臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第四四九號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○選任辯護人 姜志俊律師右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院，九十二年度易緝字第一九八號，中華民國九十三年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○係板橋開發企業股份有限公司（起訴書誤載為更名前之板橋開發建設股份有限公司，以下均簡稱為板橋開發公司）之董事長，明知其所有坐落臺北縣板橋市○○段第六０七地號土地，權利範圍共0000000分之一四八六三四，及其上重慶段建號第二二七二、二二七三、二二七四、二七一四號等，於民國八十二年五月十八日間，以新臺幣（下同）八億二千八百萬元，設定抵押予臺灣銀行。詎被告竟意圖為自己不法所有，於八十七年十二月三十一日間，在臺北縣板橋市○○路○○○號十四樓板橋開發公司營業所，假第三人即板橋開發公司職員高美娥（起訴書誤載為高美莉），將其中坐落臺北縣板橋市○○段第六０七地號土地，分別共有0000000分之三五二，及其上門牌號碼臺北縣板橋市○○路○○○號地下室二層權利範圍一五七分之一（重慶段建號第二二七三號），即擎天雙星地下二樓Ａ區二號車位，隱瞞抵押設定之事，以一百七十萬元價格出賣予告訴人丙○○，並由告訴代理人洪秀峰（即告訴人之妻）先行給付訂金十五萬元，使告訴代理人陷於錯誤，如數交付，並於八十八年一月六日給付其餘一百五十五萬元完成交易，然被告假手本身掌握之代書，竟未塗銷出賣部分之抵押設定，使告訴人、告訴代理人被騙受有損失，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、五十二年臺上字第一三００號判例可資參酌。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以右揭事實，業據告訴代理人洪秀峰指訴歷歷，並有上揭停車位買賣契約書、擎天雙星地下二樓Ａ區二號車位土地及建物登記謄本、塗銷抵押設定切結書、土地及建物所有權狀影本、土地及建物買賣所有權契約書、土地增值稅、契稅、監證費、規費收據、費用明細表影本各乙紙等在卷可稽，為其論據。訊據被告乙○坦承有於右開時地將前揭停車位出售予告訴人，且原先設定予臺灣銀行之抵押權並未予以塗銷之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行及意圖，辯稱：上揭停車位買賣事宜均係由公司職員辦理，伊並沒有參與買賣交易之過程，且當時公司確實有要去塗銷，而公司的作法是先辦理過戶再予以塗銷，係因銀行突然改要求需清償全部貸款後始得辦理塗銷，才無法塗銷，以前銀行都有同意可以分批塗銷，是銀行臨時要抽銀根才沒有辦法塗銷，在買賣的過程中都是由公司職員處理，且公司職員及代書都有告訴買受人事後會塗銷，買受人都知道車位有設定抵押權一事，之前都是事後才塗銷，有告訴買受人事後會塗銷，相同的情形先前已經交易過上百件，均無問題，告訴人之前已向公司購買一停車位，抵押權亦已塗銷，告訴人應知道停車位設定抵押權，伊並無詐欺之意圖云云。經查：
㈠關於前揭停車位買賣之交易過程，均係由告訴代理人洪秀峰與板橋開發公司職員
詹先生、高小姐接洽交涉一節，業經告訴代理人洪秀峰於偵查中及原審法院調查時供稱：車位我本人出面買，以我先生（即告訴人）名義買，我為擎天雙星住戶，本來有一個停車位，因夫妻二人都有車才又買一個車位。八十八年一月六日正式簽約，是詹先生、高小姐負責和我簽約的等語綦詳（見八十八年偵字第二０四八六號卷第三三頁反面、八十八年易字第四二七七號卷第十八頁），可見告訴人於購買前揭停車位之時，係由板橋開發公司之員工負責與告訴人接洽銷售，告訴人與被告間並無有所接觸，則被告前開辯稱：該停車位銷售事宜均係由公司職員辦理，伊並未參與等語，應屬事實。
㈡又告訴人於購買前揭停車位之時，承辦代書及板橋開發公司負責銷售人員均有告
知該停車位有設定抵押之事實，業據證人許麗慧（即承辦代書）於原審法院調查時證稱：「我當時在板橋開發公司做代書：：：：，辦過戶時承辦人員一般都會告知當事人有抵押權之事：：：：。」等語（見原審法院八十八年易字第四二七七號卷第四八頁），而證人游敏正即板橋開發公司副總經理於另案許麗慧被訴詐欺乙案，於原審法院審理時到庭證稱板橋開發公司所有的停車位、房屋都有設定抵押權，因為我們是以獎勵投資方式來建造擎天雙星，所以所有房屋、停車位都有給台銀設定抵押權，而與客戶洽談買賣停車位時不可能沒有告訴客戶有設定抵押權之事，因為所有建築物、房屋、土地都有設定抵押權給台灣銀行，我們一定會告訴客戶購買的停車位或是房屋都有設定抵押權，向客戶收取買賣價金之後，我們公司要負責向台灣銀行辦理塗銷抵押權，所以客戶買賣的價金是指沒有設定抵押權的買賣價格等語（見原審法院九十年度易字第一六三三號卷第一八七頁，原審卷第一二一頁所附該案刑事判決書上理由欄三之㈤所載），參以卷附台北縣板橋地政事務所函送之告訴人辦理前揭停車位所有權移轉登記相關資料，其中土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上確實有本件抵押權設定之他項權利記載（見九十二年易緝字第一九八號卷第七三頁），益徵證人許麗慧、游敏正所言屬實。況建築業以其自有之房地設定抵押權融通資金，以為建築案之相關工程款及費用支出，係屬常見之事，而告訴人乃為舊住戶，本已向被告所經營之板橋開發公司購買過房地及一停車位，且該房地及停車位亦都設定有抵押權，並均是事後才辦理塗銷等情，亦據證人黃仲恒、游敏正到庭證述無訛（見八十八年易字第四二七七號卷第五六頁、九十年易字第一六三三號卷第一八七頁），則衡諸常情，告訴人理應對板橋開發公司之交易方式及過戶移轉過程，甚為熟稔，自應知悉該公司先抵押後買賣再塗銷之作法，焉有不知其後所購買之第二個停車位亦經設定抵押乙事，是被告所辯於出售停車位時均有告知客戶抵押權設定之事，而告訴人並亦知悉購買之停車位有設定抵押權等語，核與事實相符，應堪採信。
㈢再者，有關擎天雙星大樓地下室二、三樓停車位部分抵押權設定之塗銷，之前板
橋開發公司的作法，均係先過戶予客戶再塗銷，而銀行亦同意分批塗銷，前已交易上百件，均是事後再予以塗銷，都沒有問題等情，除據被告供述在卷外，而證人即板橋開發公司經理黃仲恆於原審法院調查時證稱依慣例我們都是在出售之後再向銀行辦理塗銷，之前也有別人買過，並沒有什麼問題云云（見原審易字第四二七七號卷第五六頁正面），另證人李文英於前揭九十年度易字第一六三三號詐欺案件原審法院調查時證稱板橋開發公司向台銀板橋分行借款時，有將其名下不動產設定抵押權，板橋開發公司如有清償部分債務，就會行文要求塗銷，銀行如果同意，就會去塗銷，而一般建設公司貸款，有些會先過戶，清償債務之後，銀行再發清償證明，之前板橋開發公司有清償部分債務，塗銷百件以上抵押權等語（見原審法院九十年度易字一六三三號卷第二○六頁），並有台灣銀行板橋分行函送之板橋開發公司於八十四年、八十五年、八十七年間分批請求塗銷停車位部分抵押權設定之函文及臺灣銀行板橋分行同意分批塗銷之簽呈共計三份、臺灣銀行板橋分行函覆原審法院「有關本分行放款戶板橋開發公司在擎天雙星之停車位塗銷抵押權事，本行係依據該公司每次提出欲塗銷該建號持分比例，經本行放款審議會議通過，分別核定該持分應償還金額，始開立部分清償證明予該公司辦理塗銷抵押權：：：：」之該行九十二年十二月十五日板橋營字第○九二○○一一三六七一號函一份在卷可參（見九十年易字第一六三三號卷第二一二頁；九十二年易緝字第一九八號卷第六六頁），足徵被告辯稱就擎天雙星大樓地下二、三樓停車位部分，之前係可分批塗銷抵押權，而板橋開發公司的作法亦係採取事後向銀行請求塗銷的作法，並均經銀行同意塗銷在案等語，尚非虛妄，亦堪採信。而告訴人購買之系爭停車位，業經板橋開發公司移轉過戶與告訴人，惟因該設定抵押權之台灣銀行嗣不同意分批塗銷抵押權，亦有上揭台灣銀行板橋分行函文可參，被告經營之板橋開發公司始無法履行塗銷抵押權之約定。
㈣再依證人黃仲恆於原審法院調查時所述：「當時被害人（指告訴人）是買一個停
車位，一百八十萬（應係一百七十萬元之誤），我們之前整批有向臺銀辦理貸款，當時車位已過戶給被害人，但台銀要求每一車位付八十萬元才願意塗銷抵押權，結果剛好公司財務出現狀況，我們與被害人協調，給被害人兩個車位，然後由被害人自行去辦理塗銷，正要辦理過戶另一個停車位時，公司不動產被債權人查封。當時都已找好代書」等語（見八十八年易字第四二七七號卷第五五頁反面），核與告訴代理人於原審法院調查時供稱當時已請代書準備辦理第二個車位之過戶，後來被查封無法辦過戶等情相符，參諸常理，若被告有意詐欺告訴人，又何需以買一送二方式與告訴人積極處理糾紛，由此益見被告所辯係因銀行突抽銀根，拒絕分批塗銷抵押權，始無法於事後履行塗銷抵押權之承諾等情，亦屬真實。
四、綜上所述，本件告訴人購買之停車位既係由板橋開發公司職員與告訴人洽談，而該公司職員或承辦代書亦有將抵押權設定一事告知告訴人知悉，本已難認被告有何施用詐術之行為，且查告訴人之前即曾向被告經營之板橋開發公司購買一停車位，該所購買之停車位亦係設定抵押權，並係於事後始行塗銷，衡情告訴人對於本件再行購買之停車位有設定抵押權一事，當不可能不知，則告訴人亦無陷於錯誤之可言，而本件實係因銀行突抽銀根，不同意分批塗銷，板橋開發公司始無法依約辦理塗銷，已知前述，惟被告嗣後仍積極與告訴人協調，尋求如何彌補告訴人之損失，依此被告主觀上實無為自己或第三人不法所有之意圖甚明。本件告訴人雖因被告未能依約塗銷抵押權之設定而受有損害，然此乃純屬民事債務不履行之糾葛，應由告訴人另行依循民事訴訟途逕加以救濟，尚難憑此遽認被告有何詐欺之犯行。核被告所為尚與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之詐欺犯行，被告所辯並無詐欺犯行云云，應堪採信，原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以告訴人購買系爭停車位時，被告隱瞞已設定抵押權之事實，復於收受買賣價款後未辦理塗銷抵押權，難認無詐欺犯意，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依前所述，本件上訴尚難認有理由，應予駁回。
五、至台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第三二八二號移送併辦意旨略以：被告乙○係位於臺北縣板橋市○○路○○○號十四樓板橋開發公司之董事長，明知其所有坐落臺北縣板橋市○○段第六０七地號土地，權利範圍共0000000分之三四０，及其上重慶段建號第二二七四號建物之地下室第三層編號平面區七一號車位，於八十二年五月十八日間，以八億二千八百萬元，設定抵押予臺灣銀行。詎被告竟意圖為自己不法所有，於八十七年五月間某日，在上開公司營業所，由第三人即代書許麗慧為仲介買賣，然被告隱瞞前開抵押設定之事實，致告訴人甲○○陷於錯誤，而以一百四十八萬元向被告買進上開土地之共有部分及建物，嗣經臺灣銀行向臺灣板橋地方法院聲請拍賣上開不動產以實行抵押權，始悉上情，因認被告此部分涉犯詐欺罪嫌，而與本案有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟查：本件被告既經諭知無罪，該移送併辦部分即與本案無何裁判上一罪關係可言，本院自無法一併予以審究，此部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 林 明 俊法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日