臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第六七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 盛枝芬律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一二六六號，中華民國九十二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二三○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾犯賭博罪，經臺灣士林地方法院判處罰金三千元確定，其係啟飛聯合工程有限公司（下稱啟飛公司）之負責人，於民國（下同）八十七年十二月八日，與甲○○簽訂工程合約書，承作甲○○所經營位於桃園縣中壢市○○路○○○號二樓「苓雅賓館」有關消防設備檢修暨申請合格證照工程，總價款為新台幣（下同）四十四萬元。因此得知苓雅賓館因未辦理營利事業登記即開業經營賓館，屢經桃園縣政府建設局商業課科處罰鍰。詎丙○○利用甲○○急欲辦理賓館之使用執照變更及申請營利事業登記證之程序，乃意圖為自己不法之所有，於八十八年八月四日，在前開苓雅賓館處，向甲○○佯稱，須向桃園縣政府工務局繳清該賓館積欠之罰鍰六十一萬八千元後，始可向桃園縣政府工務局申請使用執造變更，並表示可由其代繳苓雅賓館所積欠之罰鍰，惟因甲○○表示其銀行存款只剩三十萬餘元，丙○○乃又佯稱可先繳納部分罰款，其餘再行補足，致甲○○陷於錯誤，將三十萬元如數交付，惟丙○○實際上並未代繳罰鍰。嗣經甲○○一再要求丙○○交付繳納罰鍰之收據，丙○○均藉詞推託。迨於八十八年十一月間，由乙○○（因涉偽造文書等案件，經本院九十二年度上訴字第九九六號判決有期徒刑一年四月確定）接手承作苓雅賓館之消防檢修時，經乙○○告知苓雅賓館之罰鍰均未繳納，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告丙○○固坦承有於右開時、地，向告訴人甲○○收取三十萬元之事實（見他字卷四一背頁、六八頁，原審卷七二頁，本院卷九十三年三月九日審判筆錄二至三頁），惟矢口否認有何詐欺情事，辯稱：總工程款四十四萬元，伊向甲○○請款三十三萬元，還差十一萬元，後來因為伊幫甲○○申請的變更使用執照過期無法申請，原先裝置的發電機、幫浦發生損壞，伊就幫甲○○重做，再向甲○○追加款項二十多萬元，加上之前尚欠十一萬工程款，總共是三十幾萬元，後來折價為三十萬，才再向甲○○收取三十萬元款項，該三十萬元不是要幫甲○○繳交罰鍰的錢，請款記錄填載三十萬元為付工務局的罰金，是應甲○○要求才這樣填載，因為告訴人希望其他住戶分擔大樓檢修消防設備的費用才要求這樣寫的，八月四日的日期並不是確實的日期，是事後才補簽的，伊另外有寫一張三十萬元工程款的請款收據，追加的工程也有完成，沒有簽契約書云云。
二、經查，右開事實，業據告訴人甲○○於偵審中指訴綦詳（見他字卷四一至四二頁六七背頁至六八頁，原審卷三一、七三、一二○頁，本院卷九十三年二月四日準備程序筆錄二頁），核與證人即苓雅賓館之員工鄭秀雲於偵查中證稱：「當時我有看到吳（美枝）去領錢要繳罰金，吳說總共六十幾萬，先拿三十萬... 而且過幾天回來簽書面說三十萬是繳罰款」等語相符（見他字卷六十八背頁），復參諸卷附之告訴人所有之定期存單存摺明細表，確於八十八年八月二日有結清一筆三十萬元定期存款之情，有該明細表影本一份附卷可憑（見原審卷一二五頁），再對照卷附啟飛聯合工程有限公司工程請款紀錄中，被告確實於八十八年八月四日向告訴人收取金額三十萬元，該筆款項並為被告親筆簽名載明為「付工務局罰金」、「現金」等字樣等情（見偵查卷十二頁），亦經被告於原審審理中自承無訛（見原審卷七四頁）。堪認告訴人指稱被告表示要代其向工務局繳付罰鍰，始交付三十萬元予被告等情，尚非無據。又被告收取三十萬元後，並未代繳罰鍰一節，亦有桃園縣政府八十九年七月五日八九府建商字第二一四六一八號函、八十九年十二月二十七日桃縣工建（戊）字第九四五七號函各一份附卷可稽（見他字卷
十八、一五四頁）。被告雖以向告訴人收取三十萬元係追加工程款及未收取之餘款十一萬元折價後之金額，在請款單上記載為「付工務局罰金」係因甲○○希望由該棟大樓其他住戶一起分攤公共安全設備檢修費用才應其要求如此記載置辯，並提出追加工程估價單及八十八年十月之消防安全設備檢修申報書為證（見他字卷四五至四六、四九至六五頁）。然查，告訴人因所經營之苓雅賓館未辦理營利事業登記證即行開業經營賓館，而屢遭桃園縣政府建設局商業課科處罰鍰，該行政罰自應歸由經營賓館者即告訴人所承擔，是果被告前開所辯屬實，衡情被告更應在其所辯之追加工程款三十萬元部分載明為大樓之公共安全設備檢修費用，始有利告訴人向住戶要求共同分擔，而非反而記載為應由告訴人自行負擔之「付工務局罰金」，是被告此部分所辯，與常理不符，自不足採。且被告坦承追加工程部分並未簽立任何契約為據（見本院九十三年三月九日審判筆錄），而被告所提出之追加工程估價單，均係被告單方所製作，其上均未有告訴人之驗收及簽收為憑，該估價單內容之真實性，並非無疑，且被告與告訴人於八十七年十二月間就消防工程施工一事既有詳細簽訂工程合約書（見他字卷九九至一○一頁），衡情就追加工程豈有不再簽約之理。再者，證人即被告所提出之消防安全設備檢修申請書中所記載之檢修人員鍾振耀於偵查中證稱：「（提示消防安全設備是否你做的？）不是，因我沒簽名」、「我從未做過苓雅工程」（見偵字三七背頁）。從而，被告所提出之消防安全設備檢修申報書中所記載有關苓雅賓館於八十八年十月間申請消防安全設備檢修之內容，亦有可疑。況且，告訴人陳稱並無追加工程一事等語明確（見原審卷七三頁），從而上開追加工程估價單及消防安全設備檢修申報書，均無足為被告有利之認定。
三、綜上所述，堪認被告確有向告訴人佯稱收取三十萬元以繳納該賓館積欠之一部分罰鍰，始得辦理賓館之變更使用及申請營利事業登記證，致告訴人陷於錯誤，將三十萬元如數交付，惟被告實際上並未代繳罰鍰等情甚明。被告前開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原審審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段，利用告訴人年事較高，智識有限，詐取財物，犯後仍飾飼卸責等一切情狀，適用刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判處被告有期徒刑六月。又以刑法第四十一條所定有期徒刑得易科罰金之規定，業於被告行為後修正，並於九十年一月十日經總統公布，同年月十二日起施行。修正後刑法第四十一條第一項前段規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，即得易科罰金，較諸修正前刑法第四十一條所定僅犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪始得易科罰金之規定，有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段規定，乃併諭知如易科罰金時，以銀元三百元折算一日之標準，經核並無不合。被告上訴否認犯罪，並無可採；檢察官依告訴人之請求上訴，認原審判刑過輕云云。惟量刑係法院之職權，而被告犯案情節僅有詐騙罰款三十萬元部分，並不及於公訴人所指之工程款部分（該部分不另為無罪之諭知，詳如後述），原審判處被告有期徒刑六月，並無失之於過輕之情形，檢察官之上訴，亦無理由，均應予駁回。
五、公訴意旨另以：丙○○於八十七年十二月八日，在苓雅賓館與甲○○簽訂工程合約書，約定由啟飛公司承作該賓館消防設備檢修暨申請證照工程，總價款為四十四萬元，於八十八年三月十九日、七月十九日收取價款共三十三萬元後，均未照合約規定完成地下室消防幫浦檢修、地下室緊急發電機檢修及向該管機關申請變更使用執照，更於八十八年十一月間，以其在大陸投資過於忙碌為由，將未完成之工程委由乙○○接手。因認丙○○此部分行為，亦涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌云云。公訴人係以本件工程合約書約定之項目包括地下室消防幫浦檢修、緊急發電機檢修及證照申請含製圖規費、證照申請行政規費等四部分，其中證照申請部分，被告雖稱曾向桃園縣政府工務局建管課提出變更使用執照之申請，且取得工務局核准之簡便行文表，嗣因告訴人未繳交罰緩而於三個月後失效云云，惟被告並未能提出縣政府所核發之簡便行文表。又就苓雅館曾否申請使用執照變更，經檢察官函詢桃園縣政府工務局稱並無變更記錄（見他字卷一五四頁），與證人許政宗證述相符（見他字卷八四背頁至八五頁），是被告從末向主管機關申請苓雅賓館使用執照變更一事為其論據。被告堅決否認此部分犯行，辯稱，伊用啟飛公司名義承做告訴人地下室消防幫浦、緊急發電機的檢修，證照的申請和製圖的簽證，當時開價四十四萬元全部都有做完等語。經查：被告係啟飛公司負責人，並承作苓雅賓館有關消防設備檢修暨申請合格證照工程，且向告訴人領取工程款三十三萬元，為被告所自承（見原審卷七一、二○○頁），復有工程合約書、工程估價單、工程請款記錄各一紙附卷可稽（見他字卷四五至四
六、九九至一○一頁），堪認屬實。惟告訴人於審理時自稱：「他都只做了一半，沒有照項目做完成」、「當時是由乙○○作被告未作好的工程，也就是四十四萬元的工程」（見他字卷四一頁所附、原審卷七三頁）；證人鄭秀雲於偵查中證稱：「他（丙○○）做壁紙、地毯、油漆、地下室泵浦」、「工程做多少就拿多少」、「是范跟吳說陳未做完部分由范來完成」等語（見他字卷六八頁）; 證人乙○○於原審審理時證稱：「八十八年八月離開啟飛公司，我才接手幫告訴人的苓雅賓館作消防安全檢條、發電機更新、幫浦維修、使用執照變更，這些都是新的工程不是接手被告未做完的工程，我是以領翔設計工程有限公司名義幫他做的」、「我是在八十八年十一月時，是我自己做的，不是幫被告做的，我之前在啟飛上班時就知道有這件工程在做了，這件工程是我自己去拜訪告訴人後才接手這件工程」、「.. 被告所作的剩餘工程款十一萬元部分，我是跟告訴人說由他們自行去處理，我們進行的是新的工程，另外再向告訴人請款」（見原審卷七二至七四頁）。依告訴人及證人鄭秀雲前開所述，被告仍有施作完成部分工程，又依證人乙○○前開所述，其係在被告已施作完成全部工程後才接手承作苓雅賓館其他工程，是被告辯稱有施工一節，並非無稽。再參諸告訴人復自八十八年一月十九日、同年七月十九日、同年七月底、八月間分三次陸續給付被告工程款十萬元、十萬元、十三萬元等情，有工程請款記錄在卷可憑（見他字卷十八頁），則衡諸常情，果若被告完全未施作任何工程，告訴人甲○○實無陸續三次給付總額達三十三萬元之工程款予被告之理，足認被告確有實際施作本件苓雅賓館之相關工程甚明。告訴人於原審審理時陳稱，被告全部工程都沒有作云云，與事實不符，尚難採信。又證人乙○○前開證稱，被告已作完全部工程一節雖與告訴人於偵查中所稱被告工程，僅作一半等情不符，惟被告縱有小部分或一半之工程未完成，亦僅係工程是否有瑕疵或不完全給付之情事，而應否負民事修補賠償責任而已，尚難遽以被告有未完成部分工程即推論被告於與告訴人締約之始即有施用詐術及不法所有之意圖。公訴人所舉之證據不足以證明被告犯有此部犯行。此外，復查無其他證據證明被告確有告訴人所指此部分詐欺取財犯行，此部分不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑之詐欺取財罪間有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。