臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2114號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院92年度易字第539號，中華民國93年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度調偵字第177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨及補充理由略以：甲○○於民國九十年十月一日，在臺北市○○區○○路二段二六五號，意圖為自己不法之所有，利用被害人丙○○輕度智障，理解能力較一般人薄弱，施以詐術，向丙○○謊稱可以二人共同經營臺北銀行公益彩券投注站，盈餘分配丙○○百分之三十，合約一年一簽。致使丙○○信以為真，疏未注意甲○○已將「共同合夥經營電腦彩券契約書」中之合約條款擅自更改為「每年提撥投注站經營盈餘的百分之三為紅利給予丙○○」（第九條）、「雙方約定合夥經營電腦彩券有效期限自立約日起至臺北銀行停止發行公益彩券時止」（第二條），即與甲○○簽立上揭合約書而陷於錯誤，致使甲○○於九十一年度獲得臺北銀行銷售佣金新台幣（下同）二百四十八萬三千三百二十元及兌獎佣金三萬七千二百九十六元之不法利益，因認甲○○涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。再刑法第三百三十九條詐欺罪（第一項之詐欺取財及第二項之詐欺得利罪）之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或因而得利為要件；必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭詐欺得利之罪嫌，係以告訴人丙○○及證人乙○○之證述、告訴人丙○○所有之身心障礙手冊及合夥契約書等件為憑。訊據被告甲○○雖不否認其於九十年十月二十五日與告訴人簽訂「共同合夥經營電腦彩券契約」（以下簡稱合夥契約），且於簽約時曾交付告訴人丙○○面額合計三萬元之支票二紙，嗣於九十一年十二月三十日再交付面額為二萬五千元之支票一紙，惟堅詞否認涉有前揭詐欺得利之犯行，辯稱：九十年間臺北銀行獲財政部核准授權發行公益彩券五年，伊經告訴人丙○○之姐唐呂金蓮之介紹與告訴人丙○○相識，告訴人丙○○乃將申請事宜交伊處理，原稱若申請中簽獲准，則由伊承作經銷，及至獲准後，告訴人丙○○同意以三萬元由伊買斷權利，但伊考量嗣後仍須告訴人丙○○配合，為求明確並避免告訴人丙○○出爾反爾，乃仿照房屋租賃契約書及臺北銀行與經銷商約定書之部分內容格式書立合夥契約書，再每年另外給付盈餘百分之三之紅利予告訴人丙○○，且因臺北銀行僅獲財政部委託授權發行公益彩券五年，故合夥契約書第二條所載有效期限至臺北銀行停止發行公益彩券之日止並無不當。該份合夥契約經過告訴人丙○○及同行友人審閱，且告訴人丙○○雖為輕度智障，但為國中畢業，識字且明瞭合夥契約書之內容，於領受紅利時亦欣然接受，更書立委由伊代理經銷之書面，本案係因告訴人丙○○欲毀約取回經銷權所提起等語。
四、經查：㈠告訴人丙○○雖屢於偵查、原審及本院審理中堅稱：其未曾
同意以三萬元賣斷彩券投注站之五年經營權，當時雙方口頭約定三七分帳，其可以分得經營盈餘百分之三十，被告則分得盈餘百分之七十，契約為一年一簽等情在卷；然此與被告辯稱：雙方之約定係以三萬元權利金買斷告訴人五年投注站經營權等情顯有不符；亦與證人即被告之夫黃英進所證稱：當時告訴人丙○○之姐唐呂金蓮帶告訴人來與伊等談有關向臺北銀行申請成為經銷商之事宜，唐呂金蓮稱如中籤就交給伊承作，待中籤後，九十年十月十五日晚上五點多，告訴人和其男友林義明到店內，伊原提議雙方以伊出資金，由告訴人負責販售方式合作，但告訴人不同意，伊便提議以三萬元買斷五年之經營權，然從未與告訴人談過要三七分帳。直至同年十月二十四日中午，告訴人主動打電話給被告，同意以三萬元賣斷投注站之經營權，經營期限為五年等情有所齟齵。是以告訴人丙○○所述之合夥條件是否屬實，仍應調查其他積極證據以資審酌。
㈡關於締約之經過及內容，告訴人丙○○於原審審理中證稱：
係因姊姊唐呂金蓮認識被告，方會與被告合夥，有關投注站的事情是姊姊唐呂金蓮帶其去找被告和被告先生黃英進，之後都是一個人和被告與黃英進洽談的。後來被告和黃英進請其與其男友林義明至店內吃飯，黃英進說合夥條件為一年簽一次約，雙方三、七分帳，談妥後第二天再和其男友林義明去簽書面契約，當時林義明有叫其回去跟母親講等語（見原審卷第七六頁至第七九頁、第八七頁）。惟證人林義明則於原審審理時結證稱：曾陪同告訴人至被告處二次，當時因為站的位置距離告訴人和被告甚遠，所以沒有聽到告訴人和被告洽談的條件為何，且因和告訴人並未結婚，沒有權利干涉此事，所以就要告訴人去找家人協助。後來告訴人回到二人同居處後，始告知伊合夥條件為分得利潤之百分之三，被告要按月給付三千元等語（見原審卷第一四八頁至第一六八頁）。按證人林義明為告訴人之男友，二人現仍有同居關係，此經證人林義明於原審陳稱甚明（見原審卷第一六七頁），所為證述應無迴護被告之虞。但互核證人林義明所述聽聞自告訴人提及之分得利潤之百分之三，被告要按月給付三千元之合夥條件，與告訴人丙○○所陳合夥條件為一年簽一次約，雙方三、七分帳大相逕庭，何以致之，林義明既係陪同告訴人至被告處談合夥條件，為何要站的遠遠的，為何不站近些聽聞雙方談話內容，以便如有顯不公平或施詐之虞時，可提供意見給告訴人參考？是告訴人所述雙方所談合夥條件，是否屬實？為何與被告之供述，林義明之證述不同？洵有疑問。再者關於紅利分配之時點，告訴人於偵查時係陳稱：「（問：賺的錢多久分配？）他說一年到了再來分，我說好。
」（見偵卷第四六頁）。但查：被告於簽約當時即有將到票載期日九十年十月二十五日、面額一萬元及票載到期日九十年十一月十六日、面額二萬元之支票二紙交予告訴人，且上開支票均經告訴人提示兌現，告訴人及被告對於此事皆不否認，並有上開支票及支票票根在卷足憑，上開金額總數適與被告所辯稱之以三萬元權利金買斷投注站五年經營權之對價相符，且係於甫簽約後即行給付，而與告訴人所指訴之紅利給付一年到了後再來分之時點顯不相符，雖告訴人丙○○於原審審理中另證稱：被告同意辦好後就給其三萬元等語（見原審卷第九九頁），然自偵查之初，告訴人均未提出雙方另有協議該項合夥條件，於原審審理時，經辯護人反詰問其收取該筆三萬元之目的後，告訴人方陳述上情；是否可採，亦非無疑。該三萬元給付之時點，較符被告所供係買斷之價金，而與告訴人所指之一年後再分或辦好後就給之情節較不相合。
㈢證人乙○○固於原審審理中證稱：曾聽告訴人提過和被告所
談之合夥條件為三、七分帳，每年簽約一次，後來伊於九十一年七月份看到合夥契約書，發現合夥契約書第二條、第九條與約定不同，就告知告訴人受騙了等語（見原審卷第一一一頁）；按證人乙○○係於事後單方面聽聞告訴人之言，且與前開證人林義明證稱，告訴人於簽約後返回同居處所時，即告知證人林義明合夥條件為紅利分配比例百分之三，被告按月給付三千元等情不符，況告訴人自九十二年起即終止與被告間之合夥契約關係，嗣於九十二年七月三十日將投注站委託證人乙○○經營，此為證人乙○○所不否認之事（見原審卷第一一八頁），則告訴人與被告間之合夥契約有無意思表示一致或有詐欺情事，能否合法終止，顯然攸關證人乙○○得否繼續經營，則證人乙○○所為證述，是否會有偏頗之處，容有可疑。另證人即告訴人之母親彭甘敏亦於原審到庭證稱：告訴人並未拿合約書給伊察看，也沒有跟伊講過什麼，並不知道告訴人和被告間如何分帳等語在卷（見原審卷第一七二頁）。則告訴人告以證人林義明前情之時點，既為甫與被告談妥合夥條件並簽訂合夥契約之後，且證人林義明為告訴人之同居男友，證人彭甘敏為告訴人之母親，上開二人與告訴人之親密程度和證人乙○○相較亦無不及，甚且猶有過之，告訴人對之當無蓄意隱匿之可能。故證人乙○○與證人林義明間所為不一致之證述，並無更為可信之基礎，尚不足以使本院形成對被告不利之心證。
㈣告訴人丙○○雖罹有輕度智障，有中華民國身心障礙手冊在
卷可稽（見九十二年度偵字第一六０八號卷第十頁），惟按，告訴人丙○○之教育程度為國中畢業，此經告訴人丙○○於偵查中自陳無誤（見偵卷第四六頁），告訴人丙○○當庭尚可明確朗讀合夥契約書第九條有關紅利分配比例為百分之
三、給付時間為每年十二月三十日之記載（見原審卷第八三頁）。而被告交付合夥契約書予告訴人當時，雙方並無爭執之情況，被告或證人黃英進也未催促告訴人儘速簽字，告訴人丙○○是在第二天才簽名等情，分為證人林義明及告訴人丙○○於原審結證在卷（見原審卷第一六０頁至第一六二頁、第一０四頁），參以告訴人丙○○於與被告和證人黃英進洽談之過程中，原是透過告訴人之姐唐呂金蓮之介紹，拿取合約書時亦有證人林義明之陪同，證人林義明復證稱於收到合夥契約書後，伊有提醒告訴人丙○○應與家人商量等語。顯然告訴人丙○○於洽談及簽約之過程中，有能力，亦有充分之時間由其本人或尋求他人協助，就合夥契約書上，攸關雙方可否達成合夥合意最重要之條件，即紅利分配之給付比例及給付時間等記載為了解，及決定是否簽約。即便契約內容不公平，亦有修改或拒絕簽訂之機會，並非僅憑告訴人個人之力而與被告洽談、簽約，且無拒絕或提出修正意見之機會，是被告尚無有乘告訴人丙○○輕度智障之機，而施予詐術之情甚明。
㈤按政府准許臺北銀行發行公益彩券，並開放殘障人士申請經
營投注站，立意良美，確給身體有殘缺之人多了一條生路，告訴人雖符合申請之條件，但並無經營之能力，因此只好與有能力經營之人配合，又投注站因屬新興行業，獲利究能達何比率？有何困難或風險？能維持多久？尚無往例可資參考，於此情形下，被告要如何與告訴人洽談合作之條件，實有甚多不確定性存在而難以拿捏；告訴人丙○○亦自承在和被告簽訂合夥契約之前，並未打探紅利分配之行情，此據告訴人丙○○陳明在卷（見原審卷第一０三頁）；參以告訴人丙○○將投注站委託證人乙○○經營後，兩人亦僅口頭約定若有賺錢，就會按月給付紅利，但也沒有說要給多少比例，迄今都沒有給付過紅利等情，此亦經證人乙○○證述翔實（見原審卷第一一七頁）。是知，告訴人丙○○於與被告洽談紅利分配比例時，實無一定之標準，其因而接受被告所提議之條件，容有可能。況合夥契約書除於第二條、第九條明訂合夥契約之期限、紅利給付之分配比例及給付時點外，另於第三條、第四條、第七條規範被告應承擔之義務，包括申請營利事業登記證、繳納營業稅、營利事業所得稅或各項相關稅賦，以及不得向臺北銀行申請任何借貸等與經營投注站密切相關之重要事項，有合夥契約書在卷可憑，反觀告訴人丙○○與證人乙○○之約定內容，則全然付之闕如，是以尚難認此合夥契約係對告訴人片面不利之不平等契約。至合夥契約內所載紅利分配方式為告訴人分得每年投注站盈餘的百分之三，給付時間為每年十二月三十日，雖與被告所辯之以三萬元之權利金買斷投注站五年經營權之條件有別，且對被告更為不利，但此係因考量投注站經營日後尚需有告訴人配合之處，方為上開約定之記載，屢經證人黃英進證稱在卷（見原審卷第一八二頁、第二０四頁），證人黃英進更證稱原提議由告訴人負責銷售彩券領取薪資，但告訴人拒絕等語（見原審卷第一二四頁）。按依公益彩券經銷商遴選及管理要點第三十三點之一規定，固定銷售處所營業之經銷商負責人應親自在場經營；第四十二點規定，經銷商違反本要點或相關法令，臺北銀行得取消其經銷商資格，則被告考量告訴人未親自在場經營之情事，為維護自身權益，避免遭臺北銀行取消經銷商資格，並確保告訴人於合夥契約存續期間，不會無故終止合夥契約，而以每年分配固定比例之紅利，藉以誘使告訴人配合臺北銀行之規定事項，進而約束告訴人遵守合夥契約之約定，應無悖於交易常情而可採信。至於紅利為盈餘之百分之三，是否偏低一節，應屬見仁見智之問題，蓋告訴人僅出名申請，不出任何資金，不提供任何勞務，不擔負風險，除有買斷權利金外，每年尚有紅利可拿，較之出錢、出力經營投注站，又要負盈虧、成敗風險之被告而言，紅利之計算難謂顯不公平。
㈥被告於合夥契約書所定給付紅利日即九十一年十二月三十日
，給付票面金額二萬五千元之即期支票一紙予告訴人，有支票影本一紙在卷足憑（見偵卷第三五頁至第三六頁）。觀諸被告所製作之九十一年一月一日至十二月三十一日之連中投注站損益表所示（見偵卷第七二頁至第七三頁），當年營業收入二百五十二萬六百十六元，扣除成本後，淨利為三十萬四千一百五十一元，則依合夥契約書上所載之紅利分配比例，告訴人可分得之紅利原僅九千多元，但因被告和證人黃英進另將伊二人之薪資所得列入成本之內，故分配予告訴人二萬五千元之情，為證人黃英進證稱在卷（見原審卷第一九二頁）。又縱認告訴人所陳之紅利分配比例為三七分帳一節為真實，則告訴人應可領得十萬二千四百五十三元，被告所給付之金額亦與此數相差甚遠，衡情告訴人於受領時應對計算基礎多所查核，並對不足部分有所保留，惟告訴人竟於九十一年十二月三十日另書寫內容為「本人丙○○，因父母、養父母及兄弟姊妹皆居住外縣市，或各有其工作，無法申請成為本人乙類經銷的代理人，所以委託甲○○得申請成為本人代理人。」之切結書一份（見偵卷第三七頁），裨使被告得向臺北銀行補足申請代理文件之不足，可見在領用該筆二萬五千元之紅利時，告訴人並無何不同意之表示，甚且配合被告之需要書立切結書。故尚難以被告於九十一年十二月三十日所給付之二萬五千元，與依據合夥契約書所定之百分之三之計算結果不符，遽以認定被告自始即有意詐騙告訴人。
㈦綜上所述，依上開合夥契約書之記載，尚不足以認定被告於
取得投注站經營權之過程中，有實施該當於詐術之積極作為，並因而使告訴人陷於錯誤，致被告獲取不法利益之情事，是其辯解應認為可採。而告訴人所為之指訴，既有前開瑕疵，復無其他積極證據可資佐證，尚難僅憑告訴人之指訴，認被告涉有前揭詐欺得利之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，依照上開說明，應為無罪判決之諭知。至告訴人於本院審理時所稱「被告在臺北銀行所安排之受訓時，在臺北銀行寄交與伊之文件上，冒簽伊之簽名或蓋用印文，涉犯偽造文書」等語；姑不論被告上該所為，是否有得告訴人之同意或授權，是否成立偽造文書犯行，惟檢察官提起公訴之上開詐欺得利部分既經判處無罪，則與告訴人於本院審理時所指之被告涉犯偽造文書部分並無裁判上之一罪關係，該部分復未經檢察官提起公訴，本院不得併予審究，附此敘明。
五、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核並無不合，公訴人以被告係乘告訴人智識能力不足，擅自更改合夥契約，騙取告訴人簽訂為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 劉壽嵩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 94 年 4 月 26 日