臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2118號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 詹素芬律師
張家琦律師林鳳秋律師上列上訴人因被告過失傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2462號，中華民國93年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第19931 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係財團法人國泰綜合醫院婦產科醫師，以為病人看診及依診療結果登載病歷為業，係從事業務之人，民國九十一年十月十二日至臺北市○○○路實和聯合診所（下稱實和診所，現已歇業）支援看診業務時，適病患即告訴人甲○○至該診所婦產科就診，被告明知告訴人並無性經驗，原應注意如實施內診可能造成告訴人處女膜破裂，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏於告知告訴人內診過程係以擴陰器（俗稱鴨嘴器）撐開陰道檢查，即貿然以鴨嘴器伸入告訴人陰道內進行內診，致不慎造成告訴人處女膜破裂流血之傷害。嗣被告為卸己責，於為告訴人看診完畢後，明知告訴人先前並未同意內診，竟於其業務上掌管之告訴人病歷上記載：「經患者同意內診的情況下，…」之不實內容，足以生損害於告訴人。因認被告涉犯刑法第二百八十四條第二項業務過失傷害罪嫌及第二百十五條業務登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，有最高法院五十二年度臺上字第一三００號判例、六十一年度臺上字第三０九九號判例可參。
三、檢察官認被告涉犯業務過失傷害、業務登載不實罪嫌，無非以：告訴人之證述、新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）門診病歷及乙種診斷證明書、實和診所病歷記錄專用紙為據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：確係經告訴人同意進行內診，病歷記載並無不實；又以擴陰器對於告訴人進行診察，係屬業務上正當行為，並無違法，而告訴人有外陰部、陰道發炎等疾病，亦可能造成處女膜裂傷，非必為被告使用擴陰器所造成等語。
四、告訴人指稱：我於九十一年十月十二日至實和診所就診時，被告使用擴陰器進行內診，翌日，我前往新光醫院就診，經診斷有「處女膜撕裂傷」之傷害等情，為被告所不否認，並有新光醫院乙種診斷證明書、實和診所病歷記錄專用紙（九十二年度他字第三七一號偵卷第三、四頁）、新光醫院婦產科門診病歷（同偵卷第十九至二十七頁）在卷可憑，被告並於前述實和診所病歷記錄專用紙上記載：「患者無性經驗，處女膜完整，因陰道不正常分泌物及搔癢情就診，經患者同意內診的情況之下，處女膜破裂且出血」，足認告訴人於被告使用擴陰器為其內診後，即有出血情形，被告隨即記載告訴人之處女膜已然破裂，由此緊密相連之事實以觀，告訴人處女膜之破裂，顯因被告之內診行為所致，被告嗣辯稱告訴人之處女膜裂傷，或係因其陰道發炎等疾病造成，書寫病歷當時，不確定告訴人之處女膜是否破裂云云，尚難採信。
五、關於被告被訴涉嫌登載不實文書部分：告訴人指被告未經其同意而進行內診，致其處女膜破裂涉有業務過失等情，被告則始終堅稱已獲告訴人同意，始為其進行內診等語，二人就告訴人有無同意內診一節，有所爭執。
經查：
㈠證人即護士黃惠珍證稱：當天是我跟診，告訴人表示之前
看過醫生，但沒比較好，希望進一步檢查，被告先看病歷，然後說要內診進一步確定，告訴人說好，接下來我去做內診的準備…在鴨嘴固定時有喊痛，但沒有很大聲，被告看告訴人很擔心，就在病歷上註明並說以後如果她先生或男友有懷疑，可以來拷貝病歷等語（見偵查他字卷第一０五頁背面），此與被告辯稱：係徵得告訴人同意進行內診…，當時告訴人外陰部有點出血，…，我害怕她以後交友或結婚造成困擾，所以在病歷上那樣寫，並說以後可以影印病歷等語，互核相符，告訴人指稱被告未經其同意進行內診云云，尚難遽信。
㈡告訴人雖提出其與其母、阿姨於九十一年十月二十五日，
在實和診所與證人黃惠珍對話之錄音譯文，欲證明案發當日並未同意被告進行內診。觀諸該譯文記載：「護士（黃惠珍）：第一次來是看了另一位劉醫師，另一位婦產科的劉醫師，他有幫她做一些陰道沖洗的動作。那洪小姐（告訴人）可能認為說內診這個東西就像她以前第一次來看的那位劉醫師一樣，只幫她做個沖洗…是黃醫師（被告）她會跟護士說她要做內診我才會去拿」、「阿姨：可是，你們醫生沒有跟病患說要內診」、「護士：有說要內診」、…「病患（告訴人）：可是事後等到我說好痛好痛的時候，你護士才跟醫生說：『啊！醫生我忘了告訴你』，那這句話是什麼意思」、護士：「醫生你忘了告訴我是不是」、…「阿姨：可是為什麼你（護士）啊了一聲，說你忘了」、「護士：因為不是我看到了，是醫生看到了」、「病患：就是流血出來了，是不是」、「護士：對對對」…「護士：但是那天，老實說醫生是有講，因為醫生如果沒有講我不會準備那個東西」等語（見偵查他字卷第一一七至一二０頁）。依錄音譯文記載，證人黃惠珍亦始終向告訴人堅稱，被告曾向告訴人表示要進行內診，此與證人黃惠珍於前引偵查庭之證言，互核相符。是該錄音帶譯文無從據為不利被告之認定。
㈢被告既已徵得告訴人同意進行內診，則其於業務上掌管之
實和診所告訴人病歷上登載：「經患者同意內診的情況之下」等文字，難認有何不實，檢察官指被告此部分行為涉犯業務登載不實罪嫌云云，即嫌無據。
六、關於被告被訴涉嫌業務過失傷害部分：㈠按業務上之正當行為，不罰，刑法第二十二條設有規定；
又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第十二條之一亦有規定。是醫師診治病人時，向病人或其家屬告知病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等事項，即為該醫師執行業務時之法定義務，如竟未依法告知，所為業務即欠正當，自不能主張係出於業務上之正當行為而為診治。惟所謂告知「病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，須至何種程度，始能謂已盡告知義務，因醫療行為之種類繁多，對於各種醫療行為尚難劃定統一之告知內容，亦難訂定一抽象標準以作為各種不同醫療行為之告知準則。最高法院九十四年度台上字第二六七六號判決，就醫師應盡之說明義務，雖認為除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果，㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊，㈢治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，㈣治療之成功率（死亡率），㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；此既謂「至少」應包含前列之五項內容，則仍未將醫師應告知之事項予以窮盡，是則，至何程度始謂已盡告知義務，因具體醫療行為之不同而有不同。又所謂診斷及治療，並非相同之概念，此參醫師法第十一條第一項規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」，第十二條第一項關於病歷之記載內容，第四款為診斷或病名，第五款為治療、處置或用藥等情形，均將診斷或診察作為治療前之必要行為即明，亦即無診斷即無治療可言。診斷與治療既為二不同概念，治療行為如開刀、服藥，對於病患之健康、生命，又常伴隨一定之風險，此一風險又常較診斷行為為高，是就治療行為固可要求醫師盡詳細之告知義務，惟於診斷行為，即不能以同一標準相要求。又醫師診斷過程，依其必要，常須踐行相關之檢查，如抽血、胃鏡、大腸鏡、超音波等，俾能發現病徵，以對症治療，除對於生命、身體健康有重大危害之侵入性檢查，醫師應詳為說明各項風險外，如無此種情形，通常僅以告知診斷方式為已足，如不分各種診斷行為之風險高、低，率認醫師均須窮盡說明，致醫師、病人同受其擾，亦不合法定醫師告知義務之本旨。至於在醫療刑事案件上，經認定醫師已盡告知義務，所為係業務上正當行為而不罰，並非謂絕不負侵權行為、不完全給付等民事責任，亦即刑事責任與民事責任仍應分別以觀。
㈡告訴人雖始終否認同意被告以擴陰器為其進行內診，嗣以
書狀陳稱縱有同意，但被告未告知其治療方案將致處女膜破裂，此一同意，亦不足使被告阻卻違法（見告訴人九十五年三月二十日刑事告訴補充理由㈢狀第六頁）。惟告訴人前述同意與否，核屬是否具學說上所謂「得被害人承諾之傷害行為」之超法規阻卻違法事由，尚與被告已否盡其告知義務，業務上行為是否正當，不相關聯。
㈢又本件告訴人處女膜之裂傷，係因被告使用擴陰器之行為
所致，亦即告訴人之受傷，與被告如何使用擴陰器有關，至被告有無盡告知義務，對此一結果並無影響。是於論究被告有無過失行為時，係以其使用擴陰器，是否應注意能注意而未注意，致造成告訴人受傷為據，至於被告有無盡告知義務，與其是否盡注意義務而使用擴陰器之事實無涉，是被告之告知義務，與其過失行為之有無，除有違法性認識錯誤之情形（即誤認具有業務上正當行為之阻卻違法事由）外，原則上並無關聯。
㈣被告固不否認並未詢問告訴人有無性經驗。然告訴人九十
一年十月七日至實和診所就診時，業於初診資料填載為未婚，並經婦產科劉壽懷醫師詢問後，於病歷上載明「sex:
denied」（即否認有性經驗）等文字，此經告訴人證述明確（見原審卷第一０二、一０三頁），並有前述病歷紀錄專用紙附卷可稽，則被告已能依病歷之記載，知悉告訴人自述無性經驗，進而決定其進行內診之方式。而參諸起訴書記載：「…乙○○明知甲○○無性經驗…」等語，足知起訴檢察官亦認被告知悉告訴人自述無性經驗。告訴人雖稱：內診過程覺得很痛，事後下來看見腳下方有一張紙，上面有一灘血，還有很多放射狀的血跡。內診停止後，聽見被告說「怎麼會這樣」，接著護士說：「醫生，剛才我忘了告訴你她不能…」，顯見被告疏於注意告訴人無性經驗，並導致告訴人出血甚多，自有疏失云云。然證人黃惠珍係證稱：「（當時看見是血絲還是流血？）血絲」等語，核與告訴人證稱：看見有一灘血及放射狀血跡云云，已不相符，而告訴人處女膜之傷口甚為短淺（另如㈧所述），能否流血成灘或有放射狀血跡，亦非無疑，告訴人此部分指訴已非無瑕。另據告訴人提出之譯文，告訴人自承黃惠珍於其就診當日流血時，係說「醫生我忘了告訴你」等語（見偵查他字卷第一一八頁），而非其於原審所言：「接著護士說：『醫生，剛才我忘了告訴你她不能…』」，是告訴人於原審之此一證述，亦非可信，尚不得據此證述，推認被告疏未注意告訴人無性經驗，率爾決定內診，並使用擴用陰器。
㈤被告陳稱：在做內診時會先做視診，然後再使用擴陰器把
陰道打開，檢查裡面包括陰道及子宮頸之部分，沒有性經驗的女子並非絕對不能使用，有些特別情況可以使用，如果我們懷疑可能是其他原因造成陰道分泌物過多，可以使用比較小號的擴陰器等語，參諸行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認本件醫療行為，因病人外陰癢、白帶增加、症狀持續，且第二次求診，若醫師判斷有取得陰道分泌物檢體之必要性，若事先與病人溝通確定同意內診，並說明檢查的過程，是可使用擴陰器內診，有該會九十四年十二月二十三日衛署醫字第０九四０二二二五四二號鑑定書附於本院卷第一宗可參，是被告所辯對無性經驗女子並非不能使用擴陰器等語，即非不可採信，而本件亦經告訴人同意內診，已如黃惠珍證述在卷。
㈥告訴人雖於本院提出吳伯瑜醫師所撰「婦產科醫師內診在
做些什麼」、黃文賢醫師所撰「女性伴侶書１」、謝昌志編譯之「婦產科學」、陳順清、許炳寧編譯之「最新圖解婦科學」、陳惠美編著「婦科護理學」、徐家杰譯「女性生殖器疾病護理」等著作，說明被告以擴陰器行本件診斷行為，違反醫療常規，惟其所舉上列著作，並非均認不得對處女以擴陰器內診，如「婦產科醫師內診在做些什麼」、「女性伴侶書１」、「婦科護理學」即是，故雖其所舉「婦產科學」一書，認為對處女不得以擴陰器檢查，僅係該書之見解，尚難謂為婦科醫療常規。此外檢察官亦未提出任何證據證明被告上開陳述係違反婦科醫療常規。至告訴人於原審具狀聲請傳喚鑑定證人王建華醫師、陳晟立醫師、張盈寬醫師，俾證明被告所為違反婦科醫療常規，惟告訴人並非當事人，並無向法院請求調查證據之權，此參刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定即明，而第一、二審檢察官均認無傳喚該三名鑑定證人之必要，本院未予傳喚，於法即無不合。
㈦告訴人因陰道不正常分泌物及搔癢，先於九十一年十月七
日至實和診所就診，由劉壽懷醫師診治，當日病歷記載「女陰及陰道念珠菌病」、「未明示之子宮頸、陰道及女陰之炎症」。又參以證人黃惠珍證稱：告訴人同月十二日就診時表示，前次來看過醫生，但沒有比較好，希望進一步檢查，被告先看病歷，然後說要內診進一步確定，告訴人說好等語，及九十一年十月十二日就診病歷上仍記載；「未明示之子宮頸、陰道及女陰之炎症」等文字（見偵查他字卷第四頁、第一０五頁反面），由此可知，被告係因告訴人再度因相同症狀求診，本於專業上之判斷，認有必要使用擴陰器對於告訴人進行內診，以進一步確定病因，並徵得告訴人同意為之。為確定病因，關於診斷方式之選擇，涉及被告之專業裁量，尚不能謂其採取甲方式而未採取乙方式診斷，即屬違反婦科倫理常規，或違反醫師應盡之注意義務。
㈧本件實施內診之過程，被告陳稱：因告訴人病歷記載病患
否認有性經驗，所以我沒再問她，只是看看外面，因腫得較厲害，我將它稍微撐開，她喊痛我就停止，沒有完成檢查…，當時告訴人外陰部有點出血…等語（見偵查他卷第八十九頁），與證人黃惠珍證稱：被告進行內診的方式，係以鴨嘴器將外陰唇固定，我看見有血絲，告訴人擔心，決定不繼續做，過程中，告訴人在鴨嘴固定時有喊痛，但沒有很大聲、「（當時看見的是血絲或流血？）血絲」等語（見同卷第一０七頁），互核大致相符。告訴人受有處女膜撕裂傷等情，雖有新光醫院乙種診斷證明書可憑（同偵卷第三頁），然參以新光醫院該紙診斷證明書及門診病歷記載，告訴人之傷勢係處女膜左上方有表淺撕裂傷（superficial laceration），右側有０‧二公分撕裂傷合併出血（0.2cm laceration c active bleeding）（同卷第三頁、第二十二頁），可知告訴人處女膜撕裂傷之傷口尚屬短淺，新光醫院並進一步覆稱：「告訴人所受傷勢似乎不像『一次將鴨嘴器張開到最大』造成之傷口；處女膜表面為黏膜組織，很容易自行癒合」等語，此有該院九十三年六月十四日（九十三）新醫醫字第七一二號函附卷可稽（見原審卷第四十四、四十五頁），應可認為被告使用擴陰器進行內診時，並無告訴人所指「一次將擴陰器張到最大」之疏失，而告訴人之傷勢並非嚴重，亦可認定。嗣告訴人雖於本院提出其於九十五年一月十日、同年月十八日在國防大學醫學院三軍總醫院、國軍松山總醫院診治之診斷證明書，以證明其處女膜有部分無法癒合，惟其診斷日期既在九十五年一月以後，距本件事實已逾三年，自不能將此一無法癒合之結果，歸因於被告之行為。被告既於告訴人表示疼痛並看見血絲，及告訴人決定停止時，隨即中止，使告訴人之損害不致擴大，則其實施內診之過程中，業已保持必要之注意，亦難認為有何過失可言。縱認被告使用擴陰器之力道拿捏不佳，致告訴人受有傷害，惟據前述，告訴人之處女膜既有短淺之撕裂傷，並易於癒合，而被告關於擴陰器之使用，又非一次撐到最大，其使用方式尚屬溫和，自難謂被告之診斷方式，對告訴人之生命、身體健康有何重大威脅，則參諸前述㈠之說明，被告進行內診前，對告訴人應盡之告知義務，其詳細程度即相對較低。被告既對告訴人稱要內診進一步確定病因，並獲告訴人同意，審諸被告前述檢查方式，應認已盡告知義務。而醫療結果常具有無法預測性，醫療行為亦常潛藏風險，對女病患進行內診，雖未必發生傷害結果，惟亦不能排除有發生之風險，本件被告既已盡告知義務，並符其業務上之要求，自屬業務上之正當行為，而得阻卻違法。
㈨又告訴人另稱：內診過程甚為疼痛難耐等語，惟疼痛屬個
人主觀感受，無從客觀量度，除非因疼痛導致精神健康受損，否則要難認屬傷害。而卷存證據，尚不足證明告訴人因疼痛導致精神健康受損，亦不能作為不利被告之認定。㈩綜上所述，本件尚無積極證據足證被告有何業務過失傷害罪嫌，檢察官認被告有此罪嫌，亦不能成立。
七、原審審理後，認卷內無積極證據足認被告有檢察官所指犯行，參引理由欄第二項之說明，諭知被告無罪，即無不合。
八、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴理由，不外如下：
⒈醫師就其診療行為固有一定之裁量權，然裁量之適當與
否，仍須以謹慎衡量診療行為之必要性（即疾病之具體狀況及施診時，若不採取該診療行為，疾病即難痊癒）及方法合適性（即該種診療方法對於患者可能伴隨的危險）後，始得採取相關診療行為，如疏未慮及前列事項，貿然為患者實施侵入性診療行為，致危害於患者之健康，其裁量即有失當，而未盡注意義務。所謂注意義務，乃客觀之概念，應就法律契約、習慣、法理上所發生之義務決之，應包括日常生活應尊重他人之法益，並注意不侵犯他人法益之一切義務。是凡專業知識領域內之法令，內部規則、契約、條理甚或經驗法則等，均可為注意義務之依據。而臨床醫療倫理有六大主要基本原則，即行善、誠信、自主、不傷害、保密、公義等原則，據不傷害原則，則醫師對於病患負有避免其因診療行為致受不必要之身心傷害之義務，此等注意義務，不應因病患之同意而可免除或減輕。
⒉被告為婦產科專業醫師，行醫多年，應知對於無性經驗
而處女膜完整之女子使用擴陰器撐開其陰道，有致其處女膜破裂出血之可能，自須儘可能予以避免，被告於原審亦自承對無性經驗之女子，原則上不使用擴陰器等語，而本件尚不得認為被告具有例外使用擴陰器之情形，被告本於醫療法第八十一條及其專業上之經驗法則，就此負有對無性經驗之女子不得使用擴陰器之注意義務，仍貿然為之，其有過失甚明。告訴人既因而流血受傷，即應認被告已該當業務上過失傷害之構成要件，應予論罪科刑。
⒊被告未經告訴人同意，逕行以擴陰器對告訴人施行內診
，業據告訴人陳明在卷，被告既於業務上所掌病歷填寫告訴人同意內診之不實事項，顯涉業務上登載不實犯行，證人黃惠珍係本件診療行為之護士，其對被告有利之供述，係屬迴護之詞，不能採信，告訴人並陳明，如事先知道檢查會導致下體流血，即不會同意等語，益見告訴人始終未同意被告以擴陰器為其進行內診。
⒋再所謂業務上之正當行為，仍須得相對人有效之承諾，
如違反其自由意思，不能認屬正當行為。被告依醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條等規定，均有說明義務，既未盡資訊揭露及說明之義務，縱告訴人曾為同意，亦非有效之承諾，尚難認得阻卻違法。
㈡經查：
⒈侵入性診療行為種類甚多，程度亦非一致，如剖視探查
之手段，對人體侵入及危害程度甚大，非不得已不能輕易為之，故醫師選擇此一手段之裁量空間即遭限縮；惟如抽血之手段，對人體侵入及危害程度顯然較小，應認醫師選擇此一手段之裁量空間較大。檢察官上訴意旨，以醫師關於診斷方式之裁量權，須謹慎衡量必要性及方法合適性後，始得採取相關診療行為，此所謂必要性及方法合適性，亦須視該診療行為對人體侵入及危害程度，而給予寬嚴不一之標準，否則，變成不當限制醫師關於醫療方式之選擇，此時，醫師為免動輒得咎，於選擇診療方式時，以不致使自己擔負刑責而非病患利益為首要考量，必不利於整體醫療水準之提昇，終非病患之福。又檢察官雖並提出臨床醫療倫理之六大基本原則，惟此六大原則之違反，其不法層次是否即躍昇至刑事不法，抑僅為行政不法、民事不法，甚或純屬醫德問題，而無涉法律責任，尚有進一步探究餘地，檢察官未予釐清，遽謂一旦違反，即與刑法上之注意義務有違，尚嫌速斷。
⒉被告就告訴人所受傷害，不負過失罪責，業於理由欄第
六項㈣至㈧敘述甚明，檢察官仍以被告違反醫療倫理及婦產專科之經驗法則為由，指摘原判決不當，所持理由，亦非可採。
⒊檢察官雖以告訴人之證述為據，認告訴人未曾同意內診
，並指摘原判決採用證人黃惠珍迴護被告之證言為不當。惟告訴人與被告就本案件係屬對立之兩方，所為指證，難免誇大，此由其原審供證稍有瑕疵即明（見理由欄第六項㈣之說明），而證人黃惠珍雖為本件跟診之護士，究非立於被告之地位，所言仍較已立於糾紛雙方之被告或告訴人客觀，對其證言自不能恝置不顧，檢察官任意指摘黃惠珍所言係迴護被告之詞，而以告訴人之證詞為據，認定被告於病歷上登載不實，即嫌無據。
⒋至病患之承諾與否，係屬超法規阻卻違法事由，與醫師
得否以已盡告知義務，而主張業務上正當行為之阻卻違法，核為不同之二事，而有無盡告知義務，與被告有無過失行為，原則上亦無關聯，理由欄第六項㈠至㈢已說明甚詳，檢察官以告訴人之同意，為無效之承諾，被告不具有業務上正當行為之阻卻違法事由，及被告未盡告知義務，其診斷行為即有過失云云，均有誤會。
㈢綜上說明，檢察官本件上訴，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 廖紋妤法 官 范清銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳金來中 華 民 國 95 年 5 月 30 日