公文書土地登記簿，足以生損害於地政資料管理之正確性，並使華南銀行之債權難於受償。
三、案經華南銀行提起自訴。理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第319 條第1 項所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要（最高法院30年度上字第452號、45年度台上字第1305號判例亦同此意旨）。
二、經查，本件自訴人主張被告意圖損害其債權，製造虛偽假債權，於自訴人聲請強制執行時，以李犖強名義參與分配；又將上開抵押權虛偽移轉予林寶德，使自訴人無法受償，依其所述之事實，已足認其為被害人，自訴人提起本件自訴，自應認為合法。準此，被告辯稱：自訴人擁有汪蔚慈積欠之連帶債務527 萬494 元，自訴人於90年8 月9 日向臺灣臺北地方法院以90年度民執字第16080 號聲請強制執行並假扣押汪蔚慈所有之設定抵押權1500萬元（設定基地：臺北市○○區○○段3 小段2 地號，應有部分807226分之22369 ；設定建物：門牌臺北市○○○路○ 段○○○ 號11樓之5 ），嗣汪蔚慈上開抵押權之設定登記因遭臺灣臺北地院以90年度重訴字第2655判決塗銷，因而自訴人對汪蔚慈之假扣押債權即已落空而不存在，至汪蔚慈因判決塗銷抵押權設定登記後所為之轉讓行為已與自訴人無涉，該轉讓行為是否犯罪，應以告發程序處理之，自訴人既非直接被害人，依法自不得提起本件自訴云云，顯有誤會，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有簽發如附表編號1 、2 所示支票之事實不諱，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊的確積欠李犖強及林寶德債務未予償還，且伊不知李犖強持伊所簽發之本票聲請強制執行云云。惟查：
（一）被告係自訴人華南銀行之債務人，華南銀行已經取得執行名義，並已對其土地與汪蔚慈之財產（對於第三人之債權及為擔保之抵押權）予以強制執行，嗣李犖強持被告簽發如附表編號1 所示之本票聲請准予強制執行獲准及參與分配；且被告與其妻徐萍、其子汪蔚慈以就民事訴訟所訴事實不爭執之方式，並與林寶德以被告欠有債務簽發如附表編號2 所示之本票為由，於無法塗銷抵押權後，變更登記為林寶德享有抵押權等情，迭據自訴人於原審及本院審理時指述綦詳，並有如附表編號2 之本票（見原審91年度自字第625 號卷㈡第148 頁）、原審法院90年度票字第4608
9 號裁定與參與分配聲請狀（見同上卷㈠第23頁至第26頁），及上述被告、汪蔚慈為債務人、自訴人為債權人之支付命令、確定證明書、強制執行聲請狀、原審法院民事執行處90年9 月11日北院文90民執午字第16080 號函、土地及建物登記謄本（均見同上卷㈠第7 頁至第22頁）、原審法院90年度重訴字第2655號民事判決書、確定證明書（見同上卷㈠第87頁至第89頁）、原審法院撤銷華南銀行原聲准扣押命令函（見同上卷㈠第91頁）、大安地政事務所91年3 月28日北市大地1字第09130410200號函（說明本件抵押權如何遭假扣押及讓與移轉登記，見同上卷㈠第30頁）、抵押權內容變更登記申請書及相關契約書、他項權利證明書等各影本（見同上卷㈡第100頁至第108頁）等件在卷可稽。
（二）又經細閱如附表所示之3 紙本票，其本票之發票日及到期日，均相距5 年以上，是以日期而言，殊有簽發清償期（即到期日）竟長達5 年以上之本票，此顯與一般借款約定清償期限之方式有異，是否可信，已非無疑。再就本票之票號及發票日期以觀，編號1 之本票發日為83年6 月2 日，編號2 之本票發票日係83年9 月10日，惟編號2 之本票票號竟在編號1 之票號之前，亦與常情有違。又對照林寶德在本院另案就其所涉本件使公務員登載不實案件所提出同為丙○○簽發如附表編號3 之本票，與附表編號2 之本票所用書寫工具均為相同粗細、顏色相同之黑色原子筆，此亦經本院另案（92年度上易字第3626號）當庭勘驗明確，有該案93年2 月4 日審判筆錄在卷可參（見92年度上易字第3626號卷第74頁），而經原審核對附表編號1 、2 之本票所用之書寫工具亦為相同粗細之原子筆，是以附表編號1 之本票與編號3 之本票為連號，所用書寫工具相同，發票日期卻相距近2 年之久，顯然係為製造不實債權所簽發甚明。再就如附表所示之本票之發票日期以觀，要與汪蔚慈指稱其父即被告平常多有簽發本票、支票使用之情（見同上卷第75頁）不符，足見附表編號2 、3 之本票為被告不實簽發一節，實堪認定。
（三）參酌李犖強上述向原審法院聲請本票准予強制執行時所留之臺北市○○路○○號之通訊地址，即為當時汪蔚慈與林寶德經營銀樓之處所，此據汪蔚慈及林寶德供承在卷（見原審91年度自字第625 號卷㈡第54頁、第132 頁），強制執行之債權人竟將通訊地址設於債務人之營業處所，而有關強制執行之文書亦均向該址送達，被告辯稱不知李犖強會持本票向原審法院聲請強制執行云云，殊難採信。參以林寶德於原審坦言其與被告向來係以現金為之，並無任何借據憑證（見同上卷㈠第133 頁、卷㈡第54頁），此亦與一般商業慣例有異。
（四）再就上開抵押權塗銷訴訟之民事訴訟而言，汪蔚慈於訴訟中對於該案原告即本件被告及徐萍之請求均不爭執，致原審法院判決本件被告、徐萍勝訴，已如前述，惟被告自83年起因大陸投資失利即已週轉不靈等情，為被告與汪蔚慈所供明（見同上卷㈡第84頁、第131 頁），則其是否確有資力清償對於汪蔚慈高達700 萬元之債務，致使所擔保之抵押權失所附麗而應予塗銷？實非無疑。再參以汪蔚慈自承該民事訴訟係在華南銀行取得執行名義，聲請對伊財產為強制執行之後，始行提起（見本院92年度上易字第3626號卷第77頁），益見被告與汪蔚慈確有逃避華南銀行執行其等財產之存心與作為，本院92年度上易字第3626號刑事案件審理結果亦認汪蔚慈、林寶德所就移轉本案抵押權部分，共同有使公務員載不實之犯行，分別判處汪蔚慈、林寶德有期徒刑6 月確定，此亦有該判決在卷可查。
（五）至被告與林寶德之債權債務協議書，雖載明被告積欠林寶德495 萬元，且連同如附表2 之支票送請民間公證人甲○○認證等情，固據證人甲○○於本院審理時證稱屬實，惟被告與林寶德係相互勾串，其開立本票予林寶德，與一般借款約定清償期限方式有異，且與商場習見作法不同，已如前述，且所謂公證法上之認證程序，公證人僅係就當事人提出之文件於形式上加以認證，在實質上該文件是否真正，公證人無法判定，此亦據證人甲○○證述綦詳（見本院卷第89頁）；另證人乙○○於本院審理時亦僅說明本件抵押權讓與之承辦經過，是尚難因前開債權債務協議書及本票曾經公證人認證等情即為有利於被告之認定。
（六）又被告提出之誠泰銀行支票存款對帳單及存摺存款對帳單等各影本，僅足以證明林寶德帳戶內有款項進出情形，尚不足以證明係將款項係由被告所借，亦不能作為有利於被告認定之依據。
（七）再證人李湘平雖於原審證述：被告與李犖強在公司結束營業時，曾寫1 份協議書，其內容係關於公司做珠寶生意等情，惟其亦稱伊並無參與該筆生意，故對於支票之內容，伊並不知情等語（見原審卷第176 頁、第177 頁），準此，縱可認確有李犖強其人，惟證人李湘平既未參與珠寶生意，對於支票（或本票）內容亦不知情，自亦無法證明該協議書內容是否為真正。。
（八）至被告雖提出其與李犖強就公司結束、責任分擔之協議書
1 紙，經查其上只有ＪＯＨＮ ＬＥＥ之英文簽名，而李犖強之真實年籍，迄今均無任何資料可資查證，是並無證據足資證明該書寫英文簽名者即係被告所謂之李犖強所為。又被告另提出證人段世常之證詞說明書，為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為本案證據，亦附此敘明。
（九）綜上所述，被告所辯各節，無非畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按諸債務人總財產，原為擔保債權人債權滿足之原則，華南銀行既已取得對於被告及汪蔚慈之執行名義，被告與汪蔚慈即已立於財產將受強制執行之際，被告竟製造假債權，簽發不實之本票，並先由李犖強聲請法院裁定准予強制執行，再由汪蔚慈將自己之抵押權讓與登記予林寶德，自係意圖隱匿與實際處分其財產之行為，並因此使上述承辦法院及地政人員為不實登載，足以生損害於法院製作裁定表與地政資料管理之正確性，及債權人華南銀行債權之迅速追償。核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員為不實登載文書罪（前述犯罪事實一以附表編號1 所示本票聲請准予強制執行部分及犯罪事實二部分）、第216 條之行使公務員為不實登載文書罪（前述犯罪事實一持上述本票准予強制執行裁定聲請參與分配部分）、第356 條之毀損債權罪（前述犯罪事實二部分）。被告與李犖強就犯罪事實一部分，及與汪蔚慈、林寶德就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就犯罪事實二部分所犯使公務員為不實登載文書及毀損債權2 罪間具有方法結果之牽連關係，應從一情節較重之使公務員為不實登載文書罪處斷。被告先後2 次使公務員為不實登載文書罪之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，原應依刑法第56條規定論以一罪。惟其使公務員為不實登載文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，是僅論以行使公務員為不實登載文書罪。被告右開犯罪事實二毀損債權之犯行，雖未據自訴人於自訴狀內載明，惟業經自訴人代理人於原審當庭補正（見原審卷第132 頁），並與業經起訴之犯罪事實具有裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。
三、至自訴人另以前述犯罪事實一部分，被告與李犖強利用法院之不察，參與分配，以免除被告之債務，顯係冀在獲得財產上不法之利益，其尚未受分配完竣，乃屬未遂，因認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，並於原審補充被告涉犯刑法第356 條之毀損債權罪嫌云云。然查，被告縱因製造假債權參與分配獲得減少清償債務之成數，但對其他債權人未清償之部分，嗣後仍應負清償之責，亦不因此獲得法律上之不法利益，與刑法詐欺得利罪之犯罪成立要件不合。又刑法第356 條之毀損債權罪不處罰未遂犯，是被告以其不實簽發如附表編號1 所示之本票參與分配，因未拍賣分配予李犖強而未達到隱匿財產之結果，是以亦不構成毀損債權罪。惟自訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之行使公務員為不實登載文書罪間有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第214 條、第21
6 條、第356 條、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並爰審酌被告為逃免自訴人之索償，竟勾串、設計製造假債權，並為不實抵押權讓與登記，且對於法院強制執行、地政管理及債權人權益危害非輕，暨其素行、智識程度與家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 黃鴻昌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 4 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第356 條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───────┬──────┬─────┬──────┐│編號│發票人│受款人│票 號 │金額(新臺幣)│發 票 日│到 期 日│├──┼───┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│一、│丙○○│李犖強│112596號 │4050萬元 │83年6月2日│90年8月3日 ││ │徐萍 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│二、│同右 │林寶德│112595號 │495萬元 │83年9月10 │90年3月10日 ││ │ │ │ │ │日 │ │├──┼───┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│三、│同右 │段世常│112597號 │2250萬元 │85年7月30 │90年7月30日 ││ │ │ │ │ │日 │ │└──┴───┴───┴───────┴──────┴─────┴──────┘