臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第837號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 趙培宏律師
薛雅之律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第46 1號，中華民國93年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵續字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國（下同）87年3月間某日起，利用其股市人脈，與股市金主乙○合夥從事股票丙種墊款之融資業務，所需資金由乙○提供，甲○○則協助辦理股票交割等事宜，部分資金不足並代向其他金主調借，而共同賺取股票丙種墊款利息，並互為受對方委任處理事務之人。乙○與甲○○共同從事股票丙種墊款期間，為降低融資風險並確保墊款利益，大抵向資金需求者預收相當成數之保證金，並利用其二人共同約定使用之本人（乙○、甲○○）及林璟鋒、林維瑜、林珮瑜、張碧霞、林也富、林利宏、簡早、陳進江、薛連福、陳旭光等人頭帳戶從事丙種墊款之股票交易。87年12月底，乙○與甲○○輾轉透過資金需求之客戶曾鴻裘、金怡和等人介紹，自認有利可圖，乃應允曾鴻裘、金怡和在證券集中交易市場為立大農畜興業股份有限公司（下稱立大農畜公司）之上市股票（下稱立大農畜股票）進行護盤，又因護盤怕引起證券交易所注意，而自88年1月8日起，由金怡和利用其自己所提供以任萬里、鄭盈堂、姚明志三人名義在協和證券股份有限公司城中分公司（下稱協和證券城中分公司，設於台北市○○路○○○號二、三樓）、百富勤證券股份有限公司信義分公司（下稱百富勤證券信義分公司，設於台北市○○路）開設之股票交易帳戶（協和證券城中分公司部分：任萬里00000000000、鄭盈堂00000000000、姚明志00000000000，百富勤證券信義分公司部分，任萬里00000000000、鄭盈堂00000000000、姚明志00000000000），進場大量買賣立大農畜股票。乙○及甲○○為確保融資墊款給曾鴻裘、金怡和二人護盤該股票之利益，投入資金前先從曾鴻裘處取得前立大農畜公司台北連絡處協理陳俊廷所提供之本人及其親屬王素蘭、陳美桂、魏永成四本存摺（存款合計00000000元）及陳俊廷所簽發面額新台幣（下同）2000萬元之保證支票一紙（支票號碼ＵＷ0000000、付款人世華聯合商業銀行中正分行、發票人陳俊廷、發票日88年1月5日、曾鴻裘於87年12月24日背書），以為融資墊款利益之擔保。至88年1月25日，立大農畜股票大幅下跌，甲○○與乙○二人不見曾鴻裘、金怡和蹤影，為確保其融資墊款，乃將曾鴻裘、金怡和所買賣股票之上開任萬里、鄭盈堂、姚明志三人帳戶內之立大農畜股票全數賣出（協和證券城中分公司部分：鄭盈堂1156張、姚明志511張；百富勤證券信義分公司部分：任萬里984張、鄭盈堂700張、姚明志1107張），並於同日以該賣出所得其中部分款項改以甲○○設在百富勤證券信義分公司第000000000帳號之共同約定帳戶買入立大農畜股票1434張，嗣更於同年2月9日將買入之立大農畜股票，由百富勤證券信義分公司匯至另一共同約定之協和證券城中分公司甲○○名下股票帳戶（帳號00000000000）。甲○○明知以其名義在協和證券城中分公司開設之上開第00000000000號證券存摺係由乙○保管，用以確保為立大農畜股票融資護盤之利益，詎其為私自處分該等股票謀取個人利益，竟意圖為自己不法之利益，並基於概括犯意，於88年2月10日向協和證券城中分公司業務員佯以上開證券存摺遺失申請補發證券存摺，未經徵得另一合夥人乙○同意，逕自於同日將帳戶內立大農畜股票全數轉匯至其另私設於環球證券股份有限公司（下稱環球證券公司）第501Ｃ0000000帳號之股票交易帳戶，準備伺機掛單賣出，而為違背其任務之行為。事因乙○接獲協和證券城中分公司營業員呂秀雲電話通知，前往阻止並要求甲○○將股票立時匯回原協和證券城中分公司帳戶，而未得逞；豈料甲○○仍不肯就此罷手，於88年2月22日復前往協和證券城中分公司，填具存券匯撥申請書，準備將上開股票匯出變賣之際，經乙○即時取得原審法院核發之88年2月22日北院義88民執全黃字第609號執行命令，禁止其移轉該等股票或為其他處分，始未損害乙○上開擔保利益。
二、案經乙○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭與告訴人乙○自87年3月間起合作從事股票丙種融資墊款業務，告訴人提供資金，其負責辦理股票交割，及調借部分資金，以共同分享融資墊款利益，嗣有曾鴻裘、金怡和二人向其等融資為立大農畜公司股票護盤，而以金怡和自己所提供之任萬里、鄭盈堂、姚明志等人頭帳戶進場大量買賣立大農畜股票，其間為擔保墊款利益，其等並由曾鴻裘處取得前立大農畜公司台北連絡處協理陳俊廷所交付曾鴻裘之存款00000000元及陳俊廷所簽發之2000萬元保證支票一紙，至88年1月25日，立大農畜股票大幅下跌，又不見曾鴻裘、金怡和二人蹤影，其與告訴人乃將上開任萬里、鄭盈堂、姚明志等人頭帳戶內立大農畜股票全數賣出，並於同日以其名下百富勤證券信義分公司帳戶買入立大農畜股票1434張，嗣為出脫股票而先後於上揭時間辦理存摺補發及股票轉匯，然二次均遭告訴人阻止之事實，坦承不諱，但矢口否認有何上開背信之犯行，辯稱：伊與告訴人自87年3月間起共同出資買賣股票，伊自87年3月5日起至88年2月2日止共出資一千多萬元，二人為合夥關係，當時伊獲悉這支股票的公司財務要出問題，留著股票會賠錢，但告訴人卻表示不賣，伊為避免合夥利益損失，所以才要把它賣掉，結果被告訴人阻止未賣出去，嗣告訴人騙伊說如果要賣的話，就匯回協和證券公司給營業員呂秀雲作業績，所以伊才把股票從環球證券公司匯回協和證券公司，不料伊第二次要再賣的時候，又被告訴人聲請執行命令加以禁止，伊係怕股票繼續下跌會遭受損失，並無背信可言云云。
二、惟查：
㈠、告訴人乃從事股票丙種融資墊款之股市金主，與往來客戶在從事證券買賣交易時，約定由客戶提供相當成數保證金，告訴人始提供所需資金藉收利息，買賣股票資金匯入指定帳戶，再由被告統籌分配至各人頭帳戶進行股票買賣交易一情，業據告訴人乙○於原審中陳明甚詳（見原審卷㈢93年3月18日刑事補充告訴理由狀、原審93年3月22日審判筆錄第5頁），核與證人陳旭光、林璟鋒、簡早、陳進江、薛連福等於原審另案民事訴訟案件審理中證述出借帳戶供告訴人買賣股票之情節相符（見原審88年度重訴字第1614號民事卷㈠第258至260頁），且經被告於原審審理中供承：「‧‧我和乙○專門提供丙種墊款，營業員知道，只要有客戶需要資金，營業員就會介紹給我和乙○。‧‧（問：你和乙○自87年3月5日到88年2月底期間，你們二人所使用的人頭帳戶，是不是都為了做丙種墊款？）全部都是。」等語不諱（見原審93年3月22日審判筆錄第13、14頁），並有被告於偵查中所提雙方均未爭執之被告、告訴人及林璟鋒、林維瑜、林珮瑜、張碧霞、林也富、林利宏、簡早、陳進江等人頭帳戶之帳號明細在卷可稽（見89年度偵字第2195號偵查卷第8頁），堪信屬實。告訴人自87年3月間起至88年2月底，於股市從事丙種融資墊款期間，大抵由被告透過證券營業員介紹資金需求者，並參與丙種融資墊款之資金調度及股票交割等事宜，亦據證人即告訴人於原審審理時結證：「（問：何時開始找被告買賣股票？）87年2、3月開始。（問：何時開始做股市的丙種金主？）一開始找被告買股票就做丙種，股票買賣從一開始都不是我的，我只是提供資金給買賣股票的人，收取丙種墊款利息‧‧‧」、「（問：你所提供的墊款資金都是你自己的或向別人調來？）我的資金是大部分，部分向別人調來的，黃茂川是被告找來的‧‧‧」等語（見原審93年3 月22日審判筆錄第5、14頁）在卷，核與證人黃茂川於原審另案審理民事案件調查中證稱：「87年9月9日甲○○有向我要借1300萬元。‧‧‧說要與一個姓林的投資股票用。（問：是否叫乙○？）是乙○沒有錯」等語之情節一致（見原審90年度重上字第273號民事第2審卷第118頁），並有被告為辦理股票交割及統籌帳戶資金調度所填寫之銀行存款取款憑條、匯出匯款回條、存款存入憑條及支票等資金憑證在卷足憑（見原審卷㈠第276、277、280、281至285、291至295、298至
307、332至337、343至353頁），又被告上開向黃茂川所借款項，二日後已由告訴人匯款返還黃茂川，可見該款乃係被告替告訴人調度作為丙種融資資金之一部，亦有被告不否認之告訴人所提出之匯款單二紙影本在卷可稽（見原審告訴人92年6月24日陳報狀附件二、本院審判筆錄第8頁）。足證被告與告訴人就上開期間股票丙種融資之墊款行為，確有事前充分之協議與合作互利關係。
㈡、被告與告訴人對於上開從事股票丙種融資墊款關係，係單純委任關係或合夥關係雖有爭執，然其等對於從事股市丙種墊款期間自87年3月間起至88年2月底止，長達合作近一年，則為雙方所肯認。被告為處理丙種融資墊款，往返於證券公司、銀行及資金需求者、金主之間處理股票資金調度及交割，其處理事務之內容繁雜、瑣碎而且費時。以被告與告訴人無任何淵源，會在股市從事丙種融資墊款而合作以觀，衡情被告倘係單純受告訴人委任處理事務，受任時間長達近1年，理應具體約定報酬，方合常情。然查對於如何支付報酬，告訴人於原審卻證稱：「（問：委託被告買賣股票，如何支付報酬？）當時說如果有賺錢會分她，沒有講到具體的情形。（問：委託被告買賣股票期間，有無支付她報酬或佣金？）都沒有」等語（見原審93年3月22日審判筆錄第2頁），顯見被告於上開處理股票丙種融資墊款期間，並未獲得任何酬勞，此與一般單純受任處理事務之委任關係明顯有別。觀之被告與告訴人上開從事丙種融資墊款之業務，係由被告提供其勞務，告訴人提供所需資金，既無酬勞若干及給付期間之具體約定，合作期間長達近一年卻又無實際報酬之給付，顯係尚未就共同所得利益進行清算所致，性質上雙方應屬合夥關係甚明。告訴人指其與被告間就買賣股票之關係係純粹之委任關係云云，應無可採。
㈢、再查，被告及告訴人同意融資客戶（即資金需求者）曾鴻裘、金怡和二人為立大農畜股票護盤，而由金怡和自己提供之上開任萬里、鄭盈堂、姚明志等人頭帳戶自88年1月8日起至同年月25日止，在證券集中交易市場大量買賣立大農畜股票，且為擔保丙種融資墊款利益，並從曾鴻求處取得前立大農畜公司台北連絡處協理陳俊廷提供之本人及其親屬王素蘭、陳美桂、魏永成存款合計00000000元及陳俊廷簽發之2000萬元保證支票一紙（支票號碼ＵＷ0000000、付款人世華聯合商業銀行中正分行、發票人陳俊廷、發票日88年1月5日、曾鴻裘於87年12月24日背書）等情，業經證人陳俊廷於原審結證：「（問：是否認識甲○○？）87年底第一次跟她見面，‧‧‧告稱‧‧若我不出面，則她要提示該紙面額2000萬元的支票，後來與她在來來飯店見面，見面時對方有很多人約
六、七位，見面時甲○○表示她手中有很多立大農畜股票，要我請立大農畜公司買回公司的股票‧‧‧對方稱有人叫他們買立大農畜股票，現在股價跌了，要求立大農畜公司買回，‧‧‧。（問：立大農畜有無請你護盤？）從85年起我薪資減少之後，公司股價不穩，需要由我來保持市場股價的穩定，由王逢昌（按指立大農畜公司副總經理）指示我維持立大農畜的股價，直到88年3、4月左右。‧‧‧（問：立大農畜如何指示你護盤？）公司股價掛牌36元，要求護盤價位每股20元以上。‧‧‧我當時自己及太太等人的帳戶內有公司股東存在帳戶內的立大農畜股票，我將帳戶內股票出售後得款共約3400萬元，直接將該等帳戶交給曾鴻裘。‧‧‧（問：33 00多萬元與2000萬元支票有何關係？）2000萬元支票是約定若曾鴻裘不願意當公司董事時，本公司負責買回他手中持股的保證票，而3300多萬元中的2700萬元是請曾鴻裘護盤的代價」等語（見原審93年2月8日審判筆錄第19、24、25、27、29頁），且為被告及告訴人所不爭執（見原審93年3月22日審判筆錄第7頁），並經告訴人出具刑事陳報狀自承：「87年12月間，乙○自甲○○處得知曾鴻裘及金怡和欲買賣立大股票，並願意提出保證金且由彼等自負損益等情，乙○遂同意做丙種墊款。嗣後乙○、甲○○、金怡和及曾鴻裘遂相約於協和證券城中分公司見面詳細洽談，該日曾鴻裘當場拿出帳戶內共計約00000000元，分屬證人陳俊廷及其親屬王素蘭、陳美桂及魏永成所有之四本存摺交付乙○，而該四本存摺內之00000000元，確屬陳俊廷交付曾鴻裘買賣立大股票」等語（見原審93年3月18日刑事補充告訴理由狀第2頁），即被告於本院亦坦承不諱，俱見被告於原審證人陳俊廷到庭作證前，一再於偵查及原審中辯稱：00000000元，係其向陳俊廷調借之個人出資款，1434張立大農畜股票係其出資購入云云（見89年度偵字第2195號偵查卷第5、22、23、88 頁91年度偵續字第31號偵查卷45頁反面、156頁、原審卷㈠第3
0、124、130、177、224頁），顯非事實，其長期虛設故事刻意誤導司法審判之公正及正確性，灼然甚明。
㈣、準此，告訴人既以股票丙種融資墊款為業，同意提供資金讓客戶曾鴻裘、金怡和二人自88年1月8日起至同年月25日止，利用上開任萬里、鄭盈堂、姚明志三人之人頭帳戶大量買賣股票，為立大農畜公司護盤，且握有該等人頭帳戶證券存摺及資金帳戶，並預先收取保證金00000000元及2000萬元保證支票，本身自不需擔負立大農畜股票之跌價損失。惟任萬里、鄭盈堂、姚明志等人名下之股票，雖均由告訴人保管、支配，然就彼等雙方內部而言，此乃係曾鴻裘、金怡和為使告訴人能獲得其融資墊款之擔保所致，帳戶內之立大農畜股票仍應屬客戶曾、金二人所有，而非屬告訴人或被告所有，告訴人與被告所得主張者僅係為丙種融資墊款之擔保利益（如斷頭取贖）。迨88年1月25日，因立大農畜股票大幅下跌，而曾鴻裘、金怡和二人又不見人影，被告與告訴人乃將上開任萬里等人頭帳戶全部賣出（協和證券城中分公司部分：鄭盈堂1156張、姚明志511張；百富勤證券信義分公司部分：
任萬里984張、鄭盈堂700張、姚明志1107張），同日並以被告名義在百富勤證券信義分公司（即原共同約定之人頭戶）買進立大農畜股票1434張，性質上僅係所購立大農畜股票之帳戶變更，該1434張股票之資金仍屬原提供曾、金二人買賣股票之丙種融資墊款同套資金，則該1434張股票應屬告訴人與被告合夥關係之股票，委無疑義。又被告雖一再辯稱，其確有出資並提出上證1至上證7為證，然為告訴人所否認，分別於原審偵審中一一予以反駁（詳見其所提92年1月8日、6月25日、12月23日陳報狀），且觀被告所提上證1至上證7等證據，均尚無法確切證明被告確有出資，復參以被告於偵查中曾自承：「操作股票另有三戶頭，錢都是乙○出的」（見88年度偵字第12246號卷第71頁），以及前述有關被告與告訴人所持前立大農畜公司台北連絡處協理陳俊廷所提供之本人及其親屬王素蘭、陳美桂、魏永成四本存摺（存款合計00000000元）及陳俊廷所簽發之面額2000萬元保證支票一紙，係其二人提供曾鴻裘、金怡和二人融資墊款購買立大農畜股票，為獲得擔保而自曾鴻裘處所取得，至為明顯，乃被告卻於原審證人陳俊廷到庭作證前，一再於偵查及原審中辯稱：該000000 00元，係其向陳俊廷調借之個人出資款，1434張立大農畜股票係其出資購入等情以觀，足見被告所辯其確有出資一節，核不足採。
㈤、此外，被告名下協和證券城中分公司第00000000000帳號證券存摺，因屬約定作為丙種融資墊款使用之帳戶之一，自始均由告訴人保管一情，業經被告於原審調查之初自承：「（問：在你所謂與告訴人合夥期間，你手中保管的帳戶有幾個？）包括集保及資金帳戶，全部都放在乙○辦公室的保險箱」等語在卷（見原審卷㈠第124頁），與證人即告訴人證稱：
「（問：協和證券城中分公司的甲○○證券存摺，是何人保管？）我保管」等語（見原審93年3月22日審判筆錄第177頁），及證人呂秀雲於原審另案民事審理中證稱：「我曾經到乙○的辦公室，看到乙○有保管十幾個戶頭的存摺」等語（見原審88年度重訴字第1614號民事卷㈡第63頁）相符，並有告訴人提出其所保管之該協和證券存摺影本附卷可參（見88年偵字第12246號偵查卷第17、18頁），堪信屬實，被告顯然明知上開證券存摺並非遺失。被告翻異前詞，於原審審理及本院中改稱上開協和證券城中分公司存摺係由其保管，其誤認存摺遺失云云（見原審93年3月22日審判筆錄第15、16頁），應係事後飾卸之詞，難以採信。
㈥、按合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年度台上字第6082號裁判要旨參照）。查本件被告以其名義在環球證券公司開設之股票交易帳戶（帳號501Ｃ0000000），並非與告訴人因上開合夥關係而約定使用之帳戶，為被告及告訴人均不爭執。又依民法第668條規定：合夥財產為合夥人全體之公同共有。準此，非經雙方同意，被告或告訴人任一方，自均不得任意將合夥財產隱匿於私設之股票帳戶或移轉處分，乃至明之理。然依證人呂秀雲於偵查中證詞及卷附證券公司存摺匯款申請書─代收入傳票、匯撥轉帳交易明細資料查詢單（代傳票）及原審88年2月22日北院義88民執全黃字第609號執行命令等證據觀之（見88年度偵字第12246號偵查卷第19至22頁），被告為利用私設之環球證券帳戶掛單賣出立大農畜股票，明知協和證券存摺並未遺失，竟向業務員佯稱證券存摺遺失，取得補發存摺後，進而將股票匯至私設之環球證券帳戶準備伺機掛單賣出（見91年度偵續字第31號偵查卷第179頁反面），一旦得逞，對於告訴人上開擔保丙種融資墊款之財產上利益，顯然有所損害。其謊報證券存摺遺失及二度轉匯股票試圖出售股票之行為，顯係出於圖自己不法利益，而故為違背合夥業務之行為甚明。又告訴人接獲協和證券城中分公司營業員呂秀雲電話通知，得知被告向呂秀雲佯以上開證券存摺遺失申請補發證券存摺，進而逕自將帳戶內立大農畜股票全數轉匯至其另私設於環球證券股份有限公司（下稱環球證券公司）第501Ｃ0000000帳號之股票交易帳戶，準備伺機掛單賣出，即出面加以阻止，衡情告訴人應不可能向被告騙說如果要賣的話，希將股票匯回協和證券公司給營業員呂秀雲作業績，其理甚明。再被告並未出資，已如前述，則按民法第677條第3項之規定：以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。是被告既係以勞務為出資，其與告訴人又未特別約定被告應受損失之分配，則被告辯解其係為避免合夥利益損失，才將1434張之立大農畜股票轉入自己之帳戶並欲將之出賣云云，尚難採信，更何況被告與告訴人所收取者為融資墊款之利息，損失是由客戶所承擔，其本身並毋庸負擔損失。又退萬步言，縱被告主張其有出資為真，然按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第682條分別定有明文。則被告於退夥或合夥清算前，其出資仍屬其與告訴人所公同共有，其自不得主張依其出資額計算，而認該1434張之立大農畜股票為其個人所有，而自行轉入其私人帳戶加以出賣，是被告所為已屬違背任務，而有損告訴人擔保丙種融資墊款之財產利益。
㈦、綜上所述，被告所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開背信犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。被告先後二次擅自轉匯股票試圖掛單賣出之犯行，時間緊接，手段同一，觸犯構成要件相同之罪名，應係基於初始同一犯罪計劃下之概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定加重其刑。被告雖著手於上開背信行為之實施，然均因告訴人即時阻止而未得逞，為障礙未遂犯，依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告行為後，刑法第41條業於90年1月4日修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，並於同年月10日公布施行，於同年月12日生效，按該修正乃事關執行事項之修正，且比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之刑法第41條第1項前段之規定，加以裁判。
四、原審據而論科，固非無見，惟查，被告上訴本院後已於93年7月15日與告訴人連同其他民事案件達成和解，告訴人於和解後（93年7月29日）並具狀陳報表示對本案件不再追究，有該和解協議書及陳報狀在卷可稽，此犯後態度，原審未及審酌作為量刑之參考，自有未洽，被告上訴，否認犯罪，及公訴人循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，及認後述五、部分亦應成立犯罪，雖均為無理由，但原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於原審中，無視上開陳俊廷提出之00000000元存款係為擔保丙種融資墊款之保證金，始存入其設於世華聯合商業銀行忠孝分行之帳戶，竟於原審偵、審中一再以自己帳戶匯出款項購買立大農畜股票為由，杜撰故事，謊稱係其向陳俊廷調借之個人出資，迨經原審向各相關金融機構函查及傳訊資金去向之相關證人鄒興華等九人，以及證人陳俊廷到庭全盤托出委託護盤之實情，其謊言盡遭拆穿後，始詞窮改口（見原審93年2月18日審判筆錄第36頁），浪費司法資源至鉅，並審酌其犯罪動機、手段、智識程度及尚未造成實害，最後於本院審理中復與告訴人達成和解，經告訴人具狀表示不予追究等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於78年2月間，以擅於投資股市獲利為誘因，邀約告訴人出資交其操作；被告並以自己及案外人任萬里、鄭盈堂、姚明志之名義，分別在協和證券城中分公司、百富勤證券信義分公司開立股票交易帳戶，約定做為受告訴人委託處理股票買賣事務之用。詎被告竟基於意圖為自己不法利益及損害告訴人本人利益之概括犯意，連續自88年1月11日起至同年月25日止，利用前開股票交易帳戶，以違反股票市場「逢低買進逢高賣出」之一般操作手法，多次於同一日為相同或相近價格買進、賣出同一種之「立大農畜」股票（詳如附表所示），而為違背其任務之「沖洗買賣」行為，致告訴人受有價差、證交稅及手續費之損害。因認被告此部分行為，另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號裁判要旨足參。本件公訴人指訴被告另涉犯此部分背信犯行，無非係以：①告訴人之指訴，②被告之供詞，③證人鄭盈堂、任萬里、姚明志、呂秀雲之證詞，④協議書3份（被告各與鄭盈堂、任萬里、姚明志於88年1月8日簽訂），⑤百富勤證券信義分公司甲○○證券存摺及交易明細表，⑥原審88年重訴字第1614號民事判決書影本，⑦鄭盈堂、任萬里、姚明志三人股票交易帳戶之交易明細表等，資為論據。惟訊據被告固不否認上開鄭盈堂、任萬里、姚明志人頭帳戶，係供買賣上開立大農畜股票之事實，但辯稱：鄭盈堂、任萬里、姚明志三人設於協和證券城中分公司、百富勤證券信義分公司帳戶之立大農畜股票，係資金需求者金怡和自己在操作買賣，與伊無關，又股票買賣乃先買後賣，賣出之股票即為先前買入之股票，88年1月11日所賣出鄭盈堂百富勤證券信義分公司、任萬里協和證券城中分公司帳戶立大農畜股票，其賣價高於同年月8日之買價，88年1月12日所賣出任萬里協和證券城中分公司、姚明志百富勤證券信義分公司之立大農畜股票，高於同年月8日、11日之買價，88年1月
15 日所賣出任萬里協和證券城中分公司、姚明志百富勤證券信義分公司、鄭盈堂百富勤證券信義分公司、協和證券城中分公司之立大農畜股票，高於買價，88年1月18日所賣出姚明志百富勤證券信義分公司、協和證券城中分公司、鄭盈堂協和證券城中分公司帳戶立大農畜股票，亦高於買入價格，以個別帳戶之交易，亦有獲利，並無公訴人或告訴人所指違反股票交易市場「逢低買進逢高賣出」之操作情形；況股票交易乃有風險之投資，投資人本應負擔盈虧，不能徒以股票交易發生虧損，即認實際操作者之操作手法故意損害本人之財產，本件立大農畜股票交易係屬短期買賣，股價漲跌受其他因素（如匯率、利率、大盤盤勢、上市公司公布之財報資料、獲利情形、主管機關發布之重大投資訊息、景氣預測數據及其他投資人之投資意願態度等）所影響，股價漲跌之不可預測性及變動幅度更甚於中長期投資，投資人於股價上漲或下跌時購入股票，均合理投資行為，絕無背信意圖云云。
㈢、經查：
１、被告及告訴人同意融資墊款給客戶（即資金需求者）曾鴻裘、金怡和二人為立大農畜股票護盤，而由金怡和自己提供之上開任萬里、鄭盈堂、姚明志等人頭帳戶自88年1月8日起至同年月25日止，在證券集中交易市場大量買賣立大農畜股票，且為擔保丙種融資墊款利益，並從曾鴻求處取得前立大農畜公司台北連絡處協理陳俊廷提供之本人及其親屬王素蘭、陳美桂、魏永成存款合計00000000元及陳俊廷簽發之2000萬元保證支票一紙，已如前述，並有任萬里、鄭盈堂、姚明志於88年1月7日與金怡和訂立代理開及於88年1月8日與被告簽訂之「協議書」各3份在卷可稽（見88年偵字第2195號卷第27至29頁及88年度偵字第12246號偵查卷第9至11頁）。又任萬里、鄭盈堂、姚明志名義之協和證券城中分公司帳戶，實際上除金怡和外，被告、告訴人二人亦曾指示協和證券城中分公司營業員呂秀雲下單交易，並由呂秀雲自行選擇以任萬里、鄭盈堂或姚明志任一帳戶進行交割，股票成交當日，營業員呂秀雲並將當日之成交明細（含股票張數、成交價、時間及資金需求等）傳真告訴人，業經證人呂秀雲於原審調查中結證：「（問：受告訴人或被告之託下單買賣立大農畜股票？）被告、告訴人兩人都有指示過，剛開始都是被告以電話向我指示要買賣立大農畜股票若干張之後，就由我自己選擇被告事先找人頭任萬里、姚明志、鄭盈堂所開設的人頭帳戶從事交易。‧‧‧‧（問：被告電話指示你買賣立大農畜股票之後，你有無在進行交割前或交割後以電話方式或傳真方式，向告訴人通報被告下單買賣立大農畜股票的情形？）例如被告電話指示我下單立大農畜股票若干張後，我即自行選擇一個他們提供的帳戶進行交易，我在股票完成交易之後，就將股票成交之詳細資料（股票張數、成交價、時間、及需要交割的股票張數或資金需求）傳真給告訴人，因為要讓告訴人知道股票買賣成交，掌握股票及資金進出的詳細情形。（問：88年1月11日到同年月25日，被告指示你所進行之立大農畜股票交易，你是否有在每次完成交易後都將交易資料傳真給告訴人？）有。‧‧‧（問：任、鄭、姚三人的帳戶實際上何人使用？）大部分是被告在指示下單使用，金小姐（按指金怡和）也有下過單。」等語在卷（見原審卷㈠第436、437、439頁）。足認告訴人就上開協和證券城中分公司人頭帳戶之股票交易情形，不僅對證交稅及手續費若干知之甚稔，當日股票買賣之價差及盈虧，亦瞭若指掌。此情觀之告訴人於原審調查時自承：「（問：在買賣股票辦理交割前，營業員通知你或被告？）有通知我也有通知被告。（問：營業員為何通知你？）買賣股票，營業員都會傳真當天交易的明細。（問：你是否當天就知道買賣股票明細？）成交的當天下午，就會收到營業員的傳真資料」等語（見原審卷㈠第126、127頁）。告訴人就此部分協和證券城中分公司帳戶內之股票交易，既有實際向營業員喊盤下單之行為，於每筆股票成交後均能即時取得交易明細，實難想像被告如何以公訴人所指「違反股票市場『逢低買進逢高賣出』之一般操作手法，多次於同一日為相同或相近價格買進、賣出同一種之立大農畜股票」之方式，連續為背信之行。
２、次查，被告對於在百富勤證券信義分公司開設之任萬里、鄭盈堂、姚明志人頭帳戶，僅負責配合股票成交後之辦理交割手續，股票之下單買賣均由案外人金怡和向營業員為之，亦經證人即百富勤證券信義分公司業務部副總經理許國樑於偵查中到庭證稱：「鄭盈堂、任萬里、姚明志三人是由金怡和帶到我們公司開戶，該三帳戶的股票買賣也是由金怡和喊盤操作，不過交割是甲○○親自到場為之」等語甚詳（見91年度偵續字第31號偵查卷第144頁反面），且為告訴人所不爭執（見91年度偵續字第31號偵查卷第144頁反面），並有金怡和與任萬里、鄭盈堂、姚明志三人於88年1月7日簽訂之「委託授權受任承諾代理開戶及買賣證券等授權書」3份附卷可憑（見89年度偵字第2195號偵查卷第27至29頁）。堪認百富勤證券信義分公司之人頭戶股票交易係由金怡和下單操作。公訴人漏未審酌此點，指稱上開百富勤證券信義分公司之股票交易，係由被告操作云云，顯與證據資料不合，非有可採。此部分股票交易行為，既非被告向營業員為之，自無所謂違背任務從事「沖洗買賣」可言。
３、況如前所述，上開任萬里、鄭盈堂、姚明志三人帳戶之立大農畜股票，係為從事股票丙種融資墊款而交易。以告訴人充當股市金主之角色而言，其僅單純坐收融資墊款之利息，既無須擔心股票跌價損失，亦不負擔交易所需之證交稅或手續費，乃此部分股票交易終局受有財產上利益之人。公訴人因告訴人與被告於偵查中拒未托出從事股市丙種融資墊款之實情，受誤導誤認告訴人對於任萬里、鄭盈堂、姚明志等帳戶上開期間之立大農畜股票交易，受有價差、證交稅及手續費之損害云云，容非事實。
４、至告訴人雖一再指稱：曾鴻裘、金怡和二人向其融資購買立大農畜股票時間係自87年12月24日至88年1月8日前為止，雙方於88年1月8日前已就該融資金額結算完畢等語，惟查：
①任萬里、鄭盈堂、姚明志三人係於88年1月7日與金怡和訂立
代理開戶及買賣證券等授權書（見偵字第2195號卷第27至29頁）；該三人並於88年1月8日與被告甲○○簽訂委託買賣協議書（見偵字第12246號第9至11頁），告訴人應不可能於被告簽立買賣證券協議書後立即與曾鴻裘結算完畢。
②又告訴人所稱已將結算結果交付曾鴻裘，並提出匯款單以為
佐證，惟其所提出匯款於黃素瑤、鍾裕玲等人之金額共計0000000元，與其所稱交付曾鴻裘之金額為0000000元並不相符（見原審卷㈢第159至165頁）。
③另證人陳俊廷於原審時曾證稱：「（3300多萬元與2000萬元
支票有何關係？）2000萬元是約定若曾鴻裘不願意當公司董事時，本公司負責買回他手中持股的保證票，而3300多萬元中的2700萬元是請曾鴻裘護盤的代價，所以多給了700萬元」等情（見原審卷㈢第100頁），亦為告訴人所是認（見93年3月18日補充告訴理由狀第2頁，原審卷㈢第149頁），依此計算，告訴人所應返還於曾鴻裘之金額應不止其所稱之0000000元（應尚包括溢付之700萬元），故告訴人主張之結算結果，亦與事實不符。
④又告訴人於92年12月4日所提陳報狀中亦自承並不認識鍾裕
玲、黃素瑤、游明秋、鄒興華、楊茂川和田楊娥等人，該部分帳戶均係由被告逕行處理，提款單及轉帳匯款單均係由被告填寫並轉帳，被告諉稱係依告訴人指示填寫辦理，並非事實等語（見原審卷㈡第245頁）；於原審92年9月25日審理時亦稱：「（楊茂川的帳戶是否你提供給被告？）不是」（見原審卷㈡第73頁），然嗣卻改稱此部分匯款係其交付曾鴻裘之結算金額，所言前後不一，亦容有可議。
⑤綜上，告訴人於88年1月8日應尚未與曾鴻裘等結算完畢，其後之股票買賣應仍為之前丙種融資之延續。
５、由上所述，告訴人對於上開任萬里、鄭盈堂、姚明志帳戶內之立大農畜股票交易，既係單純坐收丙種墊款利息之股市金主，不僅獲有利息，且不需負擔股票跌價損失及證交稅、手續費。縱該等帳戶自88年1月11日起至同年月25日止，客觀上確有公訴人所指於同一日為相同或相近價格買進、賣出「立大農畜」股票之「沖洗買賣」行為，充其量係告訴人與被告應允護盤之操作股票行為，是否涉有其他法律責任，乃另一問題，要不得指告訴人有何財產上之損失或不利益。公訴人所提此部分證據均不能證明被告有何背信行為，公訴人復認此部分背信罪嫌與上開本院論罪科刑之背信犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知，據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條、第342條第2項、第1項、第26條前段、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 94 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本
人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。