臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2145號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 傅文民律師
王怡今律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第352號，中華民國93年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵續二字第1號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑肆年。
事 實
一、甲○○與丙○○原為男女朋友關係，二人於民國83年間，與四名友人在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號，合夥經營「後院咖啡館」，惟因經營理念不合，乃於84年5月1日結束該合夥關係。惟甲○○、丙○○二人仍繼續共同經營「後院咖啡館」，店務主要均由丙○○負責，二人並將經營後院咖啡館之所得均存入丙○○所有之中國信託商業銀行（以下稱中國信託銀行）、帳號：00000000帳戶，而共同運用。
二、86年間，丙○○、甲○○共同以前開丙○○帳戶內之資金以甲○○之名義投資買賣股票，且為買賣股票交易資金進出之需要，甲○○並提供所有寶島商業銀行（以下稱寶島銀行）、帳號：000000000號之活期儲蓄存款帳戶予丙○○使用 。
嗣於88年7月初，甲○○、丙○○二人感情生變 ，甲○○亟思分手，明知所有之上開寶島銀行帳戶內於88年10月21日轉帳所存入之新臺幣（下同）23萬8914元，係丙○○於88年10月19日賣出二人共有股票之所得，非其單獨所有，不得擅自使用，甲○○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，分別於88年11月3日、同年月11日、同年月16日，連續3次提領3萬元、2萬元及18萬8000元，合計23萬8000元，並將上開提領款項之半數即11萬9000元予以侵占入己。
三、88年4月間，後院咖啡館員工徐子惠委託丙○○為之買進「宏電」股票三張，甲○○亦同意丙○○可使用其所有之前開寶島銀行帳戶為徐子惠買賣股票 ，丙○○並於88年4月22日使用甲○○所有前開寶島銀行帳戶 ，以6萬0213元為徐子惠買進股票三張。惟甲○○因與丙○○之感情糾紛，即於88年10月間向寶島銀行辦理終止手續，不再提供該帳戶予丙○○使用，徐子惠知悉上情後，即於88年11月11日、同年月15日2次以存證信函要求甲○○返還前開股票 ，然甲○○明知該股票係徐子惠所有，竟意圖為自己不法之所有，承前之同一概括犯意，未經徐子惠之同意，擅於88年11月16日將徐子惠所有之前開三張股票以9萬1596元賣出 ，出賣股票所得資金並於同年月18日轉帳存入甲○○之上開帳戶內，甲○○明知所有前開帳戶內之9萬1596元應屬徐子惠所有 ，其餘則為其與丙○○所共有，不得擅自提領使用，猶分別於88年12月10日、同年月15日、同年月29日，連續3次提領4萬元 、3萬元及2萬2000元，共9萬2000元，而將徐子惠所有之股款9萬1596元，及其與丙○○所共有餘款404元之半數202元 ，均予侵占入己。
四、甲○○因復於88年10月22日晚間8時許 ，與友人乙○○共同至「後院咖啡館」，撥打電話要求丙○○出面解決問題，惟因丙○○未出面，而引起甲○○、乙○○之不滿，詎二人均明知「後院咖啡館」係丙○○與甲○○共同經營，擺放於店內之物品應屬於二人共有，不得擅自據為己有，甲○○與乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，甲○○並承前概括犯意，將擺放於店內之書籍約100本、ＣＤ約900片、啤酒約8箱、洋酒約112瓶、紅酒約42瓶、直立座噴射打火機1個、雪茄保濕盒1個、約價值5萬元之雪茄及桌上小燈2支等物品，均搬運至乙○○所駕駛之自用小客車上並載走，而據為己有。
五、案經丙○○訴由桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○侵占丙○○所有11萬9千元部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對其所有寶島銀行活期儲蓄存款帳戶內之資金係來自告訴人丙○○所有中國信託銀行之支票存款，及將上開寶島銀行帳戶所餘之23萬8000元提領出來據為己有之事實，固所是認，惟矢口否認有何侵占上開款項之犯行，辯稱：伊寶島銀行帳戶內的錢雖然是由告訴人之中國信託銀行轉入，但這些錢都是伊經營三家咖啡館賺來的，都是伊的錢云云。
二、經查：㈠被告甲○○確於88年11月3日、同年月11日、同年月16日 ，
自其所有寶島銀行活期儲蓄存款帳戶內（ 帳號：000000000），分別提領3萬元、2萬元及18萬8000元，合計23萬8000元等情，業經告訴人於原審指訴綦詳（詳見原審卷一第95頁 ），並為被告甲○○所是認（詳見原審卷一第198頁 ），且核與被告甲○○上開寶島銀行帳戶存摺之提款明細表所載提領之金額相符（詳見原審卷一第181、183頁）。是被告甲○○確於上開日期，自其所有島寶銀行帳戶內連續三次提領合計23萬8000元之事實，自可認定。再依被告甲○○上開寶島銀行帳戶存摺之提款明細表記載，該帳戶曾於88年10月21日轉帳存入23萬8914元（詳見原審卷一第181頁 ）。又被告甲○○於原審供稱：該筆23萬8914元係告訴人賣出伊股票之進帳等語（詳見原審卷一第198頁 ），且核與「日盛證券股份有限公司有價證券買賣對帳單」所載被告甲○○之上開帳戶於88年10月19日，賣出股票合計23萬8914元乙情（詳見原審卷一第116頁）相符 。是被告甲○○上開所提領之23萬8000元，應係來自變賣股票所得，應可認定。
㈡再被告甲○○所有上開寶島銀行帳戶內買賣股票所需之資金
，均係自告訴人所有上開中國信託銀行帳戶內轉入之事實，此為被告甲○○及告訴人均不爭執，且經核對告訴人所有前開中國信託銀行帳戶，自86年2月17日起至88年4月17日止之轉出存入情形（詳見偵續字第52號卷，第66至85頁），可見被告甲○○上開所有寶島銀行帳戶內之存款確實來自告訴人所有中國信託銀行帳戶之轉入。
㈢又被告甲○○辯稱後院咖啡館係伊一人的，伊才是老闆，後
院咖啡館賺的錢都存在告訴人帳戶內，所以告訴人帳戶的金錢都是伊所有，賣股票的所得也是伊一人所有，未侵占告訴人之金錢云云。然告訴人指稱伊才是後院咖啡館的老闆，當初開後院咖啡館時，被告甲○○還是中原大學學生，不可能有錢投資，後院咖啡館是伊一人所有，賺的錢也都存在伊所有帳戶內，因為當時二人感情很好，伊才拿錢以被告甲○○名義買股票，但股票及賣股票的錢都是伊一人所有，被告甲○○不可將股票賣走並拿走全部的金錢，被告甲○○有侵占等語。依上足見被告甲○○確有提供帳戶予告訴人使用買股票，被告甲○○與告訴人交惡後，單獨將股票出賣並將全部股票據為己有，而當初買賣股票之資金係自告訴人帳戶所匯入，且告訴人帳戶內之金錢均係後院咖啡館之經營所得等情，為被告甲○○及告訴人所是認，是此部分之事實自可認定。
㈣另被告甲○○與告訴人爭執「後院咖啡館」所有權之歸屬，
均認為自己才是「後院咖啡館」之所有人，有權取得出賣股票金錢之全部，是本院自應先審究該問題，進而認定被告甲○○是否有權取得其帳戶內出賣股票之全部金錢，而判斷其是否有不法所有之意圖。查：被告甲○○迭於警訊、偵查中陳明，後院咖啡館是伊與告訴人共同經營等語（詳見偵字第18354號卷第6頁、第61頁反面、第92頁）。再依卷附84年4月6日被告甲○○ 、告訴人與其他合夥人結束合夥關係之會議紀錄記載，告訴人亦簽名其上（見偵續字第52號卷第19頁）。又告訴人亦提出由其支付進貨、員工薪資之支票存根影本（見偵續字第52號卷第27至58頁），均足以證明「後院咖啡館」確實係由被告甲○○與告訴人所共同經營。另被告甲○○與告訴人於偵查中均陳稱：桃園縣中壢市○○○街○號九樓、六號九樓，均是伊等二人合夥做生意賺錢共同買的等語（詳見偵字第18354號卷第61頁反面 ），而依卷附「中壢市○○○街○號九樓」之分期付款申請書記載，其分期付款人為告訴人，連帶保證人為被告甲○○（ 見偵字第18354號卷第45頁），即被告甲○○與告訴人原為男女朋友，長期為同居生活，依其共同經營咖啡館及共同購買桃園縣中壢市○○里○鄰○○○街○號九樓及六號九樓住處等事實觀察，兩人實已財物共同，且共同管理，與一般同財共居之夫妻並無差別，已具有事實夫妻關係，此亦即證人黃凱傑於偵審中均認為被告甲○○是後院咖啡館之負責人（ 詳見偵字18354號卷第84頁、原審卷二第63頁）；證人陳唯泰、徐子惠則認為告訴人才是後院咖啡館之負責人（ 詳見偵續一字第4號卷第24頁、原審卷二第7頁、第56頁 ）；而證人范姜弘，則認為被告甲○○與證人丙○○二人都是後院咖啡館之負責人（詳見原審卷一第98頁），此皆因被告甲○○與告訴人於同居時期，係處於同財共居之狀態，生活上互為支應，財務上亦互為支援，並共同經營咖啡館，致上開證人對於後院咖啡館之負責人為何人，有上開不同之認知，是被告甲○○與告訴人於同居期間，對於由咖啡館經營之所得，均用於供應二人日常生活及預計將來共同生活之用，已足以認定二人共同經營咖啡館之所得，應為被告甲○○與告訴人所共有，被告甲○○辯稱經營咖啡館所賺的錢均是伊一人獨有云云，與前開證據不合，自不足採信。至於檢察官指稱「後院咖啡館」係被告甲○○與告訴人二人合夥經營云云，然而依據上開各項證據，只能證明被告甲○○與告訴人有共同經營「後院咖啡館」之事實，至於被告甲○○與證人丙○○之間曾否就彼此之出資額、經營決策權所屬、盈餘之分配等民事上合夥法律關係要件，有所約定？並無證據證明之，即依卷內所存證據，尚不足以認定被告甲○○與告訴人確有合夥經營「後院咖啡館」之情事存在，附此敘明。
㈤又被告甲○○與告訴人於前開買賣股票期間，均係共同下單
，二人間關於買賣股票行為，無從清楚區分各人之權利義務，證人即日盛證券公司營業員范姜弘於偵查及審理中均證稱：告訴人與被告甲○○共同找伊下單買賣股票，告訴人與被告甲○○下單的次數差不多，但伊和告訴人講的次數比較多，因為告訴人會問伊股票的事；雖然告訴人不是帳戶的所有人，但伊以為被告甲○○與告訴人是夫妻，而且他們的買賣應該都是他們二人討論的結果，不管誰下單，另外一個人都在旁邊等語（詳見偵續一字第4號卷第64頁 、原審卷一第96頁），即依證人范姜弘所述，利用上開被告甲○○寶島銀行帳戶向證人范姜弘下單，進行股票買賣時，被告甲○○與告訴人均有共同討論，且被告甲○○與告訴人均有向證人范姜弘下單過，是經由被告甲○○寶島銀行帳戶進行賣買股票，確係被告甲○○與告訴人所共同進行，已可認定。再觀察被告甲○○寶島銀行帳戶內資金之來源均來自告訴人中國信託銀行之轉入，已足以證明上開股票之買賣確係被告甲○○與告訴人所共同從事之買賣，益證被告甲○○與告訴人用以買賣股票之資金為二人所共有。衡情被告甲○○與告訴人當時感情穩定期間，二人於主觀上，對於係咖啡館之經營及營業之所得，均認是渠二人共同所有，不分彼此，於客觀上，對外表現之行為亦係如此。是被告甲○○於事後再辯稱上開買賣之股票均是伊一人所有云云，自不足採。
三、綜上所述，被告甲○○明知其作為買賣股票之寶島銀行帳戶內之資金，均來告訴人所有中國信託銀行帳戶之轉入，且該中國信託帳戶內之存款均是被告甲○○與告訴人二人共經營咖啡館之所得，為二人所共有，竟將交易股票所得而存入上開寶島銀行帳戶內之23萬8914元，連續提領3次共23萬8000元，並將之據為己有，是被告甲○○有為自己不法所有之意圖，已臻灼然。按上開提領之23萬8000元，既為被告甲○○與告訴人所共有，則被告甲○○侵占上開23萬8000元之一半即11萬9000元部分，自可認定。至於被告甲○○雖辯稱：告訴人將款項匯入其上開寶島銀行帳戶內作為操作股票之資金，則該款項之所有權已移轉至寶島銀行，僅被告甲○○對寶島銀行有返還請求之債權，故該出售零股之款項縱經被告甲○○向寶島銀行提領，亦屬民事糾紛，而與侵占罪之構成要件有間云云。然依卷內資料所示，被告甲○○與告訴人就彼此間帳戶資金之轉存，並無有類似借貸或消費借貸之移轉金錢所有權之法律關係存在，而依被告甲○○與告訴人之上開陳述，被告甲○○與告訴人係共同利用被告甲○○所有寶島銀行帳戶進行股票交易，再依證人范姜弘證述告訴人於買賣股票時，對於被告甲○○所有寶島銀行帳戶內之存款，亦有實際支配權，均足認被告甲○○與告訴人主觀上，對於上開寶島銀行帳戶內之存款均視為該二人所共有而得隨意支配，被告甲○○辯稱告訴人已將金錢所有權移轉給甲○○云云，與本院前開認定之事實不符，顯係事後卸責之詞，亦不足採信。依據上開各項證據，足徵被告甲○○明知其寶島銀行帳戶內之存款為其與告訴人所共有，仍提領並據為己有，其有侵占之故意，灼然明確。是被告甲○○此部分侵占犯行足堪認定，自應依法論科。
貳、被告甲○○侵占徐子惠所有9萬1596元、告訴人所有202元部分：
一、訊之被告甲○○固坦承有於88年11月16日將手上剩餘的3 張宏電股票賣出，得款9萬1596元 ，並連續三次自上開寶島銀行帳戶中，連同帳戶內餘款404元，合計提領9萬2000元後據為己有之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當時伊的帳戶內有40多張宏電的股票，告訴人盜賣第一筆後就留下那3張宏電股票沒有賣掉，伊不知道該3張宏電的股票就是徐子惠的股票，當時徐子惠與告訴人是一邊的，徐子惠應去向告訴人拿錢，而不是向伊拿錢云云。
二、經查：㈠告訴人於原審指稱：徐子惠託伊操作宏電股票3張 ，徐子惠
將買股票的錢，從徐子惠中國信託銀行的戶頭轉到伊中國信託銀行戶頭，總共是6萬0267元 ，因徐子惠先口頭叫伊幫她掛3張宏電，買了後，確定金額再請徐子惠轉帳給伊 ，後來被告甲○○在88年11月18日就將股票賣掉，賣掉股票後的應得股款就是9萬1596元，那3張宏電股票就是徐子惠的，所以伊才沒有將那3張賣掉，被告甲○○一直都知道宏電股票有3張是徐子惠的等語（詳見原審卷一第95頁、200頁 ），核與證人徐子惠於原審證稱：伊曾委託告訴人買進3 張宏電的股票，伊是將6萬多元轉到告訴人的戶頭等語（ 詳見原審卷二第58頁）相符。再核對卷附之證人徐子惠所有中國信託銀行帳戶存簿（帳號：00000000），與告訴人所有中國信託銀行帳戶存簿（帳號：00000000），彼此存簿轉出存入記載，發現在88年4月23日同時有轉出存入4萬7267元 及1萬3000元之記錄，而卷附之寶島銀行交易查詢報表（ 帳號：000000000），亦有於88年4月22日買進6萬0213元之股票之記載（見原審卷一第207至216頁），均與上開告訴人及證人徐子惠之陳述相符 ，準此足認證人徐子惠確有委託告訴人買入3張股票，而告訴人於接受上開委託後，亦利用前開被告甲○○所有寶島銀行帳戶買進6萬0213元之股票。
㈡再依被告甲○○所有寶島銀行帳戶存簿記載，於88年11月18
日曾有一筆9萬1596元之進帳 ，其後被告甲○○分別於88年12月10日、同年月15日、同年月29日，連續3次提領4萬元、3萬元及2萬2000元（原審判決誤植為22萬元，應予更正）等情，為被告甲○○所是認，被告甲○○並坦承：這筆存款是伊賣掉3張宏電股票的錢等語（詳見原審卷一第198頁），惟被告甲○○仍否認有何侵占證人徐子惠款項之犯行，辯稱：伊不知道這3張股票是徐子惠委託買入的云云 。然如上所述告訴人於原審稱：被告甲○○在88年11月18日就將股票賣掉，賣掉股票後的應得股款就是9萬1596元，那3張宏電股票就是徐子惠的，所以伊才沒有將那3張賣掉 ，結果後來是被甲○○賣掉 ，被告甲○○一直都知道宏電股票有3張是徐子惠的等語（詳見原審卷一第200頁 ），並提出「日盛股份有限公司證券買賣對帳單」一紙為佐（見原審卷一第219頁）。
被告甲○○在聽到告訴人之陳述後，改稱：徐子惠的股票是伊幫忙買的，但告訴人賣股票後，伊怎麼知道告訴人留下的
3 張股票就是徐子惠的，徐子惠是有找伊買股票，但告訴人佔了伊的錢和股票，徐子惠應該找告訴人拿，不是向伊要錢等語（詳見原審卷一第201頁 ）。惟證人徐子惠於原審已證稱：伊委託告訴人買股票時，被告甲○○在場也有聽到，甲○○並當場表示可以使用他的戶頭來買賣股票等語（詳見原審卷二第59頁）；告訴人於原審亦稱：徐子惠曾在88年11月
11 日發存證信函給被告甲○○ ，結果被告甲○○不理他，88年11月15日徐子惠又以正式的存證信函寄給被告甲○○，結果被告甲○○在88年11月18日就將股票賣掉等語（詳見原審卷一第200頁），並提出存證信函二份為佐（ 見原審卷一第217、218頁）。按依上開告訴人暨證人徐子惠之證述，已足認定被告甲○○明知其於88年11月18日賣出之3張股票 ，確係證人徐子惠委託告訴人使用被告甲○○所有寶島銀行帳戶所買入之股票。再參諸被告甲○○於原審坦承在88年11月18日賣出三張股票前，證人徐子惠、告訴人均已向其表示該股票是徐子惠的等情（詳見原審卷一第199頁 ），益證被告甲○○在88年11月18日賣出3張股票時，已明知該3張股票確係證人徐子惠所有，即被告甲○○上開所辯，與前開事證不符，不能採信。
三、綜上所述，被告甲○○於88年11月18日賣出三張股票，得款9萬1596元，復於同年月10日、15日、29日 ，連續3次提領4萬元、3萬元及2萬2000元 ，合計提領9萬2000元並據為己有，而於賣出股票時，既已明知該股票為證人徐子惠所有，竟將賣得款項9萬1596元 ，及其與告訴人於上開寶島銀行帳戶內之共有餘款404元，予以提領出來後，將9萬1596元及上開共有餘款之一半即202元，合計9萬2000元據為已有，其有不法所有之意圖，堪予認定。是被告甲○○此部分侵占犯行，足堪認定，應依法論罪科刑。
參、被告甲○○、乙○○共同侵占後院咖啡館內物品部分：
一、訊之被告甲○○ 、乙○○固坦承有於88年12月22日晚間8時許，至「後院咖啡館」搬走書籍、ＣＤ、雪茄、洋酒、紅酒等物品，惟均矢口否認有何侵占「後院咖啡館」內物品之犯行。被告甲○○辯稱：伊是到「後院咖啡館」拿回自己的東西云云；被告乙○○辯稱：伊是依照被告甲○○的指示，幫忙搬運屬於被告甲○○的東西云云。
二、經查：㈠被告甲○○、乙○○於88年10月22日晚間8時許，共同至「
後院咖啡館」，並打電話要求告訴人出面解決問題，惟因告訴人在外未出面，被告甲○○、乙○○竟共同將放置於「後院咖啡館」內之書籍約1百本、ＣＤ約9百片 、啤酒約8箱、洋酒約112瓶、紅酒約42瓶、直立座噴射打火機1個、雪茄保濕盒1個、約5萬元之雪茄及桌上小燈2支等物 ，私自開車運走而予侵占入己等情，業據告訴人指訴綦詳（詳見偵字第18354號卷第10頁反面 ），並有現場照片及原放置上開物品照片共26張、雪茄進貨之單據一紙在卷可佐（見偵字第18354號卷第49至51頁、原審卷二第36至48頁），足認告訴人上開關於「後院咖啡館」遭侵占物品之種類及數量之陳述，尚非無據。
㈡被告甲○○、乙○○雖均辯稱，伊等到後院咖啡館只是將被
告甲○○所有之物品搬走云云。惟查證人徐子惠於原審證稱：當時伊在後院咖啡館工作，晚上八點多時被告二人進來，被告甲○○對所有工作人員說他要把店關掉，要把所有員工開除，伊愣住了，對被告甲○○說丙○○並沒有這樣說，但甲○○不理伊，就趕走客人，並搬東西，被告甲○○搬書、
ＣＤ、雪茄，並說酒誰要就拿走，這時被告乙○○說他要，被告乙○○就叫證人陳唯泰幫忙將酒搬上陳唯泰的車上，後來陳唯泰認為不妥，就對被告乙○○說：要搬妳自己搬走，被告乙○○再把酒搬回她自己車上 ，被告二人搬走書大約1百多本、酒約1百多瓶、ＣＤ大約1千2、3百張、雪茄約1、2盒等到東西搬得差不多後，被告甲○○就開始打電話，請老朋友來喝酒，就至少有四個人到店裡來喝酒，店裡就很亂了，伊不敢離開，也一直打電話叫告訴人回來，直到晚間12點，被告甲○○他們才散了，伊才把店鎖起來（詳見原審卷二第57、58頁）。再證人陳唯泰於原審亦證稱：伊當天是值雨狗咖啡店的班，大約在當天晚上10點多，徐子惠到雨狗咖啡館向伊說被告甲○○今天晚上要找告訴人，如果找不到要砸店，要伊過去後院咖啡館看一下，伊到了後院咖啡館時，看到被告二人在吧檯前吃喝，伊就過去跟他們打招呼，聊了一下，這時被告二人看起來都還很正常，伊看沒什麼事就先走了，後來到了11點多，徐子惠又到雨狗咖啡館向伊說被告甲○○開始鬧了，伊又過去看，伊到後院咖啡館後，被告甲○○告訴伊說後院咖啡館只經營到今天，以後沒有後院咖啡館了，並說除了ＣＤ和書外，伊要吃什麼、喝什麼都自己拿，被告甲○○還說今天店裡的客人通通都免費，被告乙○○又說酒請客人喝太浪費了，要伊先把酒放到伊車上，下班後再載去給被告乙○○ ，伊就搬了130瓶左右的酒上伊的後車廂，但當場伊以覺得這樣可能犯法，就對被告乙○○說這樣不對，伊要把酒拿出來，不要放在車上，後來被告乙○○就把她的車子開過來，要伊把酒從伊的後車廂搬到乙○○的車子的後車廂，這時候後院咖啡館已經很亂了，伊怕雨狗咖啡店也會被波及，就趕快回去雨狗咖啡店把電源、鐵門關掉，伊就回家了等語（詳見原審卷二第13、14頁）。按依證人徐子惠、陳唯泰上開證述，足徵被告甲○○、乙○○確於88年10月22日晚間八時許，共同至「後院咖啡館」找告訴人，惟因告訴人未出面，即將置放於「後院咖啡館」之書籍、ＣＤ、雪茄、洋酒、紅酒、雪茄、雪茄保濕盒、打火機及小燈等物，開車運走而予以侵占入己。是被告二人辯稱只帶走被告甲○○個人物品云云，與前揭事實不符，無法採信。
㈢證人黃凱傑雖於原審證稱未見被告二人並無搬走如告訴人所
述數量之書、ＣＤ、酒類及雪茄等物（詳見原審卷二第66頁），惟證人黃凱傑於偵查中已證稱：當天晚上10點多，伊看到被告甲○○坐在後院咖啡館門口等丙○○，伊進去咖啡館約五分鐘後就走了等語（詳見偵字第18354號卷第82頁 ）。
按證人黃凱傑於偵查中既稱其進去咖啡館約五分鐘就離開現場，準此足見證人黃凱傑並未始終親身見聞被告二人是否有搬走上開物品，是其於審理所為有利於被告二人之證詞是否屬實，即有疑問，自不能採為有利被告二人之證據。再證人丁元皓雖於偵查中證稱：伊當晚一直待到後院咖啡館打烊，沒有看到被告二人有搬書籍、ＣＤ等物云云（詳見偵字第18354號卷第82 ），然證人丁元皓前開證述不僅與證人陳唯泰、徐子惠之證述不符，亦與被告二人供稱當晚有自「後院咖啡館」取走被告甲○○個人之書籍、ＣＤ、酒、雪茄等物之陳述不符，足見證人丁元皓之證述與事實不符，亦不能採信。至於被告二人於原審一再質疑告訴人對於「後院咖啡館」遭侵占物品之數量及品名，於偵查中與審理中之指述均有不同，而認告訴人上開指述並非真實，惟核告訴人於警訊及偵審中歷次之陳述，關於被告甲○○如何與告訴人共同經營咖啡館、被告甲○○與告訴人如何發生爭執、被告甲○○與乙○○至「後院咖啡館」後如何破壞店內設施並取走店內物品之種類等情節，相互勾稽，並無何矛盾之處，雖告訴人就被侵占物品數量之指述，或有參差不一之情形，然觀告訴人、證人陳唯泰、徐子惠等人陳述關於被告二人侵占行為及侵占物品之種類等犯罪基本事實，並無瑕疵矛盾之處。衡諸常情，一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其陳述完全一致，且本件自案發日迄原審辯論終結日，已相隔五年之久，況告訴人亦無法預測被告二人會至「後院咖啡館」搬走店內物品，而預先刻意記明一切店內物品明細，是告訴人就細節所述，縱有不同，亦屬常情。且按陳述證據前後雖稍有差異或矛盾，法院非不可本於經驗法則，勘酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。從而告訴人之陳述證據前後縱有差異，本院依憑其前後之陳述，比對證人陳唯泰、徐子惠之證詞，並審酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，認告訴人所述有「後院咖啡館」內遭侵占之物品種類及大約數量等情為真實。
三、綜上所述，「後院咖啡館」為告訴人與被告甲○○所共同經營等情，已如前述。準此該「後院咖啡館」內之物品應屬告訴人與被告甲○○所共有，被告甲○○明知上情，卻將咖啡館內之書籍、ＣＤ、雪茄、洋酒、紅酒、雪茄、雪茄保濕盒、打火機及小燈等物取走，其有為自己不法所有之意圖甚明，被告乙○○現為被告甲○○之女友且曾擔任「後院咖啡館」之店長，業經被告甲○○於原審陳述明確（詳見原審卷二第77頁），則被告乙○○對於被告甲○○與告訴人共同經營「後院咖啡館」之情形，應知之甚詳，對於店內物品應屬被告甲○○與告訴人所共有，亦應有認識，其竟與被告甲○○共同至「後院咖啡館」搬運前開物品，其與被告甲○○有侵占之犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。是被告二人此部分犯行，事證明確，亦應依法論罪科刑。
肆、核被告二人所為，均係犯刑法第335條第1項侵占罪。公訴意旨認被告二人侵占「後院咖啡館」物品部分所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，惟被告甲○○係與告訴人共同經營「後院咖啡館」，已經認定如前，其二人之間並無類如僱用或合夥之情形存在，即「後院咖啡館」內之物品應屬被告甲○○與告訴人之共有物，被告甲○○、乙○○共同侵占該物，自應論以普通侵占罪，起訴法條應予變更。又被告乙○○雖非「後院咖啡館」物品之持有人，但與持有「後院咖啡館」物品之被告甲○○共同實施上開侵占犯行，依刑法第31條第1項規定，仍為共同正犯 。被告甲○○先後多次侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告甲○○出賣證人徐子惠股票並侵占股款部分，雖未據公訴人起訴，然此部分之事實與公訴人起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審理。原審經詳細調查，以被告二人罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告甲○○與告訴人原為男女朋友關係，生活密切，財產相互支應，僅因感情破裂而侵占其與告訴人共有之存款及咖啡館內之物品，造成告訴人財產上及心理上之損失，並參酌被告甲○○、乙○○之犯罪動機、目的、手段、所得、所造成之損害，及被告二人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑8月 、被告乙○○有期徒刑6月，並就被告被告乙○○部分 ，依刑法第2條第1項前段，應適用裁判時之刑法第41條第1項前段規定 ，併予諭知易科罰金之折算標準。核原審認事用法，並無不合。
伍、被告二人上訴意旨略稱：㈠原審於準備程序及審理期日初，未依法對於證據能力有所決定、㈡審判長不解其依職權傳喚證人所為訊問為「主詰問」性質，竟諭知辯護人對「敵性證人」主詰問、㈢審判長未踐行法定「科刑辯論程序」，程序顯然違法云云。惟本院認被告二人上揭所指㈠、㈡項，與本件判決結果並無影響。再被告二人始終否認犯行，主張渠等應獲無罪判決，自無庸再為量刑範圍之辯論程序，且原審於量刑時已依刑法第57條規定詳酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所得、所造成之損害及被告二人犯後之態度等一切情狀，依法自無不合。又被告二人上訴意旨另略稱：㈠被告並未持有自己帳戶之款項，故提領之行為無法該當刑法侵占罪之構成要件要素、㈡原判決對於被告甲○○是否有主觀不法所有意圖略而不論，更無視於告訴人先行將甲○○日盛證券帳戶中之股票盜賣後並將得款169萬餘元盜領一空 、㈢原判決認定被告甲○○於88年11月18日賣出3 張明知屬於證人徐子惠之股票，得款9萬1596元，復於其後分3次提領據為己有，認事用法有違誤、㈣證人陳唯泰、徐子惠於事發後仍受雇於告訴人，而徐子惠認為被告甲○○侵占其股款，且其於原審之證詞前後不一，並均配合告訴人主張之變更而更新其證詞，故渠等供述之憑信性、證明力不足、㈤被告甲○○、乙○○於88年10月22日當晚並未自後院咖啡館搬走如告訴人於偵查筆錄所列之物品，且無不法所有意圖、㈥被告甲○○之行為乃因告訴人先行破壞共有關係而決定終止合夥關係，並符合「民法自助行為」之要件云云。惟如上所述被告甲○○上開寶島銀行帳戶內之存款為其與告訴人所共有，是當被告甲○○將該帳戶內之款項提領出來時，即屬持有其與告訴人所共有之金錢，其將該共有之金錢據為己有時，自當構成侵占犯行。再被告甲○○分別於88年12月10日、同年月15日、同年月29日，連續3次提領4萬元、3萬元及2萬2000元，且被告甲○○亦供承這筆存款是賣掉3張宏電股票的錢 ，而此3張宏電股票既屬徐子惠委託買入者 ，被告甲○○自應將賣出後所得款項應交給徐子惠，被告甲○○竟將之據為已有，自亦當構成侵占犯行。又證人陳唯泰、徐子惠於事發後縱仍受雇於告訴人，亦難憑此率認其等之證詞有偏頗。另被告二人於88年10月22日當晚自後院咖啡館搬走如告訴人於偵查筆錄所列之物品，並具有不法所有意圖之依據，詳如前述。復觀被告二人於88年10月22日當晚自後院咖啡館搬走如告訴人於偵查筆錄所列之物時，被告二人當時並無不及受法院或其他機關援助之情事，是被告二人當晚之行為，並不符合民法自助行為。綜上所述，足見被告二人上訴指摘原審判決不當，請求撤銷原審判決云云，為無理由，應予駁回。
陸、查被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見本院卷第17至19頁），被告甲○○與告訴人原係男女朋友，長期為同居生活，並共同經營上開咖啡館，嗣因感情生變，被告甲○○斯時未能冷靜面對告訴人，共同討論如何解決共有之財物，其竟一時失慮，而侵占上揭財物，其固應受非難；被告乙○○介入被告甲○○與告訴人間之感情生活，成為第三者，其在道德上或應受責難，然男女相處感情變化，非外人所能置喙，而被告乙○○為本件犯行，應係因其已為被告甲○○之新女朋友，受被告甲○○影響所致；告訴人感情受創，人財兩失，其處境實令人同情；惟本案已纏訟5年多，告訴人與被告間，彼此均已受相當之煎熬、折磨，彼此間應儘速走出感情破裂之陰影，積極面對人生，才能撫平心靈創傷；而被告二人經此偵審程序，當知警惕，且被告甲○○現亦經營咖啡館，有正當工作（見原審卷一第175 至179頁），信無再犯之虞，本院因認對被告二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均宣告緩刑4年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款，判決如
主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 蔡明宏法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育妃中 華 民 國 94 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條：
(普通侵占罪)意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。