臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第三一三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王永森律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第三二三號，中華民國九十二年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知「 」係天仁茶葉股份有限公司（下稱天仁公司）於民國（下同）六十一年一月一日取得第五○五六五號商標專用權之商標，指定使用於茶類之各種茶及應屬於本類之一切商品，專用期間至九十年十二月三十一日止，竟意圖欺騙他人，自八十七年五月間起迄同年六月三十日止，未經天仁公司許可，接受大陸地區客戶之訂單，擅自在臺北市○○區○○街印製茶葉包裝袋，其上使用近似於告訴人天仁公司上開註冊商標之圖樣「 」，並寄予委託印製之大陸客戶以包裝茶葉商品銷售圖利；經告訴人天仁公司以存證信函要求停止侵害商標專用權後，被告仍繼續其上開侵害行為，因認被告涉有修正前商標法第六十二條（現行商標法第八十一條）第二款之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例，可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有違反修正前商標法第六十二條第二款之罪行，無非以被告經告訴人天仁公司以存證信函催告停止侵害商標專用權後，被告仍繼續其上開侵害行為一節，業經告訴代理人指訴綦詳，且縱如被告所言該圖樣與天仁公司註冊之商標明顯不同，仍屬近似之商標，有經濟部智慧財產局八十八年八月十日智商二六九字第二一七七四八號函可資佐證，此外，復有經濟部商標註冊證、存證信函、掛號郵件回執及被告印製之茶葉包裝袋袋面影本附卷可稽，為其論據。訊據被告甲○○固供承有受大陸客戶委託印製茶葉提袋及包裝紙盒，並運至大陸地區之情，惟堅詞否認有違反商標法之犯行，辯稱：兩個商標是不一樣，其一是茶杯，一是茶壺，並無近似，縱使最高行政法院認定為近似，亦不能以此認定被告有犯罪意圖，伊無仿冒之意思，該客戶有在大陸申請商標登記，並且於大陸取得核准第六六一三九五號古壺圖形商標及第0000000號天蓮Ｔｉｎａ Ｌｉａｎ商標專用權，在大陸都有受到商標、專利權之保護，而系爭商標與告訴人公司註冊之商標明顯不同，經濟部智慧財產局於中台異字第九○一三三○號異議審定書亦曾認古壺內置茶葉之商標圖樣與天仁公司之茶杯內置茶葉圖形不近似，而為告訴人公司異議不成立之處分，而伊印製的，包裝和完全銷售於大陸，在臺灣並無散布，伊並無欺騙他人之主觀意思等語。
四、經查：㈠觀之被告使用之商標，係以習見之茶葉圖融入茶壺圖形，再外圍以菱形所組成之
圖樣；而告訴人註冊之商標圖樣，係以紅色邊線之白色類似菱形為底，上置紅色茶杯圖內含茶葉圖形所組成之圖樣，兩者均以習見之茶葉圖融入茶具圖形，並均外圍以菱形為邊線，所表彰均有品茗之意境，惟告訴人公司之商標係以茶葉圖融入茶杯為主圖形，被告使用之商標則以茶葉圖融入茶壺為主圖形，自外觀而言，兩者之主圖形有顯然之不同，極易區別，然被告使用之上開茶壺茶葉圖形商標，或加上「天蓮茗茶」、「天蓮」、「ＴＩＡＮ ＬＩＡＮ ＴＥＡ」等圖樣成聯合商標，經其經營之尚頂茶葉有限公司（下稱尚頂公司），自八十七年四月十四日起先後向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，並先後獲得商標註冊登記，計有第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號等商標在案，惟其中第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號經告訴人提起異議，經經濟部智慧財產局審定後，審定結果除第00000000號商標第一次異議不成立外（嗣經再訴願而審定為異議成立），其他均為異議成立，甚或經台北高等行政法院駁回尚頂公司之訴，有各該經濟部智慧財產局商標異議審定書、台北高等行政法院九十一年度訴字第三九八三號、九十二年度訴字第一七四號判決書在卷可據（見原審卷第八十頁、第一九０頁至第二一三頁、九十三年度請上字第三八號偵查卷第三八頁以下、本院卷第六七頁）。㈡按商標註冊須經主管機關審查、審定、註冊、公告之程序，始能取得商標權，為
商標法第二十三條至第二十六條所明定，被告所經營之尚頂公司自八十七年四月十四日起就系爭商標圖樣多次申請商標註冊，經經濟部智慧財產局審查、審定、核准註冊登記，雖於公告期間經告訴人公司以與告訴人之註冊登記之商標近似為由而提出異議，經審定結果均認異議成立在案，惟其中第00000000號商標曾於九十年十二月十三日以系爭商標與告訴人公司之商標並非近似商標，而審定異議不成立，有經濟部智慧財產局中台異字第Ｇ00000000號異議審定書附卷可稽（見原審卷第八○頁），雖嗣經告訴人不服提起訴願經原處分機關另為異議成立之處分，在經被告經營之尚頂公司提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決原告之訴駁回（尚未確定），然就系爭商標是否與告訴人公司之商標近似，依上述之審查程序及審定之過程，可見是否構成商標之近似，於主管機關之專業人員尚有見人見智之不同認定，是不能以商標審定結果認係近似商標，而據以認定被告有違反商標法之犯行，仍須探究被告有無違反商標法之主觀犯意，茍使用之商標經審定為近似商標確定後，仍繼續使用，則可認有違反商標法之主觀犯意，反之，如近似商標之審定在未確定前，信賴自己之商標並非近似商標而繼續使用，僅能認係有無侵權行為之民事糾葛問題，尚難認有違反商標法之主觀犯意。
㈢本件系爭商標自八十七年四月十四日起開始申請註冊登記後，被告自八十七年五
月間起迄同年六月三十日止使用其商標，其使用系爭商標期間，係告訴人提出異議商標審定期間，系爭商標是否為近似商標尚未確定，依上揭說明，難認被告有違反商標法之主觀犯意，是被告所辯無犯罪故意，應堪採信。
五、綜上所述，被告在商標是否為近似商標審定期間信賴其商標非近似商標而予以使用，不能認有違反商標法犯罪故意。此外，查無其他證據足資證明被告有檢察官起訴違反商標法之犯行，不能證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪，而撤銷簡易處刑判決改諭知被告無罪判決，經核其認事用法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執系爭商標為近似商標，認被告有違反商標法之犯行，為無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 鄧 振 球法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日