臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第三○號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反菸酒管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一七九三號，中華民國九十二年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第六五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○區○○街○○○號「齊泰洋行」之負責人，以販賣各類香菸、酒類及各種飲料食品為業，前曾於民國八十年、八十二年及八十九年間均有違反菸酒專賣條例之前科，於九十年二月十九日因違反菸酒專賣條例案件經臺灣臺北地方法院於九十年簡字第一八號判處有期徒刑六月確定，甫於九十年七月二十六日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，明知「長壽LON LIFE及其圖案」之商標及服務標章，係臺灣省菸酒公賣局向我國經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於各種煙、煙草及其他屬本類之一切商品，現仍在商標及服務標章之專用期間，竟先於九十一年十一月間某日，向自稱「乙○○」之男子（另案通緝中），以印有仿冒「長壽LONG LIFE 及其圖案」商標之「長壽牌」香菸每條新台幣（下同）三百二十二元之價格購入後，復自購入之日起，即將上述貼有仿冒商標之「長壽牌」香菸，連續陳列於其所開設之上址「齊泰洋行」店內，以「長壽牌」香菸每條三百二十五元販賣與不知情之詹吳桂如（另為不起訴處分）及以三百五十元販賣與不特定人以牟利。嗣於同年十二月十一日下午二時二十分，為警方會同臺北市政府財政局及臺灣菸酒股份有限公司人員循線於上址所查獲，並扣得貼有仿冒商標之「長壽牌」香菸三百十八包，因認被告涉有商標法第六十三條販賣仿冒商標商品及菸酒管理法第四十七條販賣私煙罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院四十年台上字第八六號判例可參。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，復有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告雖對於曾販賣右揭仿冒長壽香菸之事實供承不諱，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：該扣案香菸係以每條三百二十二元之價格向乙○○購入，遭警方查獲後才知道這些長壽香菸是仿冒品，並非明知上開長壽香菸係仿冒品仍故予販賣等語。
四、經查：
（一）按公訴人起訴被告涉犯商標法第六十三條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」（所謂前條商品，乃指同法第六十二條所示「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」之商品）及菸酒管理法第四十七條「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」罪嫌之規定，均以行為人「明知」該商品為仿冒商品及私煙為主觀構成要件。而被告曾賣出與扣案長壽香菸相同之香菸與詹吳桂如，且前述香菸為仿冒商品而為私煙之事實，業據被告坦承在卷，亦經詹吳桂如於本件偵查時基於被告地位供述：係向被告購買上開香菸等情屬實（見第六五九○號偵查卷第四五頁反面）。上開扣案香菸經臺灣菸酒公司九十一年十二月二十六日台菸酒字第○九一○○二六八八八號函稱：經鑑定結果並非該公司之產品（見第六五九○號偵查卷第十頁），並經檢察官勘驗上開扣案香菸與真品，確見兩者於出產日期之押印方式、頁面印刷斜線圓圈均有所差異（見第一一九六號偵查卷第二七頁）。故本件爭點即在於：被告是否「明知」前述香菸為仿冒之私煙而仍然加以販賣？始足論其犯行。
（二）徵諸：１同案被告詹吳桂如於偵查中供稱：其遭查獲之仿冒私煙係向被告所購入，其與
被告已經交易十多年，先前都沒有發生過等語（見第六五九○號偵查卷第四五頁反面）。設若被告確實明知扣案之香菸為仿冒長壽私煙，則以一般常情，較可能選擇以隱密或隱藏真實身分之方式賣出該等仿冒私煙，而較不可能甘冒被輕易查獲之風險，循已交易十多年之管道，賣出該等仿冒私煙與詹吳桂如，甚至公然陳列販賣與不特定人；且詹吳桂如亦為香菸零售商（見第六五九○號偵查卷第十一頁所附臺北市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理表），故賣出仿冒私煙與詹吳桂如，以供詹吳桂如再度賣出，獲利較少而被查獲風險較高。則被告果有販賣仿冒私煙以獲取利益之主觀犯意，衡情當不致以上開方式販賣。２被告自遭查獲時起，即於警詢、偵查、原審及本院始終陳稱：扣案仿冒私煙係
向「乙○○」以每條三百二十二元販入。而經原審依職權調查「乙○○」確有其人，且有下列與販賣香菸有關之刑事紀錄：⑴因於九十一年一月間，販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫、卡迪亞、峰等香菸，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第三三七三號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣桃園地方法院桃園簡易庭判處拘役五十日確定，有聲請簡易判決處刑書（見原審卷第四六頁）及本院被告全國前案紀錄表。⑵因於八十九年一月間，以佯裝開店為由，要求案外人林明康多次支援菸酒進貨，隨即將貨物搬遷他處，嗣乙○○所交付林明康之支票均遭跳票，故遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以乙○○涉嫌連續詐欺林明康而起訴（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年度調偵字第三九號緩起訴處分書、九十二年度撤緩字第一五號撤銷緩起訴處分書、九十二年度撤緩偵字第六號起訴書參照，見原審卷第四八至五三頁））。由上可知，被告既能明確指出確有其人之「乙○○」為本案扣案仿冒私煙之貨源，並要求傳訊乙○○到庭作證，則此辯詞之可信程度，相較於將刑事責任推與「姓名年籍無從查證之人」之辯詞，顯然較高；且乙○○雖因遭另案通緝而顯然無從作證，但依其前述刑事案件紀錄所示，乙○○確實曾經從事不法香菸買賣之業務，則被告辯稱本案扣案仿冒私煙係自乙○○處購入，且並不知道該等香菸為仿冒私煙等語即非全然無據。
３雖被告前於九十年間，因販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香菸，經原審法院判
處有期徒刑六月確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二二一二五號聲請簡易判決處刑書（見原審卷第十三至十四頁）、原審法院九十年度簡字第一八號刑事判決（見原審卷第十五頁）及本院被告全國前案紀錄表在卷可參。然⑴依上開臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二二一二五號聲請簡易判決處刑書所載，被告在該案中係向一姓名年籍不詳綽號「阿清」之男子販入未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香菸，而被告亦供稱該「阿清」並非乙○○（見第一一九六號偵查卷第二二頁反面），則被告之前述前科，尚不能用以證明被告知悉向乙○○販入之長壽香菸可能係仿冒私煙。⑵未貼專賣憑證之香菸與貼有專賣憑證之香菸之間，平常人稍加留意即可辨認。而仿冒長壽私煙與臺灣菸酒公司所賣出之長壽香菸之間，則未必能夠輕易分辨。以本件之扣案之仿冒長壽白軟包香菸，雖經檢察官勘驗兩者於出產日期之押印方式、頁面印刷斜線圓圈均有所差異。仿冒品之出產日期為印刷，真品為押印；仿冒品之頁印刷斜線圓圈接縫處略有超出（見第一一九六號偵查卷第二七頁）。但非與真品比對下仔細觀看，實難發現其間差異。且將仿冒品單獨觀察，尤難查覺其中有何差異。是縱然被告曾有販賣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香菸之犯罪前科，且從事販賣菸酒多年，亦無從遽認被告有能力可輕易分辨出仿冒長壽私煙與臺灣菸酒公司所賣出之長壽香菸之間有所不同。
４又依臺灣省菸酒股份有限公司九十二年十月十五日台菸酒政字第○九二○○二
一四六九號函稱：凡領有營利事業登記證或稅捐機關核准即得檢附前開證件影本向該公司轄屬營業處申領「客戶卡」，據以購貨（見原審卷第七十頁）。公訴人因而指被告未循正當管道向臺灣菸酒股份有限公司購買，反而向無店面開車至其店中之「乙○○」購買，且未留下進貨憑證，可見被告確有明知仿冒品之認識云云。惟被告為圖方便向來店兜售同類貨品之人購買並非違常，且依前揭臺灣省菸酒股份有限公司九十二年十月十五日台菸酒政字第○九二○○二一四六九號函稱：長壽白軟包香菸批發價格為三百二十二元（見原審卷第七十頁），被告所購買價格並非有明顯低廉情形，甚且上開仿冒香菸於外觀上亦難查知，自難以未直接向臺灣菸酒股份有限公司進貨即推認明知仿冒。
（三）綜上所述，尚難認被告有何「明知」扣案長壽香菸為仿冒私煙之主觀犯意，此外復查無其他證據證明被告有何公訴人所指上開明知而故為販賣之犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴，未據提出足以論罪之證據，徒指被告明知仿冒而有上開犯行，為無理由，應予駁回。
六、至臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦之九十二年度偵字第二四四六六、二四四六七號案件，因本件業經判決無罪，自無從併案審理，應退回檢察官另行偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日