臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第676號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張靜律師上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○上二人共同選任辯護人 蘇錦霞律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度易字第1171號，中華民國93年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第25819號、89年度偵字第19864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年。均緩刑叁年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○係設於臺北市○○街○段六四之一號永雄國際有限公司（下稱永雄公司，名義負責人為謝國雄）之實際負責人，甲○○則係臺北市○○○路○段○○號十一樓之二亨旺產物有限公司（下稱亨旺公司）之負責人，二人均係從事業務之人。緣於民國八十七年七月間，永雄公司與達姍興業有限公司（址設臺北市○○○路○段○○○號五樓，負責人為庚○○，下稱達姍公司）簽訂購貨合約書，由永雄公司向達姍公司購買日本進口之乳酸菌產品「創樂養素健」後對外銷售。於同年十一月間起，因「創樂養素健」銷售良好，達姍公司交貨不及，丁○○竟與甲○○，基於共同意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，自八十七年十一月間起，由丁○○委託甲○○所經營之亨旺公司製造與達姍公司進口之「創樂養素健」成份相同之產品供永雄公司對外銷售。甲○○遂委託不知情之同源國際科化有限公司（下稱同源公司）負責人乙○○自行調製配方，先製成樣品，於同年十一月中旬送至永雄公司試用無虞後，即由同源公司開始大量生產、製造，再交由亨旺公司分裝、包裝。丁○○及甲○○均明知亨旺公司所供應之「創樂養素健」係委託同源公司自行調配、生產，並非自日本進口，亦無輸入檢驗合格證號，且行政院衛生署於衛署食字第八八○一八七七二號函文中並未核備該產品添加植物蘆薈酵素及維他命Ｃ，竟共同基於意圖欺騙消費者之犯意聯絡，由丁○○提供達姍公司包裝盒予甲○○參考，第一批包裝盒由不知情之乙○○提供美隆貿易有限公司（下稱美隆公司）於八十五年八月二十八日之進口貨品報單之000-00000000之號碼予甲○○，由甲○○冒充為經濟部中央標準檢驗局核發之輸入檢驗合格字號，妥託不知情之肯定印刷廠印製於渠等業務上所作成之「創樂養素健」之彩盒上，並加印日本進口之字樣，且使用日文標示成分，足使一般消費者誤認係由在日本國內生產之產品；繼於第二批、第三批包裝盒上，雖正確標示製造廠商為同源公司，惟在成份欄，則虛偽標示含有維他命C0．2g及植物蘆薈酵素0．1g ，於彩盒上載明該產品經行政院衛生署以衛署食字第八八○一八七七二號函配方審查認定云云，使不特定消費者誤以為該產品是在日本國內生產、製造，且經經濟部中央標準檢驗局檢驗合格後輸入之產品。復由丁○○所營永雄公司以刊登平面媒體廣告及購買第四台時段宣傳之方式，自八十八年一月間起推銷該產品，以大盒（內有產品二十包）新臺幣（下同）四千五百元至四千八百元，小盒（內含產品十包）二千五百元至二千八百元價格對外銷售，而連續行使上開不實之彩盒。嗣於八十八年八月十一日經法務部調查局臺北市調查處搜索查獲。另己○○於八十八年九月二日向永雄公司之下游經銷商侑泰行國際有限公司（址設臺北市○○路○○○巷○○號一樓，負責人為辛○○，下稱侑泰行公司）以一百九十五萬四百零一元購買同源公司所生產之「創樂養素健」大盒四百六十二盒、小盒四百九十三盒後，接獲達姍公司負責人庚○○告知所購得之商品非日本原裝進口，始知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送及被害人己○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告丁○○、甲○○部分）：
一、訊據被告丁○○坦承有委託亨旺公司製造「創樂養素健」並對外銷售之事實，被告甲○○坦承有與永雄公司簽約，委託同源公司自行調配、製造「創樂養素健」，並提供案外人美隆公司於八十五年間之進口貨品報單之000-00000000之號碼，冒充為經濟部中央標準檢驗局核發之輸入檢驗合格字號等事實，惟均矢口否認有何偽造文書、對商品為虛偽標記之犯行，被告丁○○辯稱：伊係委託合法之廠商亨旺公司提供系爭產品，亨旺公司表示係自日本進口，且伊不知彩盒上之輸入檢驗合格字號係虛偽不實云云；被告甲○○則以：伊係誤用美隆公司進口報單之號碼，並無詐欺或偽造文書之犯意云云置辯。經查：
(一)永雄公司於八十七年七月間起與達姍公司簽訂購貨合約書，由永雄公司向達姍公司購買日本進口之乳酸菌產品「創樂養素健」後對外銷售，然於同年十一月間起，因「創樂養素健」銷售良好，達姍公司交貨不及，被告丁○○乃自八十七年十一月間起，委託被告甲○○所經營之亨旺公司供應與前開「創樂養素健」成份相同之產品及包裝，供永雄公司對外銷售，並由被告甲○○委託同源公司負責調配、生產粉末，嗣告訴人己○○向永雄公司之下游廠商侑泰行公司購買系爭產品後，接獲達姍公司負責人庚○○之告知，始知非屬日本進口等情，分據被告丁○○、甲○○、乙○○迭於調查局詢問、檢察官偵查及原審訊問中供承無訛，並經證人即永雄公司會計羅貞容、副總經理陳李毓芳、達姍公司負責人庚○○、侑泰行公司負責人辛○○及告訴人己○○分別於調查局詢問、檢察官偵查及本院訊問中證述明確（詳臺灣臺北地方法院檢察署【下稱丙○】八十八年度偵字第二五八一九號卷第十八頁至第二四頁，八十八年度他字第二三九○號卷第十五頁至第十六頁，本院卷第一宗第八四頁至第九二頁、第一三一頁至第一三八頁、第一五九頁至第一七八頁），有各該筆錄在卷可參，並有系爭「創樂養素健」大盒及小盒外包裝 (彩盒）、侑泰行公司出具之統一發票、創樂養素健特許專利證書、商品銷售契約書、進口報單、購貨合約書、中華民國經濟部商品檢驗局核發之輸入檢驗合格證書、同源公司原料領料單、訂單（均影本）等附卷（詳丙○八十八年度他字第二三九○號卷第六頁至第八頁，八十八年度偵字第二五八一九號卷第二七頁至第三二頁、第三九頁至第七四頁，本院卷第一宗第六五頁至第六八頁）及系爭「創樂養素健」產品扣案可資佐證，此部分事實應堪認定。
(二)亨旺公司製造之第一批「創樂養素健」產品外包裝之彩盒上載有「輸入檢驗合格證號：000-00000000號」、「日本進口」、並以日文標示成份；第二批、第三批包裝盒則標示：「本產品經衛署食字第88018772號函配方審查認定核准食品」，並標示製造廠商為同源公司，惟在成份欄，則虛偽標示含有維他命C0．2g及植物蘆薈酵素0．1g 等字樣，均有該產品及其彩盒扣案足憑。然系爭產品係同源公司自行調配、生產，非日本進口乙節，業據被告乙○○供承明確，復經證人庚○○證述在卷，並有同源公司原料領料單、訂單附卷可考（詳丙○八十八年度偵字第二五八一九號卷第二七頁至第三二頁，原審卷第一宗第六五頁至第六九頁）。而該紙盒上所載之「輸入檢驗合格證號：000-00000000號」係被告甲○○引用美隆公司八十五年八月二十八日進口貨品報單上之字號一情，亦經被告甲○○供承屬實，核與證人即受託印製該紙盒之肯定印刷廠職員戊○○於本院訊問中結證稱：係亨旺公司之甲○○委託印刷紙盒，紙盒上之內容均由甲○○提供等語相符（詳本院卷第一宗第九二頁至第一○一頁），並有編號000-00000000之進口報單乙紙在卷可查（詳丙○八十八年度他字第二三九○號卷第五三頁）。再行政院衛生署於衛署食字第八八○一八七七二號函文中並未核准該產品添加植物蘆薈酵素及維他命Ｃ乙節，亦有行政院衛生署八十九年七月二十五日衛署食字第八九○三六四七五號函暨所附之產品詳細內容查詢等資料在卷可稽（詳丙○八十八年度偵字第二五八一九號卷第一一五頁以下）。是系爭商品之彩盒上所載「輸入檢驗合格證號：000-00000000號」、「日本進口」、「維他命C0．2g及植物蘆薈酵素0．1g 」等文詞，俱屬虛偽不實，至為灼然。
(三)被告丁○○於調查局詢問時陳稱：「．．．但約十一月間，達姍興業公司庚○○因無法如期交貨，我便找一個合法廠商亨旺公司總經理甲○○詢問其是否能製造出和日本相同成份的貨品供永雄公司銷售，甲○○表示沒有問題，並可沿用原來的外包裝顏色，僅將包裝的體積變更，我便開始向亨旺公司訂貨銷售，於今年一月開始有亨旺公司提供的產品銷售」等語（詳丙○八十八年度偵字第二五八一九號卷第一一頁）；被告甲○○於調查局詢問時稱：「八十七年十月間，因進口商達姍公司無法如期交貨（創樂養素健）給永雄公司，故永雄公司老闆丁○○委託我尋找乳酸菌，並由我替丁○○生產製造成『創樂養素健』，．．．丁○○只要有缺貨即口頭通知我，我則準備原料替其生產、製造」、「八十七年十一月間，丁○○委託我製造乳酸菌產品，配方則由我委託同源公司自行調配」等語（詳丙○八十八年度偵字第二五八一九號卷第十五頁）觀之，足認系爭「創樂養素健」實係被告丁○○主動要求被告甲○○製造與達姍公司自日本進口產品相同成份之貨品供其銷售，被告甲○○乃委託同源公司自行調配、生產所得，故被告丁○○、甲○○自始知悉同源公司所提供之產品非屬日本進口無疑。被告丁○○辯稱：伊不知該產品非日本進口云云，與事實有違。
(四)被告甲○○於偵查中稱：「我是因為沒有合格之輸入證號，就以美隆貿易有限公司於八十五年八月二十八日進口貨品報單（報單編號：000-00000000）引用為創樂養素健彩盒上輸入檢驗合格證號製造」、「．．．至於以美隆貿易股份有限公司名義進口報單（號碼：000-00000000）係自英國進口比菲德氏菌及其他兩種不知名原料乙箱（數量不詳），此報單係八十五年所進口之貨物報單，我會將前述證號標示在自八十七年十一月起我所生產之創樂養素健產品包裝外盒上，係丁○○在設計包裝盒時，向我詢問有無輸入證號，我就引用前述進口提單號碼印製在包裝盒上」（詳本檢八十八年度偵字第二五八一九號卷第一六頁），於本院訊問中復供承：「彩盒是肯定印刷廠做的，包裝盒上面印的輸入字號是我提供的及原料進口輸入的證號及產品的成份，印刷的時候是我和永雄公司的丁○○、肯定的戊○○，一起開會決定整個包裝的製作，這是沿用達姍公司的盒子，我們更改輸入許可證及製造工廠登記及原料的成份」等語（詳原審卷第一宗第一三一頁），再參以被告丁○○、甲○○均明知同源公司所生產之「創樂養素健」非屬日本進口，堪認被告丁○○辯稱：伊不知該彩盒上之輸入檢驗合格證號係虛偽不實，及被告甲○○辯稱：伊僅係誤植各云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。又被告丁○○雖於原審提出商品訂購合約書，其中第十二條載明：甲方保證提供于乙方所有關於本契約之商品標示、包裝用之一切資料，並無虛偽，否則願負法律責任等語 (原審卷被證四) ，被告甲○○案發後另書立切結書乙紙，載明：「本亨旺公司多年來售于永雄公司之各項產品，若有違反法律規定之成份，證明書或標示，願全部負責，概與永雄公司無關」等語。惟上開訂購合約書第十二條係以手寫增列，且僅有甲○○於增列文字上簽章，其真實性已有可疑。且被告丁○○有提供達姍包裝盒予甲○○，且參與包裝盒製作之討論，其與甲○○自有犯意聯絡，甲○○受丁○○之委託，就製作之形式、內容，亦應得丁○○之同意，始敢加以印製。上開合約僅係規範二人之契約責任，切結書亦僅係單方承諾，不能據以免除被告丁○○之刑事責任。又證人戊○○於本院審理時固證稱：拿達姍的盒子作局部文字修正，是亨旺公司提供我的，字號都是由亨旺提供的，一般不會告訴丁○○等語 (本審九十三年六月二十九日審判筆錄第十四頁) ，惟包裝盒係亨旺委任戊○○製作，自無庸告訴丁○○，不能資為有利於被告丁○○之認定。
(五)本院將扣案之「創樂養素健」大小包裝送鑑定結果，行政院衛生署藥物食品檢驗局復稱：有關植物酵素及蘆薈粉末等成份之檢驗方法，因案內產品係多項天然原料所組成，成分複雜，目前尚無公定之檢驗方法及對照標準品可資依循，故歉難受理檢驗。所附檢驗成績書則載明：未檢出VITAMIN C，有該局九十四年九月二十一日函及附件可佐。不能證明系爭「創樂養素健」確有填加蘆薈酵素及維他命C 。證人即行政院衛生署技士李君昱證稱：蘆薈裡有很多酵素，如果是酵素，是屬於酵素食品添加物劑管理，粉末只是一般原料，依一般食品原料管理，我根本不知道有蘆薈酵素這個名稱等語 (本院九十四年三月十五日審判筆錄第五頁) ，另依行政院衛生署九十四年十一月十八日函所示：「衛署食字號」是過去業者向本署申請國產食品產製前配方審查或輸入錠狀、膠囊狀食品查驗登記，經本署認定得屬食品管理，所回復業者之公文字號，----自九十四年四月一日起，食品廣告不得引用本署衛署食字公文字號，七月一日起製造之食品，亦不得標示本署衛署鎮字公文字號，----本案「創樂養健素」產品因外包裝標示有本署衛署食字公文字號，其所用成分自當合於本署所函復之該公文內容所認定者，否則即涉屬虛偽之標示。----案內「創樂養素健」產品不論其全部原料、抑或是部分原料係自日本進口，該產品係國內加工製造，故其外包裝標示「日本進口」、或「日本原裝進口」，均已違反食品衛生管理法第十九條第一項規定等語，有該函附於本院卷可稽。被告丁○○、甲○○明知同源公司所生產之「創樂養素健」非屬日本進口且無輸入許可證號，復未添加植物蘆薈酵素及維他命Ｃ，竟為虛偽之標記，自係就商品之原產國或品質，為虛偽之標記。又日本製造之商品，品管較嚴格，素受國人信賴，價格亦較國產品為高，酵素及維他命C 均為營養食品，為公眾週知之事實，被告丁○○、甲○○均為從事食品製造、販售之人，就上開成份之屬性、作用自無法推諉不知，且乙○○提供之處分內並無蘆薈酵素、維他命之成分，甲○○仍於包裝盒成分欄為記載上開二成分，顯係無中生有，並非一時疏失誤載，所辯並不可採。其等二人為上開虛偽之標示，顯有欺騙消費大眾之意圖，亦堪認定。
(六)關於己○○所所購買之商品部分，證人己○○於原審證稱：我到康是美看產品，康是美老闆說我要買的話要算我便宜一點，以五折賣給我，買的貨目前放在許小姐那邊，有統一發票----我找許小姐說是假貨，我就和許小姐去找龐先生，龐先生說是他向永雄買的等語 (原審卷一第八十四頁至九十二頁) ；證人庚○○於原審證稱：我不認識己○○，是他自己打電話給我的，他有拿產品到我公司去，我跟他說這不是我公司的產品，己○○向侑泰行買的東西還在我公司等語 (原審卷一第一五九頁至一七八頁) ；證人辛○○於原審證稱：
我是侑泰行負責人，行銷據點有三商百貨及康是美連鎖店，我們有開出發票，發票代表我們有出貨，有繳稅金等語 (原審卷一第一三一頁至第一三六頁) ，嗣於本院證稱：事隔那麼久，我不清楚是否有賣給己○○，但發票是我們開的沒有錯。我知道有以貨換貨，是和達姍換貨等語 (本院九十三年六月二十九日審判筆錄) 。又證人庚○○業已去世，無從再行傳喚，有其戶籍謄本乙紙在卷可憑。己○○所稱向侑泰行購買之商品，放在達姍公司，經本院函詢達姍公司，未獲函復，無從取得上開商品核對。惟參酌系爭統一發票，買受人載明：己○○，顯非辛○○所稱與達姍公司以貨易貨之情形，可知己○○確有向侑泰行所屬經銷商康是美購買系爭商品，而該商品係永雄公司交付侑泰行銷售之產品。
(七)綜上，被告丁○○、甲○○確有於系爭商品包裝盒上，就原產國及品質為虛偽之標記，並對外銷售。本件事證已臻明確，被告丁○○、甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按製作商品販售，須同時製作包裝盒，以利推廣、銷售，製作包裝盒係其業務上附隨行為，被告丁○○、甲○○意圖欺騙他人，於渠等業務上所作成之「創樂養素健」包裝上之原產國及品質為虛偽之標記，並對外銷售而行使，核渠等所為，均係犯刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記罪、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。檢察官雖未引用刑法第二百五十五條第一項法條，惟事實欄已有記載被告意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標示之情，應認業已起訴，本院自得加以審究。又被告丁○○、甲○○係以一製作包裝盒之行為，同時觸犯刑法第二百五十五條第一項之罪及同法第二百十五條之業務登載不實罪，應從一重之業務登載不實罪處斷。其業務上登載不實之低度行為經行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、甲○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，其利用不知情之肯定印刷廠員工印製該紙盒，為間接正犯。渠等多次就產品為不實標示及行使業務上登載不實文書罪，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，均應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之行使業務上登載不實文書罪處斷。
三、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○均明知食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法之規定，向主管機關辦理相關產品之製造、輸入許可證之發給，使主管機關能有查驗之機會，以保障消費者權益及維護國民健康。竟自八十七年十一月間起，且歷經八十八年二月三日總統令公布健康食品管理法全文，而渠等竟仍不依健康食品管理法之規定辦理，反而持續由被告乙○○所營之同源公司負責研發及調配創樂養素健（一種乳酸菌產品）之製造處方，並予以大量生產；交由被告甲○○所營之亨旺公司負責產品包裝及產品整型之工作，再由被告丁○○所營永雄公司以刊登平面媒體廣告及購買第四台時段宣傳之方式，推銷該產品，並以強調體內環保的特定保健功效之方式廣為宣傳販售該產品，因認被告丁○○、甲○○二人另涉犯健康食品管理法第二十一條第一項、第二項罪嫌云云。
(一)按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。訊據被告丁○○、甲○○均堅詞否認涉有健康食品管理法第二十一條第一項、第二項之犯行，均辯稱：健康食品管理法公布施行後，伊等即未再販賣「創樂養素健」等語。按健康食品管理法第三十一條第一項規定：「本法自公布後六個月施行」，而該法係經總統於八十八年二月三日以華總一義字第八八○○○二五七六○號令公布（按嗣分別於八十八年十二月二十二日、八十九年十一月八日、九十一年一月三十日修正，惟於本案認定無影響），故正式施行日期即生效日應為八十八年八月三日，應先敘明。經查，證人即永雄公司之下游廠商侑泰行公司負責人辛○○於本院訊問中結證稱：「永雄公司在健康食品管理法施行後沒有賣產品給我」（詳原審卷第一宗第一三四頁）等語，核與被告丁○○供述相符。次查，同源公司接受亨旺公司之訂單生產系爭「創樂養素健」日期僅至八十八年三月二十六日，有被告乙○○所提出之同源公司訂單四紙附卷可查（詳原審卷第一宗第六五頁至第六八頁）。且永雄公司委託「東森育樂台」、「中都電影台」、「東森綜合台」、「東森衛星電視台」、「三立ＳＥＴ電視台」、「三立都會台」、「三立ＳＥＴ電視台」、「三立綜合台」、「台北生活台」等第四台頻道託播銷售「創樂養素健」之廣告，期間均介於八十七年十一月一日至八十八年五月三十一日間，有永雄公司與東森傳播股份有限公司所簽訂之頻道承租契約書及廣告託播合約書、永雄公司與三立影視股份有限公司（下稱三立影視公司）所簽訂之時段銷售合約書及時段承購契約書、永雄公司與新台北邁視歐傳播股份有限公司簽訂之合約書多紙附卷可按（詳原審卷第一宗第二一八頁至第二四七頁）。矧永雄公司原於八十八年三月六日與三立影視公司簽約購買自八十八年六月一日起至八十八年八月三十一日止之「三立綜藝台」節目時段，及於八十八年四月二十三日與三立影視公司簽約購買自八十八年五月一日起至八十八年七月三十一日止之「三立都會台」節目時段，然雙方業於八十八年五月簽約合意前揭二契約自八十八年五月三十一日起終止，不再續行一節，有終止契約同意書乙份在卷可考（詳原審卷第一宗第二四一頁），堪信被告丁○○辯稱：因伊得知健康食品管理法施行，故廣告僅播至八十八年五月份，產品銷售至八十八年七月中旬等語，應非子虛。另本案係於八十八年八月三日健康食品管理法生效施行後，不數日即於同年月十一日經法務部調查局臺北市調查處查獲，在公訴人迄未能舉出被告等於此短短數日間有擅自製造、輸入、販賣、供應、廣告「創樂養素健」等行為之積極證據下，無從遽認被告丁○○、甲○○前開辯解不實。至告訴人己○○購買系爭「創樂養素健」日期為八十八年九月二日，固有統一發票乙紙可據，然該產品係己○○向永雄公司之下游廠商侑泰行公司所購買，而侑泰行公司則係於健康食品管理法施行前即向永雄公司販入，自難責令被告丁○○、甲○○就侑泰行公司之行為負何罪責。
(二)上訴意旨略以：丁○○所提出與三立公司之終止廣告合約，經檢視疑為偽件，因其形式於被告公司與該台之前所簽訂之契約形式均有不同，之前契約立約人處均以手寫方式呈現，但終止廣告合約之立約人處卻以打字為之；又司法警察於八十八年八月間查獲之違法產品數量仍十分龐大，且同源公司之領料單可證同源公司至八十八年五月仍有大量生產違法產品之嫌云云。惟經本院函詢三立公司，三立公司於九十三年十二月二日函復稱：永雄公司曾於八十八年一月至五月間向本公司購買時段播送「新健康天地」節目，附件之終止契約同意書係本公司與永雄公司於八十八年五月間簽訂，雙方合意於八十八年五月三十一日終止合作本節目之時段購買，本公司自八十八年六月一日起已無再播送本節目等語 (九十三年十二月二十三日陳報狀) 。足認上開終止廣告合約為真正，並非偽件。至同源公司之領料單固可證明八十八年五月間尚有領料製作之事實，惟斯時距八十八年八月三日尚有二、三個月之時間，被告如搶在該法實施前製作販售，並不違法，自不能據此為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○於健康食品管理法生效施行後，有何違反該法之行為，本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨復以：被告丁○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，在創樂養素健產品加印日本進口字樣，且載明該產品有維它命及植物蘆薈酵素，以強調體內環保之特定保健方式廣為宣傳販售該產品，價格分為大盒 (內含產品二十包) 四千五百元至四千八百元，小盒（內含產品十包）二千五百元至二千八百元價格對外銷售，而不特定消費者在國人漸重養生及健康維護之風潮下，受到上揭產品不實包裝記載及宣傳下，使許多關心自己健康之消費者陷於錯誤，以上揭高價購買該產品服用，迄八十八年八月十一日查獲止，該產品銷售總額已達三億三千九百三十五萬三千三百五十元，因認被告二人另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪名。惟查：公訴人並未舉出具體證據證明被告等所販賣之「創樂養素健」欠缺渠等廣告中所稱之體內環保之保健功效及消費者受有何種損害；而健康食品之合理價格為何，本屬仁智互見，難有客觀之標準，且被告丁○○銷售該產品，除需支出生產、製造該產品及印製彩盒之成本外，衡情尚需支付人事、倉儲、交通及鉅額廣告費用（詳原審卷第一宗第二一八頁至第二四六頁之頻道承租契約書），故尚難僅憑「創樂養素健」之進貨成本與本件銷售價格間之差價，遽認其售價過高而有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之嫌。惟公訴人認此部分與上開行使業務登載不實罪名，有牽連犯裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：（即被告乙○○部分）
一、公訴意旨略以：被告乙○○係同源公司之負責人，與被告丁○○、甲○○均明知食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法之規定，向主管機關辦理相關產品之製造、輸入許可證之發給，使主管機關能有查驗之機會，以保障消費者權益及維護國民健康。竟意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，自八十七年十一月間起，且歷經八十八年二月三日總統令公布健康食品管理法全文，而渠等竟仍不依健康食品管理法之規定辦理，反而持續由被告乙○○所營之同源公司負責研發及調配創樂養素健（一種乳酸菌產品）之製造處方，並予以大量生產；再由甲○○所營之亨旺公司負責產品包裝及產品整型之工作，並由甲○○提供案外人美隆貿易有限公司於八十五年八月二十八日之進口貨品報單之000-00000000之號碼（八十八年五月二十五日後改印其他字號），冒充為經濟部中央標準檢驗局核發之輸入檢驗合格字號，印製於創樂養素健之包裝盒上，並加印日本進口之字樣，使不特定消費者誤以為該產品是在日本國內生產製造，且經經濟部中央標準檢驗局檢驗合格後輸入之產品，而且行政院衛生署並未核准該產品添加函文所示之植物蘆薈酵素及維它命Ｃ，甲○○卻在該產品包裝盒上載明該產品經行政院衛生署配方審查認定云云。再由丁○○所營永雄公司以刊登平面媒體廣告及購買第四台時段宣傳之方式，推銷該產品，並以強調體內環保的特定保健功效之方式廣為宣傳販售該產品，而其產品售予消費者之價格分為大盒（內有產品二十包，進貨成本則係每盒六百元）四千五百元至四千八百元，小盒（內含產品十包，進貨成本則係每盒三百元）二千五百元至二千八百元。而不特定消費者在國人漸重視養生及健康維護之風潮下，受到上揭產品不實包裝記載及宣傳下，使許多關心自己健康之消費者陷於錯誤，以上揭高價購買該產品服用，迄八十八年八月十一日查獲止，該產品銷售總額已達三億三千九百三十五萬三千三百五十元，因認被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項及健康食品管理法第二十一條第一項、第二項之規定云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院九十二年度台上字第一二八號判決闡釋甚明。次按，當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限，亦有最高法院九十一年度台上字第四○九一號判決可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭罪嫌，無非係以告訴人己○○之指訴、證人庚○○之證詞及衛生署公函、扣案物品等為其論據。質之被告乙○○固坦承係同源公司負責人，有接受亨旺公司之訂單生產健康食品之事實，惟堅決否認有何公訴人所指之偽造文書、詐欺取財、違反健康食品管理法等犯行，辯稱：伊係與亨旺公司訂約，受被告甲○○委託調配、生產清腸粉末，與永雄公司間並無合約，亦未聽過「創樂養素健」之名稱等語。
四、經查，系爭「創樂養素健」產品係永雄公司要求亨旺公司製造，亨旺公司乃委託同源公司調配、生產，同源公司製造後再交由亨旺公司分裝及包裝，再送交永雄公司銷售，永雄公司與同源公司間並無契約關係等節，業據被告丁○○、甲○○供述一致；而「創樂養素健」之彩盒係被告丁○○、甲○○與肯定印刷廠之職員戊○○共同開會討論所得，乙○○並未參與，自無從知悉包裝盒如何標示。被告乙○○雖自白：該輸入檢驗合格證號：000-00000000號係是伊提供予被告甲○○，但並無證據足認其確知被告甲○○欲使用於包裝盒上，作為虛偽標示之用。則被告乙○○既僅單純受被告甲○○委託調配、生產「創樂養素健」（即被告乙○○所稱之清腸粉末），其後該產品如何包裝、廣告、銷售，衡情非被告乙○○所能知悉；而告訴人己○○及證人庚○○亦未能指述被告乙○○明知系爭「創樂養素健」之包裝標示不實仍繼續生產之事實，自無從徒憑揣測，遽認被告乙○○與被告丁○○、甲○○共同意圖欺騙他人，而於「創樂養素健」之包裝上為不實之標示。另本案尚無從認定被告丁○○、甲○○於健康食品管理法於000年0月0日生效施行後，有何違反該法之行為，業詳述如前，自無逕將受託生產「創樂養素健」之被告乙○○繩以該法第二十一條規定之理。
五、此外，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指之偽造文書、詐欺取財、違反健康食品管理法等犯行，不能證明被告乙○○犯罪，自應為無罪之諭知。
參、原審就被告丁○○、甲○○有罪部分據以論罪科刑，固非無見，惟 (一) 、被告甲○○所製作之包裝盒共有三批，標示均不相同，原判決未加區別，混為一談，事實認定自有違誤；(二)、科刑之判決，始得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，原判決既認被告不成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，卻又變更法條為刑法第二百五十五條第一項，再認該條本含詐欺性質，為同法第三百三十九條詐欺罪之特別規定，應優先適用，論理上亦有矛盾。檢察官上訴，認被告三人仍成立健康食品管理法第二十一條之罪名，被告乙○○亦涉有偽造文書等罪名，核無理由，上訴應予駁回；被告丁○○、甲○○上訴，否認上開有罪部分之犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就原判決關於被告丁○○、甲○○有罪部分撤銷之。爰審酌被告丁○○、甲○○並無前科，本件利用國人漸重視養生及健康維護之風潮，製作標示不實之健康食品銷售牟取厚利，犯後略有悔意等一切情狀，各量處有期徒刑一年。又被告丁○○曾於八十一年間犯妨害風化罪，經判處有期徒刑六月，於八十一年十月八日易科罰金執行完畢，被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參，經此教訓應知警愓，且永雄公司業已停業，有公司基本資料查詢乙紙 (上證十四) 可參，本院認無再犯之虞，所宣告之刑，以不執行為適當，均併宣告緩刑三年，以啟自新。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第二百五十五條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 95 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第255條(對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪)意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。