臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2127號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2123號，中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度調偵字第375 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十七年八月間起在報紙分類廣告上刊登二胎借款廣告，為人辦理二胎借款、房屋買斷，抵押權之設定、塗銷登記則屬其附隨業務，嗣甲○○因需錢周轉，而與其夫翁水湖（已於九十三年六月四日逝世）於同年十一月十九日，以年息百分之六點五之計息方式向乙○○借款新台幣（下同）八十萬元，乙○○則取得翁水湖所有位於福建省金門縣寧劃中段００二六─００００、０一０六─００００、００一二─００四五、一一九九─００００、一二七九─０００
０、０四六九─００００、０五一八─００００地號等七筆土地之抵押權，並設定於其配偶林宛靜之名下以供擔保（林宛靜部分業經檢察官為不起訴處分確定）。至八十八年一月十八日以前（起訴書誤載為八十七年十二月十六日），翁水湖、甲○○二人即已分三次清償本息及違約金共計九十六萬元完畢，乙○○遂將表彰債務業已清償之清償證明書、土地所有權狀等物，均返還翁水湖，八十八年三月間，翁水湖持相關文件前往福建省金門縣地政事務所，辦理前開抵押權之塗銷事宜，惟因不諳作業規定而未辦妥，返台後便委請乙○○代辦塗銷事宜，乙○○允諾後，遂於某日晚間前往翁水湖、甲○○位於桃園縣龜山鄉住處拿取清償證明書，並向翁水湖二人表示往返金門辦理塗銷登記事宜必須另行支付代辦費用六千元，翁水湖乃當場交付現金二千元，並言明事後再將餘款四千元匯入乙○○之銀行帳戶。乙○○取得清償證明書及二千元以後，竟基於為自己不法所有，先變易持有之意為所有之意，將因翁水湖代辦塗銷登記業務關係而取得之清償證明書及二千元現款侵占入己，雖經翁水湖、甲○○多次詢問辦理進度，乙○○亦未返還清償證明書及二千元代辦費。乙○○於侵占上開清償證明書後，復為第三人即不知情之林宛靜的不法利益與損害翁水湖利益之意圖，於八十九年六月間，再以由不知情之林宛靜以該抵押權權利人身分具狀向向福建金門地方法院聲請拍賣抵押物，而違背任務，致生損害於翁水湖。嗣於八十九年八月間，翁水湖收受前開法院執行處拍賣通知書，驚悉不動產將遭拍賣，經質問乙○○後竟被要求須清償一百三十萬元解決，始知上情。
二、案經翁水湖、甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固供承於告訴人翁水湖借款前三個月起在報紙上刊登二胎借款廣告，經營二胎借款、房屋買斷之業務，並辦理相關登記業務，且於八十七年十一月間由翁水湖、甲○○提供上開位於金門之土地設定抵押權予其妻林宛靜名下後借款給翁水湖夫妻，嗣後由不知情之林宛靜具狀以未獲清償款項而向福建金門地方法院聲請拍賣抵押物等情不諱，惟否認有業務侵占、背信犯行，辯稱：翁水湖夫妻並未清償全部借款，伊並未開立任何清償證明書，亦無翁水湖二人所指代辦理塗銷登記及侵占清償證明書之行為云云。經查：
㈠告訴人翁水湖、甲○○曾於八十七年十一月間因需金錢周轉
依報紙上刊登之廣告向專營二胎借款之被告借款，並提供告訴人翁水湖位於金門之前述土地設定抵押權於被告之妻林宛靜名下，嗣林宛靜以抵押權人名義聲請拍賣抵押物等情，為告訴人翁水湖、甲○○指明，並為被告所不否認，且有土地登記謄本、借據、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、福建金門地方法院八十九年度拍字第七號民事裁定、福建高等法院金門分院九十年度抗字第二號裁定（均為影本，見九十年度他字第一四七一號卷第十四頁、第二十六頁、第三十二頁、第三十七頁至第四十二頁、第六十三頁、第六十四頁）。被告雖辯稱：伊借給告訴人之款項係借據上所記載之金額為一百零五萬元本金，並非如告訴人所稱之八十萬元本金。惟此業據告訴人翁水湖、甲○○於偵查中為相同之指訴，並經告訴人甲○○以證人身分具結後於原審為相同之證述（告訴人翁水湖於本院審理中已經死亡，有其死亡證明書附卷，已無從以證人身分具結作證）。再衡諸常情，一般民間貸款，債權人為保障將來自己債權得以獲得實現，多於抵押權設定時將債權金額依實際借予並交付債務人之金額加計一定成數作為本金金額，被告既專營二胎借款，更不可能捨此途徑而逕依真正借款金額設定抵押權，前開借據及抵押權設定雖均載借款金額為一百零五萬元，亦非告訴人二人向被告實際借貸之金額，證人甲○○證稱：一百零五萬元是借八十萬元，約定一年後清償並包含利息的金額等語，應足採信。㈡被告雖否認因告訴人二人清償全部借款而開立清償證明書予
告訴人二人，然此亦據告訴人二人於偵查中為相同之指訴，並提出翁水湖在八十八年一月七日、十一日、十八自銀行帳戶提領共計九十六萬元款項之萬泰商業銀行新莊分行、華南商業銀行新泰分行活期儲蓄存款存摺影本為證（見九十年度偵字第二三七二五號卷第二十三頁至第二十六頁）。又證人甲○○、徐雪娥於偵查中經隔離訊問，再於原審經隔離後交互詰問，均證述：八十八年間因為徐雪娥要繳房租，所以前往甲○○家中想要向甲○○借二、三萬元，但甲○○說，並不是不想借，只是因為先生即翁水湖的退休金已經拿去還錢了，所以沒有錢，並拿出清償證明書給徐雪娥看等情（見偵查卷第四十九頁反面、第五十頁、原審九十三年六月十七日審判筆錄第十、十二、十三頁）；另證人王雪美於偵查中經隔離訊問後亦證述：其為當地某宮之住持，甲○○經常到宮內拜拜，八十八年初，甲○○帶了清償證明到宮裡表示她已經把錢還清了，要來謝神，其叫甲○○將清償證明拿到神桌上給神明看就好了等語，亦與告訴人甲○○所陳相符（見偵查卷第五十頁反面至第五十一頁），互核前開證人（告訴人）甲○○、證人徐雪娥、王雪美分別於偵查及原審審理中隔離後對於看到清償證明之細節均為一致之證詞，應可認其等所述為真實，證人徐雪娥並證稱：有看到清償證明幾個字，還有看到一個章「林X靜」，也有看到土地所有權狀等語，更可證證人所見到之清償證明為被告以債權人林宛靜名義所開出之清償證明書，告訴人二人所指已經清償九十六萬元，被告也已經開立清償證明書予其二人乙節，自可憑採。雖告訴人二人於偵查中對於還款細節如日期等未能為前後一致之指訴，然告訴人二人初次接受偵訊已是九十年間，距離還款日已二年有餘，其等因此對於還款日期等不能為一致指訴，亦不能苛責，況其等對於還款次數、總金額（含本金及以年息百分之六點五計算之利息），與因提前還款而遭被告索討違約金三萬元等事項均為始終相符之指述，究不能以告訴人二人對於還款之確切日期未為一致指訴而遽認其等所述均不可採。
㈢再告訴人翁水湖與證人甲○○分別於偵查及原審審理中均陳
稱：被告允諾代辦塗銷登記後，前往其等位於桃園縣龜山鄉家中拿取清償證明書，並告以前往金門必須搭乘飛機，所以要求六千元之費用，其二人當場交付二千元後，並答應剩下的四千元將匯入被告所告知在臺灣中小企業銀行開立之帳戶等語，並提出被告所告知之帳號為證（見偵查卷第四十頁反面、他字卷第二十五頁之二、原審九十三年六月十七日審判筆錄第八頁），而該帳號經函詢臺灣中小企業銀行建國分行後亦確實為被告所開立，有公訴人九十三年十月十三日補充理由書所附該分行九十三年八月六日九三建國字第０八一九三００五七二號函可稽，更可佐告訴人翁水湖、證人（告訴人）甲○○前開陳述為真實。
㈣綜上，告訴人二人向被告貸得款項後確實已經返還本息及違
約金而取得被告所開立之清償證明書，嗣告訴人二人因不諳塗銷程序而再委託被告辦理，被告並自告訴人二人處取得清償證明書及代辦之費用二千元，惟告訴人翁水湖位於金門之前開土地竟又遭債權人林宛靜聲請拍賣抵押物，足證被告未辦理塗銷登記，且為違背其任務之行為甚明。
㈤按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內，最高法院七十一年台上字第一五五０號、八十九年台上字第八０七五號判例意旨分別足資參照。告訴人二人指稱：因需錢周轉所以依據報紙上之廣告向被告貸借款項乙節，復為被告所坦認，被告並稱：伊是在借款予告訴人前三個月開始在報紙上刊登廣告，處理二胎借款、房屋賣斷之業務，伊本身不是代書，但也有兼營房地產等業務（見原審九十三年十月二十一日審判筆錄第七頁、第八頁），足見被告貸放款項後又接受告訴人二人委託辦理塗銷登記之事務，應屬於被告之業務，則被告因此所取得之清償證明書及二千元自為其因業務關係而持有之物。
綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百四十二條第一項背信罪（被告侵占二千元部分，固未據公訴人起訴，然業經公訴人於本院審理中補充，公訴人雖指此部分係涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，然依據告訴人所指，被告係前往拿取清償證明書時一併向告訴人索取代辦之交通費用，則此自應與清償證明書一同交付被告持有後，再遭被告一併侵占者，當為審判效力所及，惟公訴人補充之法條，應屬誤會；至被告所犯業務侵占罪部分，亦據公訴人當庭更正起訴書原起訴第三百三十五條第一項普通侵占罪為第三百三十六條第二項業務侵占罪之法條），被告利用不知情之林宛靜具狀聲請拍賣抵押物而為違背其任務之行為，為間接正犯。被告所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從較重之業務侵占罪處斷（刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，為最高法院三十年上字第二六三三號判例意旨所揭櫫，然此判例意旨所指犯罪之態樣係行為人持有他人之物本即屬為該他人處理事務之一環，行為人終極之目的就在侵占其所持有之物，行為人侵占的行為當然違背其任務，惟本案被告侵占清償證明書並非當然違背其任務，此乃因清償證明書既為被告所出具，即使被告未返還該紙清償證明書，只要被告又另外出具一紙清償證明書並辦理塗銷登記，仍然可以完成告訴人二人所委託處理之事務，況其之後聲請拍賣抵押物之時間已距離取得清償證明書之時間有一年多，更證被告侵占與背信之犯意並非同時發生，即與前開判例意旨所指有異，難認該二罪之間有何特別關係，而僅論業務侵占罪）。
三、原審以被告罪證明確，並依刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並於審酌被告犯罪之手段，對告訴人二人所生之危害，被告素行尚可，因一時貪念而犯本件等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，且敘明被告犯罪後，刑法業於九十年一月十日修正，並自同年月十二日起生效，原刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊法，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴略以：被告犯行業經原審認定明確，被告犯後否認犯行，毫無悔意，且未與告訴人和解，亦未填補告訴人之損害。被告耗費大量司法資源，惡性匪淺，參以所得之利益、所造成之損害，宜由法定本刑之中度刑量處，以符合人民對法律之期待，且杜絕被告僥倖之念，以建立誠實應訊之態度，原審僅量處上開刑度，顯然過輕等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：原審就刑量部分，已斟酌再三，有如前述，且被告於本院審理中，已將上述土地抵押權塗銷，有金門縣地政局九十四年三月十五日地籍字第０九四０００一三六九號函附之土地登記謄本在卷足憑（本院卷第六十七頁至第七十八頁），並為告訴甲○○陳明（本院卷第九十三頁），被告於犯後已儘量填補告訴人之損害，並非毫無悔意。綜上，原審量處上開刑度，並未過輕，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。至於被告請求宣告緩刑部分（本院卷第九十三頁），因其現尚涉重利案於法院審理中（本院卷第一０一頁），故不為緩刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
刑事第二十庭審判長法 官 高明哲
法 官 許仕楓法 官 李世貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 94 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十二條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。