臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第二二七號
上 訴 人即 被 告 戊○○
辛○○甲○○右列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第一二八七號，中華民國九十二年二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第七六二三號、九十二年度偵續字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○前於民國（下同）七十二年間因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於七十三年四月四日執行完畢。甲○○於九十一年間因公共危險案件，經原審法院判處拘役五十五日，如易科罰金，以三百元折算一日，於九十二年七月十七日易科罰金執行完畢（以上二人均不構成累犯）。
二、緣宋欽鳳（已於九十二年二月十九日歿）於九十年六月十九日應允將其所有坐落於桃園縣中壢市○○段二七二０之一地號土地贈與乙○○，雙方立有贈與契約，該契約並經臺灣桃園地方法院公證處公證。嗣宋欽鳳不願將前揭土地贈與乙○○，乃於九十年十一月間對乙○○提出詐欺告訴【該案嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一九五三一號（起訴書誤載第一九五三號）不起訴處分確定】，並於九十年十二月十一日將前揭土地贈與宋雲隆、戊○○、丁○○、己○○，權利範圍各為二分之一、六分之一、六分之一、六分之一。詎戊○○與丁○○、己○○（丁○○、己○○經原審判決有罪確定）為避免乙○○以受贈人之身分，要求移轉登記上開土地，竟共同謀議將該土地設定虛偽不實高額抵押權予他人，用以規避乙○○行使權利。渠三人明知並無分別負欠辛○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○任何債務，因恐其所有前揭土地受到乙○○之追償，竟分別與辛○○、甲○○及壬○○、庚○○、丙○○（壬○○、庚○○、丙○○經原審判決有罪確定），共同基於概括之犯意聯絡，推由戊○○於如附表所示之時間，持丁○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○所提供印章、園縣中壢地政事務所辦理抵押權設定之登記，依序設定如附表所示金額最高限額抵押權（申請時間、設定日期、金額、存續期間、權利、設定標的清償日期、設定權利範圍、權利人及債務人兼義務人詳如附表），使該地政事務所不知情之承辦人，於如附表所示之時間，將該不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害乙○○及該地政機關對於不動產登記管理之正確性。
三、案經乙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、辛○○、甲○○均矢口否認涉有使公務員登載不實之犯行，被告戊○○辯稱：伊不認識乙○○，不知道祖父宋欽鳳與乙○○之事，我們確實有債權，設定抵押權實在，沒有虛偽登記云云；被告辛○○辯稱：戊○○答應土地要給我，是保障母子四人生活，我怕他後悔，所以設定抵押權給我云云﹔被告甲○○辯稱：己○○確實欠我一百五十萬元，因己○○無法清償，所以設定最高限額抵押云云。經查：
㈠被告戊○○之祖父宋欽鳳於九十年六月十九日贈與告訴人乙○○，其所有坐落
於桃園縣中壢市○○段二七二０之一地號土地，業據告訴人指訴歷歷，證人即贈與契約見證人黃啟昌於偵查中證述：「當時在（台灣桃園）地方法院公證處，宋欽鳳說要將土地贈與乙○○，並說她照顧他許多年，是要給她做代價，公證人有問宋欽鳳要不要請家人過來，他還說自己的土地自己可以做主就可以，不需要請家人過來。」等語（見第一九五三一號偵查卷第七三頁、第七四頁），並有告訴人提出雙方訂立之贈與契約影本一紙附卷可稽，該契約並經台灣桃園地方法院公證處公證，亦有該院公證書影本一紙在卷可佐（見第一三五四六號偵查卷第五頁至第七頁），足見告訴人所指非虛。
㈡因宋欽鳳嗣不願將前揭土地贈與乙○○，乃於九十年十一月間對乙○○提出詐
欺告訴，嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年四月一日以九十年度偵字第一九五三一不起訴處分確定，有該不起訴處分書存卷可參（見第一九五三一號偵查卷第七七頁）。另宋欽鳳並於九十年十二月十一日將前揭土地贈與宋雲隆及被告戊○○及同案被告丁○○、己○○，權利範圍各為二分之一、六分之一、六分之一、六分之一後，丁○○、己○○推由被告戊○○填寫以辛○○、壬○○、庚○○、丙○○、甲○○為權利人，戊○○、丁○○、己○○自己為債務人兼義務人，提供本案上開土地所有權應有部分各六分之一為擔保，如附表所示擔保權利總金額之土地抵押權設定契約書及土地登記申請書；並持上揭文件及被告戊○○、辛○○、甲○○及同案被告丁○○、己○○、壬○○、庚○○、丙○○等人提供辦理抵押登記所須之印章、縣中壢地政事務所辦理抵押權設定之登記，依序為被告揚小煥、甲○○及同案被告壬○○、庚○○、丙○○設定如附表所示之最高限額抵押權，經該地政事務所於如附表所示之時間登載於職務上所掌文書等情，業據告訴人指訴綦詳，並經被告戊○○及同案被告丁○○、己○○等人於原審供承在卷（見原審卷第四四頁）。復有桃園縣中壢地政事務所九十二年一月三十日中地登字第０九０二００００八六三號函，暨隨函檢附土地登記謄本（見第二五九五號偵查卷第五九頁至第六三頁）；桃園縣中壢地政事務所九十二年五月一日中地登字第０九０二０００三三０五號函，暨隨函檢附九十年十二月七日壢登字第五七四二七０號贈與案件之所有權移轉登記之土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書；九十年十二月二十一日壢登字第五九九九六０號、九十一年一月二日壢登字第００三一八０號、九十一年一月二日壢登字第００３１９號抵押權設定案件之抵押權設定登記案件之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及戊○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○之戊○○、己○○之印鑑證明（見第三四號偵查卷第四三頁至第四五頁、第五一頁至第五三頁、第七０頁至第八二頁、第一七五頁至第一八０頁）附卷可稽，此部分事實應可認定。
㈢被告戊○○辯稱：我們確實有債權，設定抵押權實在，沒有虛偽登記云云；被
告辛○○雖辯稱：戊○○答應土地要給我，是保障母子四人生活，我怕他後悔，所以設定抵押權給我云云。另於原審審理時，被告戊○○辯稱：我繼承取得土地之後，我太太就要求也要取得土地持分，因為土地要兩年後才能移轉，所以我才設定抵押權（見原審卷第一六六頁），被告辛○○則辯稱：戊○○就答應我，如果我再生一個兒子給他的話，他就要給我一塊土地，所以他後來就在九十年十二月設定抵押權二千萬給我因為農地在二年內不能移轉，所以才設定抵押權云云。按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（最高法院八十五年度台上字第二０六五號判例參照），惟查，被告戊○○與辛○○係同居關係，二人並育有子女，固經二人供承在卷，但被告戊○○就其所有坐落於桃園縣中壢市○○段二七二０之一地號土地，面積六、五一四平方公尺，應有部分六分之一，於九十年十二月二十一日申請為被告辛○○設定權利價值最高限額二千萬元之抵押權登記，同年月二十七日完成登記，有桃園縣中壢地政事務所九十二年五月一日中地登字第０九二０００三三０五號函及所附壢登字第五九九九六號土地登記申請書、土地登記謄本在卷足按（見第三四號偵查卷第四三頁、第七０頁、第二五九五號偵查卷第六一頁）。然被告戊○○、辛○○二人於原審審理時均供稱：二人間並無任何金錢債權債務關係等語（見原審卷第三五頁、第三七頁），嗣經原審訊問：「抵押權在法律上的作用為何是否知道？」，被告戊○○、辛○○均供稱：不清楚等語（分見原審卷第一六七頁、第一六九頁），則該二人既無債權債務關係，又均對於設定抵押權之法律效果不清楚，則豈有可能有合意設定最高限額抵押權之理？足見被告戊○○、辛○○間通謀虛偽設定抵押權。
㈣同案被告丙○○於原審辯稱：自七十八年至八十年間起陸續借款給戊○○一百
萬元左右，故戊○○設定最高限額抵押給伊，與被告戊○○並無虛偽設定抵押權犯意聯絡云云（見原審卷第三七頁、第五一頁反面、第一六五頁）。經查：同案被告丙○○於偵查中供稱：「（戊○○為何設定最高限額抵押五百萬元予你？知否？）知道（戊○○設定最高限額抵押權給我）。但不知怎會設定五百萬元。」等情（見第三四號偵查卷第一八六頁）。而被告戊○○則於偵查中供稱：與丙○○並無債權債務關係等語（見第二五九五號偵查卷第九四頁），被告戊○○既與同案被告丙○○間，並無債權債務關係，豈會同意設定最高額抵押擔保債權？而經原審訊以：「對於取得抵押權土地的市價是否清楚？」，同案丙○○答稱：「不清楚」，如同案被告丙○○果真對於戊○○有約一百萬元之債權，則何以在不清楚抵押物價值之情形下，同意被告戊○○就其土地設定抵押權以擔保其債務？均顯違常理甚明。況被告戊○○及同案被告丙○○均不能提出債權有關憑據以實其說，足認被告戊○○明知與同案被告丙○○間並無債權債務關係存在，共同虛偽設定抵押權，顯係通謀虛偽為之，其犯意自灼然可見。
㈤被告甲○○雖辯稱：係己○○於八十年左右向伊借款一百五十萬元，因己○○
無法清償，所以設定最高限額抵押云云。惟查，被告甲○○於偵查中供稱：「（有無借款相關資料？）沒有。我是拿一百五十萬元現金給他。」、「（為何九十一年突然要設定抵押？）因為他（己○○）都沒有還錢。當初我是分二次交錢給他，把錢送到他家」云云（見第二五九五號偵查卷第九三頁）。然同案被告己○○於同日偵查中則供稱：「欠甲○○一百五十萬元，我向甲○○借，十幾年來，有時我去拿，有時他拿來，五萬元或十萬元，都是拿現金。」云云（見同上偵卷第九四頁），互核二人所供，關於交款次數、地點及借款期間長短等節供述，均相互矛盾，從而二人間是否有上開借貸關係，已非無疑。再者，依被告甲○○所辯，其對於己○○有一百五十萬金錢債權，並於原審審理時自承：「那裡的土地很貴我知道，應該不只值二千多萬元，依我所知，應該值好幾億元」（見原卷第一六四頁），可見僅需設定一百五十萬元之抵押權即可足額擔保，焉須設定五百萬元高額抵押權？不合常理甚明。況縱依被告甲○○於原審審理時所供：「（己○○因繼承取得土地的持分這件事你是否知道？）我原本不知道，但我知道後就跑去找他，‧‧‧，我問他如果將來土地賣掉了怎麼辦，他說土地賣掉後用三分之一解決，所以我就叫他設定五百萬抵押權給我。」、「（被告（己○○）欠你多少錢？）大概一百五十萬元上下，但是應該還有超過一點。」、「（你剛才所述以三分之一解決意指？）因為我以前拿過票，別人償還票面金額的三分之一給我，所以我才設定五百萬元的抵押權。」（見原審卷第一六四頁），則被告應設定抵押權金額應為四百五十萬元，又何以設定五百萬抵押權？亦見矛盾，且查上開設定抵押權之土地登記申請書，均無約定利息、延遲利息、違約金（見第三四號偵查卷第一七八頁），與一般交易情形不同，足見被告甲○○明知其與同案被告己○○間並無債權債務關係，竟通謀虛偽設定抵押權五百萬元。被告甲○○犯行亦堪認定。
㈥告訴人乙○○係宋欽鳳之本票債權人，有宋欽鳳簽發面額五千萬元、發票日九
十年六月一日、面額五千萬元、票號NO035382之本票一紙、原審法院九十年度票字第五四九五號裁定、本院九十年抗字第四六二二號裁定各乙份在卷可按（見第一九五三一號偵查卷第六二頁、第六三頁、第六九頁）。且宋欽鳳於九十年六月十九日與告訴人，就宋欽鳳所有上開地號土地，立有贈與契約，且經台灣桃園地方法院公證，嗣宋欽鳳與被告戊○○及同案被告丁○○、己○○間於九十年十二月十一日以贈與為原因辦理土地移轉登記。被告丁○○、戊○○、己○○為避免告訴人行使撤銷宋欽鳳與渠等三人贈與行為、塗銷移轉登記之權利，明知分別與被告辛○○、甲○○及同案被告丙○○、庚○○、壬○○間並無債務，於九十年十二月二十七日，由被告戊○○將前揭土地權利範圍，虛偽虛偽設定最高限額予同案被告庚○○。復於九十一年一月三日，同案被告丁○○將前揭土地權利範圍，虛偽設定最高限額抵押給同案被告丙○○；同案被告己○○將前揭土地權利範圍，虛偽設定最高限額予被告甲○○，均如前述。復參以九十年六月十九日宋欽鳳與告訴人成立土地贈與契約，宋欽鳳於九十年九月二日以遭乙○○詐欺為由，對之提起告訴，於九十年十二月十一日完成贈與土地登記給丁○○、戊○○、己○○等人，再於九十年十二月二十七日、九十一年一月三日完成本件最高限額抵押權登記，其時間緊接密集，顯係出於同一計劃，可見被告戊○○及同案被告丁○○、己○○確係為了避免告訴人對該土地行使權利，故為不實之最高限額抵押權設定甚明。
㈦按共同正犯之犯意聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，
亦包括在內。本件被告戊○○及同案被告丁○○、己○○，與被告辛○○、甲○○及同案被告庚○○、壬○○、丙○○間，基於共同犯罪之謀議，而分別與渠等人虛偽設定最高限額抵押，則被告等及同案被告等人間雖非均為直接犯意聯絡，亦無礙於其共同正犯之成立。
㈧按被告等人設定該最高限額抵押權之目的，既意在虛列債權，並取得對前開土
地之優先受償權，然其實質並無締約之真意，自屬通謀虛偽之意思表示，對土地他項權利之登記之管理及債權人之債權行使，自足發生損害。被告等人均委由戊○○持上述文件，向桃園縣中壢地政事務所虛偽辦理如附表所示最高限額抵押權設定登記，使該地政事務所承辦公務人員，將此不實之事項登載於所職掌之土地登記簿及建築改良物登記簿之公文書上，足以生損害於告訴人乙○○及地政機關對抵押權管理之正確性，洵無疑義。綜上所述，足徵被告戊○○、辛○○、甲○○等人前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行均堪予認定。
二、核被告戊○○、揚小煥、甲○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務人員登載不實罪。被告戊○○及同案被告丁○○、己○○與被告辛○○、甲○○及同案被告壬○○、庚○○、丙○○就上開犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○先後二次犯行，時間緊接，罪名相同，方法同一，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，應依法加重其刑。
三、原審同此事實認定，依刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告戊○○不願喪失其祖產，逃避債權，明知與其他被告並無債權債務存在，竟共同虛偽設定最高限額抵押權，及被告等犯罪後態度等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑參月，被告辛○○、甲○○各拘役伍拾日；如易科罰金，各均以叁佰元折算壹日。
其認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適。上訴意旨猶執前詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
四、另，原判決於理由㈣記載：「被告丙○○雖辯稱：自七十九年間起陸續借款給戊○○達一百五十萬元，故設定最高限額抵押給伊」；理由㈧第十一行以下記載：
「於九十年十月二十七日，由被告戊○○將前揭土地權利範圍，虛偽設定最高限額抵押予被告辛○○」，惟經本院調查，同案被告丙○○僅供陳被告戊○○陸續欠伊一百萬左右，被告戊○○則係於九十年十二月二十七日完成登記最高限額抵押予被告辛○○，均如前述，核原判決此部份應屬誤載，併予更正。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪法 官 陳 榮 和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 麗 芬中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日附表：（單位：新台幣）┌──┬──────┬────────┬──────────┬─────┐│編號│⑴申請日期 │⑴存續期間⑵權利│⑴設定標的 │債務人兼義││ │⑵登記日期 │人⑶清償日期 │⑵設定權利範圍 │務人 ││ │⑶設定金額 │ │ │ │├──┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│一 │⑴九十年十二│⑴九十年十二月十│⑴桃園縣中壢市○○段│戊○○ ││ │ 月二十一日│ 四日至九十一年│ 0000－0000│ ││ │⑵九十年十二│ 十二月二十日 │ 地號 │ ││ │ 月二十七日│⑵辛○○ │⑵所有權應有部分六分│ ││ │⑶二千萬元 │⑶九十一年十二月│ 之一 │ ││ │ │ 二十日 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│二 │⑴⑵同右 │⑴九十年十二月十│⑴桃園縣中壢市○○段│己○○ ││ │⑶二千萬元 │ 五日至九十二年│ 0000－0000│ ││ │ │ 三月二十九日 │ 地號 │ ││ │ │⑵壬○○ │⑵所有權應有部分六分│ ││ │ │⑶九十二年三月二│ 之一 │ ││ │ │十九日 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│三 │⑴⑵同右 │⑴九十年十二月十│⑴桃園縣中壢市○○段│丁○○ ││ │⑶一千五百萬│ 七日至九十二年│ 0000－0000│ ││ │元 │ 四月四日 │ 地號 │ ││ │ │⑵庚○○ │⑵所有權應有部分六分│ ││ │ │⑶九十二年四月四│ 之一 │ ││ │ │ 日 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│四 │⑴九十一年一│⑴九十一年一月一│⑴桃園縣中壢市○○段│戊○○ ││ │ 月二日 │ 日至九十五年五│ 0000－0000│ ││ │⑵九十一年一│ 月五日 │ 地號 │ ││ │ 月三日 │⑵丙○○ │⑵所有權應有部分六分│ ││ │⑶五百萬元 │⑶九十五年五月五│ 之一 │ ││ │ │ 日 │ │ │├──┼──────┼────────┼──────────┼─────┤│五 │⑴⑵同右 │⑴九十年十二月三│⑴桃園縣中壢市○○段│己○○ ││ │⑶五百萬元 │ 十日至九十五年│ 0000－0000│ ││ │ │ 一月一日 │ 地號 │ ││ │ │⑵甲○○ │⑵所有權應有部分六分│ ││ │ │⑶至九十五年一月│ 之一 │ ││ │ │ 一日 │ │ │└──┴──────┴────────┴──────────┴─────┘