臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第九二五號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲ＯＯ00000000000000000000000000000選任辯護人 姚念林律師右列上訴人因被告家庭暴力罪之傷害案件，不服台灣台北地方法院，九十二年度易字第二一一一號，中華民國九十三年四月二十一日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號九十二年度偵續字第二二三號，原審認不宜以簡易判決處刑為之，改依通常程序審理)，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲ＯＯ與告訴人乙ＯＯ係夫妻關係，為家庭暴力防治法第三條第一項之家庭成員關係，平日感情不睦，時有爭吵。緣於民國（下同）九十年八月二十八日晚間，二人在臺北市○○區○○○路○○○號二樓住家內，因細故發生爭執，告訴人即前往住家地下室欲騎乘機車搭載二幼子出門，被告亦隨至地下室與告訴人續有口角，並基於傷害之犯意，徒手抓傷告訴人，致告訴人因此受有左前臂線狀擦傷約三乘零點五公分及瘀腫約五乘二公分之傷害。
二、公訴人認被告涉有前開傷害犯行無非以被告自承有於上開時間前往住家地下室欲隨告訴人出門之事實、告訴人之指訴、證人即被告與告訴人之長子丙ＯＯ之證詞、行政院衛生署基隆醫院（下稱基隆醫院）驗傷診斷書、大直診所診斷證明書等為其論據。
三、訊之被告固不否認於右揭案發時間與告訴人發生爭執，惟堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：當天二人口角之後，因告訴人欲以機車搭載二子出門，伊原係要隨同告訴人一起出去，但因遭告訴人拒絕，所以才想拿機車上之鑰匙，卻被被告以手強拉撞及機車之後照鏡，伊根本沒有拉扯或抓告訴人，不知告訴人之傷從何而來，告訴人以前就曾經有自傷後誣指被告傷害之紀錄等語。
四、本院查：
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事
實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
（二）、告訴人雖於偵查中提出大直醫院九十年八月二十九日診
斷證明書及基隆醫院九十年八月二十九日驗傷診斷書欲證明其確實因被告之傷害行為受有如診斷書所載之傷害，惟查此二診斷證明書上所載之傷勢分別為「左手前臂抓傷、左手前臂抓挫傷併紅腫（15×6 cm）」、「左前臂線狀擦傷約3×0.5cm 及瘀腫約5×2cm」，有該二紙診斷證明書附卷可稽，其所載傷勢之大小差距甚大，雖告訴人稱在大直診所時醫生有為其敷藥，所以傷勢才會不同云云，然其亦稱：「大直診所是早上九點多驗的，基隆醫院是下午三點多驗的」（見原審九十三年四月七日審判筆錄第十六頁），則短短幾小時之內傷勢是否可能如此之變化，非無可疑。
（三）、本件案發時間係九十年八月二十八日晚間八、九點左右
，告訴人若確實受有傷害且有敷藥之必要性，何以不就近立即前往醫院治療、驗傷，而遲至翌日始行就醫？參以被告所提出告訴人前於八十九年七月五日所寫之聲明書內容謂：「乙ＯＯ本人於八十九年七月四日深夜受傷於基隆醫院驗傷，該傷單內容全係個人疏忽造成，非任何他人所致」（附原審卷），則上開二紙診斷證明書上所載之傷害是否確係告訴人於案發當日因被告傷害行為所為，容有疑義。
（四）、告訴人於另案審理中曾供稱：被告先在其乘坐之三陽達
可達機車電門鎖上搶走比雅久機車的鑰匙，後來其換乘另一台比雅久機車，被告是在此時抓傷其手臂（見原審九十二年度易字第一六九七號九十二年十一月十一日審判筆錄第二三、二四頁，附原審卷），則依告訴人於原審審理中所述，當時其是要帶二個兒子出去還片，（見原審九十三年四月七日審判筆錄第六頁），顯然在被告出手搶奪鑰匙之前，其三人已經準備騎車出門，則告訴人又何以會將比雅久機車之鑰匙插在三陽達可達之機車上？其此舉似與常情有違。又告訴人於告訴狀中指「我掏出另一副鑰匙，帶兩名小孩準備換乘另一部比雅久五十機車，吳女見狀又飛奔過來強硬抓扯我左臂，致本人左手臂抓挫傷」乙節（見九十年度偵字第二五二四七號卷第四頁），雖與告訴人於另案審理中所述相同，然其在原審審理中又指告訴狀是誤植，事實上被告是在其坐在三陽達可達機車上欲搶奪鑰匙時抓傷其前臂的云云（見原審九十三年四月七日審判筆錄第十一頁），告訴人對此關於被告究竟在何部機車上對其有傷害行為之重要情節前後指訴顯有不一，自難以告訴人如此與常情不符，又前後不一之指訴遽認被告確對告訴人有傷害之行為。
（五）、告訴人於原審審理中經審判長要求示範被告抓其左手動
作時，表現出「被告以右手抓按住其左手作為支力點，左手立即把鑰匙抽拔」（見原審九十三年四月七日審判筆錄第十九頁），則以其示範之動作，顯然是被告以左手抽拔機車上之鑰匙的動作較為迅速與粗暴，而被告以右手抓按告訴人之左手的動作反而較為輕微，再參以告訴人稱當天是穿著長袖的白襯衫，被告是否有可能在隔著一件衣服之情形下對告訴人造成如大直醫院診斷證明書所載「左手前臂抓傷、左手前臂抓挫傷併紅腫（15×6cm）」如此大面積之傷害，亦有疑問。
（六）、被告與告訴人之二子丙ＯＯ、丁ＯＯ雖先後分別於本案與另
案之偵查及審理中作證，然對一幼子而言，必須在眾人面前指責自己父母親已係強其所難，更何況其二人在九十年八月間被告取得原審所核發之通常保護令後已分別由告訴人及被告監護照顧至今，此為被告及告訴人所不否認，則其二人之證詞是否能夠確實表達案發當天之情境而不受被告或告訴人之影響？自難期待。再從證人丙ＯＯ所稱：「（問：爸爸媽媽吵架時，都是誰打誰？）都是媽媽打爸爸」、「（問：你爸爸會不會打媽媽？）不會」乙節（見第二五二四七號偵查卷第十八頁反面、第二三頁），核以被告所提出之臺灣高等法院家護抗字第七十五號裁定、九十年度暫家護抗字第一０二號裁定及臺灣基隆地方法院八十九年度易字第三一０號判決，與告訴人於原審九十一年度家護更字第一號通常保護令事件訊問中自承「我請相對人出來，相對人不願出來，相對人出言三字經罵我，我用菜刀把門弄壞」等詞及雙方在爭執後，告訴人曾手持菜刀之照片一張等（見第二五二四七號偵查卷第三二至三四頁、第四一至四四頁、第七十頁反面，九十一年度家護更字第一號筆錄附原審卷），其中均不乏告訴人有對被告拉扯、推擠、恐嚇等身體、精神上不法侵害行為之認定，被告除因此取得暫時保護令、通常保護令外，告訴人亦曾因此經臺灣基隆地方法院以「乙ＯＯ連續以加害生命之事，恐嚇他人，致生危害於安全」判處其拘役二十日，緩刑二年確定，此分別有前揭裁定及判決書等足參，是前開證人丙ＯＯ之證述是否屬實，亦有爭執之餘地。況且證人丙ＯＯ同時亦稱「我忘了媽媽是否有拿東西，但媽媽的確有打爸爸，打爸爸何處我也忘了」、「（問：你媽媽有無抓傷你爸爸的手？）不記得了」等語（見第二五二四七號偵查卷第十八頁反面、第二四頁反面），亦即證人丙ＯＯ僅係陳述被告有打告訴人，但對於如何打、打何部位等等均不記得，反觀證人丁ＯＯ於原審審理中則指：「媽媽在地下室要跟爸爸拿機車鑰匙，爸爸不給她，拉媽媽撞倒機車的一根柱子」、「沒有（看到媽媽抓爸爸的手）」等節（見原審九十三年四月七日審判筆錄第二二頁），其二人對於案發當時情境之描述明顯不同，且係分別附和告訴人與被告之詞。析上論述，證人丙ＯＯ之陳述顯屬矛盾而有偏頗告訴人之虞，因之，其前揭證言亦無從採為認定被告傷害行為之證據。
（七）、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被
告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨可資參照。故而，被告就本件案發當時告訴人亦對之施以傷害行為部分所提起之告訴，雖經原審另案判決無罪，且經臺灣高等法院上訴駁回確定，有原審九十二年度易字第一六九七號判決書附卷，復為被告與告訴人所不否認，然其內容僅係認定無積極證據足證被告即本件之告訴人乙ＯＯ對告訴人即本件之被告甲ＯＯ有傷害行為，尚不影響關於本件被告甲ＯＯ是否確有對告訴人乙ＯＯ傷害行為之認定，亦附此敘明。
（八）、綜上所述：被告所辯雖經另案判決認定無積極證據證明
屬實，然本件告訴人指訴與證人丙ＯＯ之證述或有背常情，或相互矛盾，有偏頗之虞，而均有瑕疵，基隆醫院與大直診所之診斷證明書亦僅得證明告訴人驗傷當時之狀況，均不足採為認定被告確實有傷害告訴人之證據，無從使本院得有罪之確信。是公訴人所憑以認定被告涉犯本件犯行之論據既不能證明被告確實涉犯本件傷害犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，則揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，原審為無罪判決之諭知。核無違誤。檢察官依告訴人請求上訴意旨：㈠本件原經檢察官聲請簡易判決處刑，有九十二年度偵續字第二二三號偵查卷為憑，而原審認不宜簡易判決處刑，並無說明理由，什麼理由不宜簡易判決，也無裁定說明，尤其被告另案告上訴人家暴傷害，經調查三次以上開庭程序，有臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一六九七號刑事庭判決可按，經上訴，又經臺灣高等法院九十三年度上易字第六四號駁回上訴確定，該案被上訴人係告訴人，且出庭均以告訴人之身分，在第一審、第二審庭訊時，提出告訴事實及理由時間均在三十分鐘至一小時左右，第一、二審法官、審判長均無阻止，讓被告在前案中暢所欲言，被告重演以前故事，把上訴人說得一文不值，是一個暴行犯、精神犯等極盡粗暴侮辱能事；反之，原審由簡易判決改通常審理，但傳訊時上訴人之身分為證人，而不是告訴人之身分出庭，尤其不讓上訴人講什麼話、再三阻止告訴人發言，怎麼同樣的法院有不同的標準？被上訴人不管是原被告均可以在庭上陳述被害經過，這不平等？原審不但不調查證據，臨時將告訴人以證人身分變成被告身分再審理。尤其打人罵人是被告，被告是自演自導，唱作俱佳，原審被其哭聲及演技所誤導而未查明事實真相即以同情方式判決無罪，確實可議。請參考告訴人九十三年四月七日上午十時以證人身分出庭所作「備忘錄」，「被告」要追究「誣告」罪責，結果被告真以「誣告」提出告訴，有臺灣臺北地方法院九十三年度自字第一號為證。㈡告訴理由，除以前九十年十二月五日刑事告訴狀，及九十三年五月九日檢察官簡易判決處刑及聲請再議理由，並有當日錄音帶為證、譯文為證。原審基於前述之事實，審理上從調查庭即改審理庭，一庭辯論終結，對告訴人有利證據均認無調查之必要，為何當天在場二個兒子丙ＯＯ、丁ＯＯ，沒有叫上訴人帶長子丙ＯＯ到庭作證，傳票無記載須帶長子丙ＯＯ出庭，也不傳訊，又怪上訴人為何不帶丙ＯＯ到庭作證，且當天只傳丁ＯＯ出庭作證，次子丁ＯＯ又如何知道要出庭作證，是否先安排講好？且在理由內又否認丙ＯＯ對上訴人有利證詞，只能證明「陳述被告有打告訴人，但對於如何打？打何部位等均不記得」，而以丁ＯＯ之證詞推翻丙ＯＯ之陳述，顯屬矛盾，如此推論，矛盾中鑽牛角尖，當然又是矛盾，為什麼兩人目睹小孩在場，只傳次子丁ＯＯ出庭作證，而認定只有五歲半的小孩，經過二、三年的時間能記憶那麼清楚，描述那麼生動？就認為可信，反之長子丙ＯＯ有利之證據，未傳訊作證，只憑猜測或推測而認定丙ＯＯ之證言與上訴人指訴有背常情或相互矛盾，或有偏頗之虞等均有瑕疵，不採信基隆醫院與大直診所之診斷證明，而無法證明被告涉及本件傷害犯行。既不傳訊證人丙ＯＯ出庭作證，又如何認定矛盾偏頗，空言認定，不是直接審理而是推測審理，審理當然違背法令。被告前案在地院、高院或臺北地檢署各庭中均否認證人丙ＯＯ、丁ＯＯ坐在機車，而在機車旁，現原審代為承認「二個兒子都已經坐上機車」，互相矛盾，又代為推測三人已經準備騎車出門，則告訴人又如何將比雅久機車之鑰匙插在三陽達可達之機車上，此舉似與常情有違？只是假設的情況證據，即認定被告無抓傷人之可能？顯然矛盾。㈢依據刑事訴訟法第二條之規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利或不利之情形，一律注意」，及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第二條之規定：「刑事訴訟法第二條所謂實施刑事訴訟程序之公務員，係指司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官，辦理刑事案件之法官而言。…所謂有利及不利之情形，則不以認定事實為限，凡有關訴訟資料及其他一切情形，均應為同等之注意，其不利於被告之情形有疑問者，倘不能為不利之證明時，即不得為不利之認定」。原審對不利之證據無調查亦無傳訊調查清楚，對受傷之醫生證明有無造假或偽傷均無調查，如何為不利之證明？或不能為不利之證明。於採證、認定判決唯一證據有重大瑕疵之處。總之，原審相信被告舊的驗傷資料，而不相信上訴人新的事證及受傷事實，上訴提出臺灣臺北地方法院九十一年八月三十日（九十一年度家護更字第一號）民事通常保護令，有效期間為八個月及民國九十年七月三十日（九十二年度家護字第十二號）民事延長通常保護令，再准延長有效期間八個月，如果沒有家暴傷害之具體事證，法院如何裁判八個月保護令再延長八個月保護令，真是以子之矛攻子之盾，有這樣明確的裁判，原審為什麼還是相信被告舊的驗傷單、舊的保護令、舊的照片、舊的聲明書、舊的和解書等，已經基隆地方法院審理而執行完畢之事證，當初因上訴人不諳法令，上訴人有四張驗傷單，而被告才三張，上訴人被警察吳長榮脅迫不和解、不寫聲明書即以違反保護令現行犯逮捕，才被迫簽字。原審應調查事實及證據之真相，並傳訊在場目睹即另一證人上訴人長子丙ＯＯ之證言，並調查傷單真假？被告否認抓傷，有何證據證明？不能單憑被告說詞及教唆次子丁ＯＯ之不實證言，照單全收，而對上訴人要求調查苛求嚴謹，一味偏袒，明顯採證偏差，違背刑事訴訟法第二條之規定對於不利之證據一樣注意調查，以高院無罪判決作為交換條件，既然告訴人為無罪，何必交換。」等語而提起上訴。惟查：㈠原審傳訊告訴人，而以證人身分訊問，於法難認不合。㈡原審法院傳訊告訴人之二子並經訊問，及就二人所為證言，採為有利或不利被告之理由已於判決書中詳細說明。其推論尚難認有何矛盾之處。㈢告訴人上訴狀稱：「被告否認抓傷，有何證據證明？」惟查：被告並無自證無罪義務，原審已盡調查能事，並依經驗法則及論理法則，認無積極證據，足資證明被告有任何傷害告訴人之行為，而為被告無罪之諭知，尚難認原審判決有何違誤。檢察官依告訴人請求而提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 嬿 婉中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日