臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第三六二號
上 訴 人即 被 告 丙○○
庚○○戊○○共 同選任辯護人 李振燦律師
陳志誠律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第三五О號，中華民國九十三年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九七號、第三六五五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○、丙○○、庚○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：⑴被告丙○○係址設臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號「聖友織造廠有限公司」（下稱聖友公司）之負責人，因其子戴鴻舜擔任負責人之昊冠企業有限公司（下稱昊冠公司）資金不足，而欲向臺灣中小企業銀行五股分行辦理新臺幣 (下同) 一千萬元之貸款時，因昊冠公司之債信不足，臺灣中小企業銀行五股分行即要求戴鴻舜須提供第三人作為人保，戴鴻舜為順利取得貸款，即於民國九十年四月間某日，向告訴人丁○○表示可提供聖友公司所有坐落臺北縣○○鎮○○○段劉厝埔段二三一地號之土地及被告丙○○所有坐落前開地號上建號六十九號即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○巷二十四之二號建築物，設定抵押權予伊。嗣由戴鴻舜委託其兄己○○於同年六月二十八日將前揭土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明等文件交付予告訴人丁○○後，告訴人丁○○即於同月二十九日至臺灣中小企業銀行五股分行辦理對保。其後告訴人丁○○於翌 (三十) 日持上開權狀至臺北縣樹林地政事務所申請辦理抵押權設定登記，但因欠缺聖友公司變更登記事項卡、負責人證明文件等資料而遭退件，被告丙○○即利用此時機，明知前揭土地所有權狀等文件已由戴鴻舜、己○○持向告訴人丁○○作為對保之用並交由告訴人丁○○保管，並未遺失，詎被告丙○○竟基於偽造文書之犯意，於九十年八月三十一日委託不知情代書高玉瑞至臺北縣樹林地政事務所，填寫土地登記申請書及切結書，偽填前揭土地及建物所有權狀已於同日遺失而申請補發，使該管公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之地籍資料，並製發所有權狀補發予被告丙○○，足以生損害於告訴人丁○○及地政機關管理地籍資料之正確性，告訴人丁○○發現前揭房地無法辦理抵押權登記，經向臺北縣樹林地政事務所查詢，始查知上情，因認被告丙○○涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。⑵被告戊○○係滿八十歲之人，其子戴鴻舜係昊冠公司負責人，戴鴻舜於八十五年十月二十三日，為使其經營之昊冠公司，順利與宏益纖維工業股份有限公司（下稱宏益公司）從事購買貨料之交易行為，乃由被告戊○○、戴鴻舜二人為連帶保證人，而與宏益公司簽訂保證書，擔保在四百萬元之限度內，對於昊冠公司所簽發、承兌、背書及保證之票據，負連帶清償責任，故宏益公司自九十年七月二日起至同月二十日止，陸續出貨予昊冠公司，貨款共計一百八十六萬四千三百七十九元，並由昊冠公司簽發以臺灣中小企業銀行南三重分行為付款人，發票日均為九十年八月三十一日，面額共計一百八十六萬二千四百五十三元之支票四紙，交付予宏益公司收執，嗣屆期均未兌現。詎被告戊○○為避免其財產遭宏益公司查封拍賣，明知其與被告庚○○間並無任何債權債務關係，其妻即被告丙○○與庚○○間亦無任何債權債務關係，竟與被告丙○○及其女庚○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以通謀被告戊○○與被告庚○○間，有債權債務關係之存在，並以被告丙○○為連帶保證人為由，將被告戊○○所有坐落地號為臺北縣中和市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為臺北縣中和市○○路○○巷○號一樓、臺北縣中和市○○路○○巷○號二樓，暨被告丙○○所有坐落上開地號土地及其上門牌號碼為臺北縣中和市○○路○○巷○號三樓、臺北縣中和市○○路○○巷○號四樓等不動產，設定本金最高限額五百萬元之扺押權予被告庚○○，以上開不實事項，於九十年八月二十八日，向臺北縣中和地政事務所申請他項權利登記，處分財產，使臺北縣中和地政事務所承辦之公務員將不實之「權利種類：扺押權；權利人姓名：庚○○；權利價值：本金最高限額新台幣五百萬元正；存續期間：自民國九十年八月二十日至九十二年八月十九日；債務人：戊○○、丙○○」等事項，登記於職務上所掌管之公文書，足生損害於地政機關對土地、建物登記管理之正確性及宏益公司，因認被告戊○○、丙○○、庚○○均涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉犯罪事實⑴所載之使公務員登載不實犯行，無非以「告訴人丁○○於偵查中之指訴，並有前揭土地、建物所有權狀、抵押權設定契約書、借據、被告丙○○申請補發書狀等件在卷」為其論據；另就被告戊○○、丙○○、庚○○涉犯罪事實⑵所載之使公務員登載不實犯行，無非以「按被告丙○○所言，係因戴鴻舜及伊有向庚○○借錢，才將上揭房地設定抵押權予庚○○，顯與被告戊○○所陳稱係伊叫庚○○將會款借予戴鴻舜之情節未合（九十年十一月九日訊問筆錄），況且，被告丙○○與庚○○間究竟有何債務存在之證據，尚未舉證以圓其說，難以採信．．．被告戊○○與庚○○二人間，固陳稱有一百十餘萬元之借款，並提出互助會單為證，然查，證人即前揭互助會召集人戴鴻舜、詹淑卿二人，經多次傳喚並告知被告戊○○與庚○○攜同戴鴻舜、詹淑卿前來，均無故未到，衡情戴鴻舜、詹淑卿與被告戊○○與庚○○為二親等之血親及姻親關係，果真被告戊○○與庚○○有參與右揭互助會者，何以不出面說明，是被告戊○○與庚○○究竟有無參與上揭互助會，即令人起疑。又被告所提供之互助會單經本署傳訊會員林秀卿證稱：伊未參加此互助會等語（九十年四月十六日訊問筆錄），則上開互助會單之真實性即難採信，且被告戊○○、庚○○復無法提出繳納會款之確實證據，亦難認一百十餘萬元之借款存在．．．又若被告三人間如確有高達一百十餘萬元之債務，彼此為至親關係，就要求設定最高限額抵押權乙事，已與常情未合，縱使要求擔保，理應於九十年四月間借款時即設定，焉有在戴鴻舜經營之昊冠公司所簽發之上開支票發票日即九十一年八月三十一日之前三日即八月二十八日，才辦理抵押權設定，時間點上更令人置疑」為其論據。訊據被告丙○○就公訴人所指之犯罪事實⑴所載之使公務員登載不實部分，固坦承其有將前揭土地、建物所有權狀交予戴鴻舜、己○○持交告訴人丁○○，嗣委託代書高玉瑞至臺北縣樹林地政事務所，以遺失前揭土地及建物所有權狀為由申請補發等情，惟堅決否認有何公訴人所指之使公務員登載不實犯行，辯稱：因地下錢莊來討債，並要我以土地設定抵押，我找不到所有權狀，也忘了曾交予己○○，以為已遺失，遂申請權狀補發等語；被告戊○○、丙○○、庚○○就公訴人所指之犯罪事實⑵所載之使公務員登載不實部分，訊據被告戊○○坦承其於八十五年十月二十三日為擔保昊冠公司，順利與宏益公司從事購買貨料之交易行為，即由其與戴鴻舜為連帶保證人，而與宏益公司簽訂保證書，擔保在四百萬元之限度內，對於昊冠公司所簽發、承兌、背書及保證之票據，負連帶清償責任，宏益公司自九十年七月二日起至同月二十日止，陸續出貨予昊冠公司，貨款共計一百八十六萬四千三百七十九元，並由昊冠公司簽發發票日均為九十年八月三十一日，面額共計一百八十六萬二千四百五十三元之支票四紙交付予宏益公司收執，惟支票屆期未獲兌現；嗣其以被告庚○○為抵押權人而在其與被告丙○○所有前揭不動產設定本金最高限額五百萬元之抵押權登記等情，被告丙○○、庚○○亦坦承以被告庚○○為抵押權人而在被告丙○○、戊○○所有前揭不動產設定本金最高限額五百萬元之抵押權登記等情，互核相符，並據告訴人宏益公司之代理人乙○○於偵查、原審及本院調查、審理時指訴綦詳，並有告訴人宏益公司所提出之連帶保證書一件、出貨單五件、統一發票四件、支票暨退票理由單各四件（以上均影本，見九十年度他字第二七八七號偵查卷第六頁至第十五頁）在卷可憑，復經原審調取臺灣板橋地方法院民事執行處九十一年度執字第一九八五五號民事執行卷宗（債權人為告訴人丁○○、宏益公司，債務人為戊○○）核閱無訛，又被告戊○○、丙○○、庚○○委由不知情之代書呂芳宗向臺北縣中和地政事務所申請辦理設定最高限額抵押權登記，而在被告戊○○、丙○○所有上開不動產設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被告庚○○之情，復有臺北縣中和地政事務所九十二年八月十三日北縣中地資字第０九二００一九五五０號函附戊○○、丙○○所有前揭不動產土地、建物登記謄本暨申請設定抵押權登記等資料附卷可憑，被告戊○○、丙○○、庚○○此部分之供述核與事實相符，自堪採信；惟被告丙○○、戊○○、庚○○仍堅決否認有何公訴人所指之使公務員登載不實犯行，被告戊○○辯稱：因我兒子戴鴻舜經商週轉不靈，庚○○有參加戴鴻舜所召集之互助會，我就叫庚○○將會標下來借給戴鴻舜，並向庚○○承諾我會幫戴鴻舜還，庚○○遂於九十年四月間標得會款一百十三萬九千元借予戴鴻舜，庚○○事後復陸續借款六十萬元予我及丙○○，我才會設定最高限額抵押權予庚○○，並無使公務員登載不實之情形等語，被告丙○○辯稱：戊○○有叫庚○○將會標下來借給戴鴻舜，並向庚○○承諾會幫戴鴻舜還，我也贊成，庚○○事後復陸續借款六十萬元予我及戊○○，我才會設定最高限額抵押權予庚○○，並無使公務員登載不實之情形云云，被告庚○○辯稱：我有參加戴鴻舜所召集之互助會，因戊○○叫我將會標下來借給戴鴻舜，並向我承諾會幫戴鴻舜還，我遂於九十年四月標得會款一百十三萬九千元借予戴鴻舜，我事後復陸續借款六十萬元予戊○○及丙○○，戊○○及丙○○才會辦理最高限額抵押權登記，並無使公務員登載不實之情形云云。因之本案被告戊○○、丙○○、庚○○有無共同涉犯公訴人所指之使公務員登載不實之犯行，即應以被告戊○○、丙○○與被告庚○○間有無債權債務關係及有無設定最高限額抵押權之真意為斷。經查：
(一)起訴事實⑴所載之使公務員登載不實部分：
１、按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件；次按凡對公務員有所申請，所提供之資料雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第二百十四條之罪責；又刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，最高法院六十九年台上七三二號判例、七十三年台上字第一七一０號判例可資參照。又土地所有權狀因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告三十日期滿，無人就該滅失事實提出異議後補給之，土地登記規則第一百五十五條第一項定有明文，換言之，土地所有權狀因滅失請求補給，須經公告期滿無人異議，方得為權狀遺失補發之記載，並非一經當事人之聲請，公務員即應予以登載。
２、被告丙○○向臺北縣樹林地政事務所申請前揭土地、建物所有權狀補發一案，經原審函詢臺北縣樹林地政事務所，據復以：「本案前於民國九十年八月三十一日收件樹資字第一六七七二０號及第一六七七三０號申辦書狀補給登記時，經審核無誤核定公告三十日後，同時以九十年九月三日收件樹資字第一六七七二二號及一六七七三一號土地登記申請書加註申請補狀乙事於登記簿，公告期間因所有權人以書狀尋獲為由申請撤銷公告，遂於九十年九月二十七日收件樹資字第一八四七三０、一八四七四０號土地登記申請書塗銷前開註記事項。」等語，有臺北縣樹林地政事務所九十二年七月七日北縣樹地登字第０九二００一七六四七號函及所附登記謄本、地籍異動相關資料附卷可憑，顯見本件書狀補給之聲請，於公告程序中，即已撤回，是公告程序既未完成，該土地登記簿謄本上尚無以遺失原因之書狀補給之記載，故臺北縣樹林地政事務所之人員並未將任何不實之事項登載於職務上所掌之公文書，核與使公務員登載不實罪之構成要件有間。
３、又前揭臺北縣樹林地政事務函附之地籍異動等相關資料，其上雖曾於九十年九月三日註記「申請書狀補發公告中依九十年八月三十一日樹資字第一六七七二０號辦理」、「申請書狀補發公告中依九十年八月三十一日樹資字第一六七七三０號辦理」等文字，及卷附土地登記申請書上註記「擬准公告」、「准予公告」等文字（見九十年度發查字第一四二八號偵查卷第五十七頁），惟臺北縣樹林地政事務所人員係僅將申請書狀補給及進行公告之事實載於土地登記資料內，其登載內容並無任何不實，亦無使公務員登載不實罪之成立；再者，就權狀滅失之申請，進行公告程序，係促異議者於公告期間內提出異議，為依土地登記規則應行踐行之程序，於公告期間，既尚未以遺失為原因而將書狀補發之不實事項登載於其他公文書，是該公告自不生損害於公眾或他人，亦與使公務員登載不實罪之構成要件不合。
４、綜上，被告丙○○此部分之行為，核與刑法上使公務員登載不實罪之構成要件有間，此外復查無其他證據足以認定被告丙○○確有本件公訴人所指之使公務員登載不實之犯行，不能證明被告丙○○此部分之犯罪。
(二)起訴事實⑵所載之使公務員登載不實部分：
１、被告戊○○之子戴鴻舜確有自八十八年八月二十日起召集會金三萬元之民間互助會一起，業據證人即參與該互助會之會員辛○○、陳燕欽 (會員編號分別為十四、二十二號) 、丁○○證述在卷，復有證人辛○○、陳燕欽所提出之互助會單各一紙在卷可稽 (見一三九七號偵查卷第十九、二十頁) ，足徵被告戊○○之子戴鴻舜確有自八十八年八月二十日起召集民間互助會一起，而觀諸證人辛○○、陳燕欽所提出之互助會單所示，被告庚○○ (會員編號為二號) 確有參與其兄戴鴻舜所召集之上開互助會；雖證人林秀卿 (即互助會單編號第四十一號) 於偵查時證稱其未參加戴鴻舜所組之互助會等語 (見一三九七號偵查卷第二十七頁) ，然以臺灣地區之互助會習慣而言，互助會會單所載之會員姓名是否確有其人？或會員姓名所表彰是否即為實際參與互助會之人？或有無虛列會員，僅召集互助會之會首一人心知肚明，況且證人丁○○其利害明顯與被告戊○○之子戴鴻舜相左，然其亦證稱戴鴻舜確有召集該起互助會之情，因之尚難僅以證人林秀卿證稱其未參與互助會，遽認被告戴鴻舜未召集該互助會。另被告庚○○係於九十年四月二十日得標之情，迭據證人辛○○於偵查及原審審理時均一致證稱：庚○○於九十年四月二十日得標等語（見九十一年度偵字第一三九七號偵查卷第十三頁背面，及原審九十二年五月八日訊問筆錄），且觀諸證人辛○○所提出之互助會單所示，被告庚○○確係於九十年四月二十日以五千五百元得標，證人即辛○○之妻甲○○於本院審理時證稱：(一三九七號偵查卷第十九頁所示)互助會單上之標息及日期係其依據戴鴻舜之配偶詹淑卿之陳述而予以填載等語，而卷附戴鴻舜之配偶詹淑卿生前所統計上開民間互助會歷次得標者及其會金之單據、標會紀錄明細各一紙及支票三紙（以上均影本，見二七八七號他字卷第五十八頁、第五十九頁、第七十四頁）所示，被告庚○○確係於九十年四月二十日得標，標得會款為一百十三萬九千元，而證人辛○○於原審亦證稱該字跡確為詹淑卿之字跡等語 (見原審卷第一三五頁) ，足徵被告庚○○確係於九十年四月二十日得標，並標得會款一百十三萬九千元；復參諸卷附被告庚○○在板橋民族路郵局第０四一六九五之八號存摺影本 (見一三九七號偵查卷第七十三頁以下) 所示，被告庚○○自八十八年八月二十七日起至九十年三月九日止，在每月二十日前後幾乎均有提領二萬元之紀錄，顯然被告庚○○所供該二萬元係供繳付活會會款之情，應屬真實，然被告庚○○自九十年四月間起即無按月提領二萬元之紀錄，益徵被告庚○○確於九十年四月二十日得標，且被告庚○○於九十年四月二十日得標後其前開郵局帳戶內並無鉅額款項匯入，被告庚○○既已標得一百十三萬九千元，衡情應會將之存入郵局帳戶運用，實無可能將鉅額款項置放家中徒增風險，然該郵局帳戶於九十年四月二十日以後之數日並無鉅額款項匯入，故被告庚○○所辯其將標得之會款借予其兄戴鴻舜，而陸續由其後之死會會款扣抵等語，應堪採信。雖證人辛○○於原審審理時證稱：「（問：是否知道庚○○有得標？）庚○○有打電話叫主持標會的人就是戴鴻舜的太太詹淑卿說要標會。」、「（問：你為何會知道？）因為當天我在現場，我有看到庚○○打電話委託詹淑卿寫標單。」等語，嗣改稱：「（問：庚○○得標那一次你是否在場？）確實的話我記不起來，因為每個月都有標。」、「（問：庚○○打電話給詹淑卿說要投標，是否是你臆測的？）是。一般而言如果本人沒有去標，都是委託別人去寫。所以是我猜測的。」等語（見原審九十二年五月八日訊問筆錄），然證人辛○○本即證述被告庚○○有以電話要詹淑卿代其標會之情，然因證人丁○○於當時誤記九十年四月二十日係陳燕玉得標 (註：證人丁○○於九十二年三月二十七日原審調查時證稱九十年四月二十日標會當天是我太太陳燕玉去標的等語，嗣於九十二年五月八日原審調查時已更正稱陳燕玉應是九十年三月二十日標的，不是九十年四月二十日標的，上一庭我講錯了等語) ，而原審法官亦以此質疑證人辛○○，則證人辛○○之證述因而轉為曖昧不明，自符人之常情，原審判決以證人辛○○就其是否於上開互助會九十年四月間開標時在場等重要情節，反覆不一，多所矛盾，其所為證詞，難以採信而遽採為不利被告之認定，要屬率斷；又雖證人陳燕欽於偵查、原審審理時始終證稱其有參加戴鴻舜所召集之互助會，仍為活會，每次開標時，其都沒有去，其都是與詹淑卿接洽，詹淑卿說庚○○是第五會得標的，日期是八十八年十二月二十日等語（見一三九七號偵查卷第十四頁正面，及原審九十二年六月十二日訊問筆錄），然觀諸證人辛○○所提出之互助會單 (即一三九七號偵查卷第十九頁) ，其對於歷次得標者會員之記載，呈現不規則之情形，而對照證人陳燕欽所提出之互助會單 (見一三九七號偵查卷第二十頁) ，其對於歷次得標者會員之記載，幾乎係依會員編號前後順序而記載歷次得標者會員，諸如會員編號二十六號以後之會員均無得標者，而會員編號二十五號以前之會員則均已得標，顯違常情，證人陳燕欽所提出之互助會單，顯然非據實按歷次實際得標者標得之日期及金額予以填載，故證人陳燕欽依其記載之互助會單而認為被告庚○○係於八十八年十二月二十日 (即第五會) 得標，亦難採信，原審判決未能詳為查究，以被告庚○○所供稱之得標日期與證人陳燕欽所證之得標日期互不一致，而遽認被告庚○○之辯解不可採信，亦失之武斷，均併此敘明。
２、依據卷附被告庚○○前揭郵局存摺影本、及郵政跨行匯款申請書影本二紙（見二七八七號他字卷第五十六頁及本院卷未編頁次），足以證明被告庚○○確曾於九十年十月三十日以現金領款之方式提領五十萬元，並於同日由其兄己○○為匯款人匯款至聖友公司，復於同月十一月二十九日以現金領款之方式提領十萬元，並於同日由其兄己○○為匯款人匯款至聖友公司，而證人己○○於本院調查時證稱：「當時主要債務是我弟弟戴鴻舜的問題，就是有一部分家裡幫他處理，談的結果有先開支票出去，是以聖友公司的支票先開出去，家裡錢不夠就先向我妹妹庚○○借，也不希望我妹妹捲入這些事情，所以就用我的名義匯款」、「總共匯兩次，一次五十萬元，一次十萬元」、「匯款的錢是我妹妹的」、「因為是以聖友公司的支票開出，所以才會匯入聖友公司」、「因為當時是中午，我妹妹在板橋監理站上班，中午比較急迫，所以我就載她到附近的郵局，我跟她一起進去郵局辦理，她就是寫了一張提款單跟匯款單，兩次都是一樣」、「 (既然是你妹妹寫的，為何匯款單是寫你的名字？) 因為不想讓我妹妹介入，不希望她捲入家裡的事情」等語，是證人己○○係因不願已外嫁之被告庚○○捲入此一債務糾紛而由證人己○○為匯款人，而匯款之資金確係出自被告庚○○，復參以聖友公司其登記負責人為被告丙○○，實際係由被告戊○○經營，亦據被告丙○○、戊○○供明在卷，復有聖友公司經濟部公司執照、變更登記表各一件在卷可稽 (見一四二八號發查卷第十一至十三頁) ，故被告庚○○所辯其確實先後將五十萬元、十萬元借予被告戊○○、丙○○之情，亦堪採信，原審判決徒以前揭郵政跨行匯款申請書上所載之匯款人係「己○○」，其上收款人係載為「聖友織造廠有限公司」，均非本件被告三人，無以證明被告庚○○確已匯款予被告戊○○或丙○○，遽認被告三人之辯解為不可採，而未深入查究實際領款人與匯款人何以不同及聖友公司之經營實況，逕以匯款人及受款人均非被告三人而為形式論斷，亦欠周延。
３、按最高限額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就現在已發生及將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照），由上可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。又最高限額抵押權既與一般抵押權在性質上有所不同，不以設定之時有債權存在為必要，然尚難因此遽認設定最高限額抵押權者均無刑法上使公務員登載不實罪之適用，仍應以抵押人及抵押權人於設定抵押之時有無締約之真意即有無通謀而為虛偽意思表示之情形為斷，亦即行為人於設定最高限額抵押權之際，明知與他人就現在或將來並無成立債權債務關係之意思，其設定最高限額抵押權，係為逃避債務等其他目的，實質上並無締約之真意，自屬一種虛偽行為，對於不動產他項權利之登記管理及債權人之債權行使，不能謂無影響，故行為人與知情之他人共謀，向地政機關就其不動產為他人設定最高限額抵押權，自與刑法第二百十四條所規定明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書之構成要件該當，反之，倘若行為人於設定最高限額抵押權之際，確有締約之真意，此即與刑法上之使公務員登載不實罪之構成要件有間。本件如前所述，被告庚○○確有於九十年四月二十日應其父即被告戊○○之請求出借其標得之會款一百十三萬九千元予其兄戴鴻舜，被告戊○○亦表示其願承擔此筆債務，則被告庚○○與被告戊○○、丙○○間在設定系爭最高限額抵押權前已確有債權債務關係存在，被告庚○○因已有系爭最高限額抵押權之設定，又先後於九十年十月三十日、十一月二十九日以匯款方式出借五十萬元、十萬元予被告戊○○、丙○○，則被告庚○○與被告戊○○、丙○○間於系爭最高限額抵押權設定後仍陸續發生新債權債務關係存在，而衡諸常情，被告庚○○之兄戴鴻舜係於九十年八月十五日因經商失敗為逃避各方逼債而行蹤不明，此為被告戊○○、丙○○、庚○○所共認之事實，則被告庚○○於其兄戴鴻舜逃亡後，為求其之前出借之會款債權得以確保，乃要求其父母即被告戊○○、丙○○以前揭房地設定最高限額抵押權，此乃人性之自然流露，被告庚○○亦因有系爭最高限額抵押之設定，其後始敢陸續出借六十萬元予被告戊○○、丙○○，足徵系爭最高限額抵押權之設定係出於被告戊○○、丙○○保障其女即被告庚○○之真意，而非出於通謀虛偽，否則倘係出於避債脫產之動機，被告丙○○對於告訴人宏益公司、丁○○並不負擔任何債務，又何需贅以被告丙○○為系爭最高限額抵押權之抵押人；復參諸臺灣板橋地方法院九十一年度執字第一九八五五號民事執行案卷（債權人係丁○○、宏益公司，債務人係戊○○），被告庚○○於該案強制執行程序參與分配，並陳報對被告戊○○之債權本金為一百七十三萬九千元（即被告庚○○上開借款之總額），並提出被告戊○○所簽立予庚○○面額共計一百七十三萬九千元之本票原本三張以為證明，並非以系爭最高限額五百萬元抵押權之最高債權額度五百萬元參與分配，倘被告戊○○、丙○○、庚○○確為避債脫產，衡情大可以五百萬元參與分配，何以僅以有證可查之一百七十三萬九千元參與分配，益徵系爭最高限額抵押權之設定係出於被告戊○○、丙○○保障其女即被告庚○○之真意，而非出於避債脫產之通謀虛偽意思表示。至於原審判決雖質疑被告戊○○、丙○○、庚○○始終未能提出關於系爭最高限額五百萬元抵押權之具有繼續性基礎關係相關證據云云，然最高限額抵押權係擔保過去已發生及將來可能發生之債權，非謂最高限額抵押權之抵押債權必須出於繼續性之債權契約始可，原審判決對此似有所誤解；又親人間彼此借貸，甚少要求開立收據等債權證書，本屬人情之常，及至參與分配，為順應法律之要求而嗣後補填本票等債權憑證，亦未悖離常情，故本件被告庚○○所持以參與分配之由被告戊○○、丙○○所共同簽發之上開本票係於何時出具，亦與認定被告戊○○、丙○○、庚○○是否出於通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權並無證據上之關聯性，均併此敘明。
４、綜上，本件最高限額抵押權之設定日期雖分別係在被告庚○○出借會款及電匯借款之前、後，然揆諸上開說明，最高限額抵押權之債權並不一定要在最高限額抵押權設立之時即已存在，於最高限額抵押權設立後始發生者亦無不可，本件被告戊○○、丙○○與被告庚○○間確有債權債務關係存在，其所設定之本金最高限額五百萬元之抵押權並非出於通謀虛偽，此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丙○○、庚○○有公訴人所指之使公務員登載不實之犯行，不能證明被告戊○○、丙○○、庚○○此部分之犯罪。原審疏未深入查究，對被告戊○○、丙○○、庚○○遽為論罪科刑，不無可議，本件被告戊○○、丙○○、庚○○之上訴意旨指摘原審對渠等為有罪之判決係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並均為諭知無罪之判決。
三、至告訴人丁○○另指稱被告丙○○涉犯詐欺取財罪嫌，而與前揭公訴意旨⑴所指之使公務員登載不實犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，惟前揭公訴意旨⑴所指被告丙○○涉犯使公務員登載不實部分，既經本院諭知無罪確定，則該未據起訴之詐欺取財罪部分即難認與已起訴之無罪部分有何裁判上一罪關係，本院自無從併予審究告訴人丁○○所指被告丙○○詐欺取財犯行，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日