臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第九四一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 彭上華 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蔡俊有 律師右列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一三號，中華民國九十三年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第九六五０號、第一四一五八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與李延年（已歿）前因婚外情同居生有一女，而李宏猷、甲○○○（李延年之父母）曾於民國（下同）七十五年間購買坐落於臺北市○○區○○段二小段三三之四地號土地、建物門牌編號臺北市○○路○○○號八樓之一、三五八號房屋地下一、二層停車位（下稱永吉路房地），並登記為李菁菁（李延年之妹）所有。嗣於八十三年間，李菁菁因生意經營失敗，財務狀況惡化，乃由李宏猷、甲○○○出資向李菁菁購買上開房地不動產，並代為清償玉山商業銀行之抵押債務後，為節稅且避免遭人誤會有脫產之嫌，經徵得乙○○（李延年當時之女友）同意後，於八十三年二月二十八日，由乙○○與李菁菁簽訂不動產買賣契約書，委請案外人即代書吳明顯辦理，以買賣為名，將永吉路房地所有權信託登記為乙○○所有，惟該屋仍由李宏猷夫婦及李菁菁等人居住，且由李宏猷夫婦保管該不動產所有權狀及乙○○印鑑章。
二、另李宏猷、甲○○○於八十三年又出資購買坐落於臺北市○○區○○段一小段二一０地號土地、建物門牌編號臺北市○○路○○巷○號四樓房屋一間（下稱溫泉路房地），經商得乙○○同意，以乙○○名義向建商佳堡建設股份有限公司承購，供李延年全家居住，亦準備日後贈與案外人李俐穎即李延年與乙○○所生之女，而信託登記為乙○○所有，惟前開土地及建物所有權狀均由甲○○○保管，不動產契稅等費用亦由甲○○○繳付。
三、嗣後李延年於八十六年九月二十六日因病死亡，惟李延年於死亡前，已於同年四月十六日與原配偶楊雪玢辦理離婚登記，並於同年九月二日認領李俐穎，同年九月十五日再與乙○○辦理結婚明知其為李宏猷、甲○○○處理事務，而受託登記為上開二筆不動產房地之所有權人，且不動產之所有權狀、過戶所憑印鑑等均由甲○○○保管，竟與舊識丙○○基於使公務員登載不實，進而行使之犯意聯絡，並共同意圖為自己不法利益之概括犯意，謀議奪產轉售，而為下列違背其任務之行為，致生損害於李宏猷、甲○○○之財產：
㈠因李宏猷夫婦保管乙○○印鑑章，乙○○無法處置不動產，遂單獨於八十六年十
月六日，先向臺北市北投區戶政事務所申請辦理印鑑變更登記（不成立犯罪），再與丙○○於八十七年十月二十一日，由乙○○至臺北市士林地政事務所，出具偽稱其所持有之前開臺北市○○區○○路土地、建物所有權狀遺失之切結書，申請書狀補給，以此明知不實之事項，使臺北市士林地政事務所公務員於同年十一月二十四日登載於職務上所掌公文書即土地、建物登記簿，並補發土地、建物所有權狀，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及甲○○○、李宏猷。
㈡乙○○與丙○○取得上開補發之不動產所有權狀後，旋於同年十二月十五日由乙
○○以所有權人之身分，向案外人美商花旗銀行借款新台幣（下同）七百萬元，並設定本金最高限額抵押權八百四十萬元，並由丙○○之友人胡宗釗擔任該次借款之名義上連帶債務人（迄八十八年十月二十九日始變更為單獨債務人乙○○）。乙○○與丙○○復於八十九年九月十九日，將上開溫泉路房地以八百八十萬元之代價出售予不知情之馬興忠，賣屋所得均由丙○○收取，並於八十九年十月三十一日辦理所有權移轉登記予馬興忠，致生損害於甲○○○、李宏猷之財產。
㈢乙○○與丙○○復基於犯意聯絡，於八十九年八月三日，共同前往臺北市松山地
政事務所，由乙○○佯稱上開永吉路房地之不動產所有權狀遺失，出具切結書申請補發權狀，使臺北市松山地政事務所於八十九年九月七日登載於職務上所掌之公文書即土地、建物登記簿，而補發土地、建物所有權狀予乙○○，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及甲○○○、李宏猷。
㈣乙○○明知對其丙○○並無一千五百萬元之債務，竟虛偽簽發票載發票日各為八
十九年一月十五日、同年二月二十日、同年三月十五日，面額各為五百萬元之本票三紙，共計一千五百萬元，並交由丙○○持向臺灣士林地方法院聲請裁定准許強制執行，而於八十九年七月十日經該院以八十九年度票字第二○九二號裁定准予強制執行（此部分不成立犯罪）。
㈤乙○○又明知對其丙○○並無一千萬元之債務，二人再基於使公務員登載不實之
概括犯意聯絡，由乙○○虛偽簽發到期日為八十九年九月十六日、面額一千萬元之本票一紙交付丙○○，並就坐落永吉路之房地通謀虛偽訂立抵押權設定契約書，以擔保不實之一千萬元本票債權，連同補發權狀持向臺北市松山地政事務所申請設定擔保債權額一千萬元之抵押債務，使臺北市松山地政事務所於八十九年九月十八日登載於職務上所掌之公文書即土地、建物登記簿而完成抵押權設定登記，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及甲○○○、李宏猷，亦致生損害於甲○○○、李宏猷之財產。
㈥丙○○又於八十九年十一月四日，先以乙○○所簽發前述三紙面額共計一千五百
萬元之臺灣士林地方法院八十九年度票字第二０九二號本票裁定，向臺灣士林地方法院聲請強制執行李宏猷信託以乙○○名義在臺北國際商業銀行永春分行開設定存帳戶及零存整付帳戶之存款（存摺、印鑑由李宏猷保管），經該院民事執行處認無管轄權，裁定移送臺灣臺北地方法院，惟李宏猷已有警覺，在尚未執行前即先提領上開帳戶之定存款項，致臺灣臺北地方法院民事執行處僅扣得三千四百零九元，致生損害於李宏猷財產。
㈦八十九年十二月十五日，丙○○又追加聲請強制執行上開永吉路房地不動產，並
於九十年二月六日引導法院至永吉路房地現場實施查封。而丙○○於強制執行程序中，除提出前開面額共計一千五百萬元之本票三紙主張其對乙○○之債權外，竟又提出前開辦理抵押設定時由乙○○所簽發面額一千萬元之本票，佯稱另有一千萬元之本票債權未獲清償，於九十年三月二十六日具狀聲明參與分配。嗣於九十年十月十六日，上開永吉路房地經交付第二次拍賣，底價一千二百七十二萬元，惟仍無人應買，同日丙○○表示願以該次拍賣底價承受，並以債權抵償價金，使臺灣臺北地方法院民事執行處因而依丙○○之不實申報作成分配表，計列丙○○之優先債權一千五百萬元、利息一百四十三萬二千六百零三元及借款普通債權六百四十三萬二千六百零三元，總計全部債權（連同利息）多達二千二百八十六萬五千二百零六元，均列入分配，而各受分配一千萬元（有抵押之優先債權）、二百五十五萬零九百七十七元（普通債權），並以分配款抵償價金，而丙○○經分配一千二百五十五萬餘元後，竟仍有一千零三十一萬四千二百二十九元債權不足分配。乙○○於民事執行處法官詢問時，亦配合表示對於分配表並無意見，而共同利用法院強制執行之拍賣程序，由丙○○取得上開永吉路之房地所有權。丙○○旋於九十一年二月二十一日，再將永吉路房地出售予不知情之詹尚閔，得款九百四十萬元，致生損害於甲○○○、李宏猷之財產。
四、案經甲○○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告（乙○○部分）暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉（丙○○部分）偵查起訴。
理 由
壹、被告不爭執之事實部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○否認有行使登載不實之文書及背信等犯行，惟就下列事實不爭執：
㈠溫泉路房地係以乙○○之名義於八十三年間向佳堡建設公司購買，嗣後申請變更
印鑑、補發所有權狀、抵押借款，最後出賣予案外人馬興忠，並由丙○○收取買賣價金。
㈡永吉路房地原登記所有權人為告訴人之女李菁菁，李菁菁於八十三年間移轉所有
權登記予乙○○，嗣後乙○○與丙○○共同申請補發所有權狀，乙○○另簽發一千萬元本票予丙○○，並就永吉路房地設定抵押權予丙○○。
㈢乙○○另簽發本票各五百萬元三紙予丙○○，丙○○持以向臺灣士林地方法院聲
請本票裁定獲准，丙○○再聲請就永吉路房地強制執行，並且持前揭一千萬元之本票參與分配，最後由丙○○承受永吉路房地，並出賣予詹尚閔。
㈣乙○○與丙○○曾於八十九年十一月十日起至十七日止，一同前往大陸地區並共宿，且迄九十一年間止，二人曾多次發生性關係。
二、本院之判斷：右揭被告不爭執之事實，有臺北市松山地政事務所列印永吉路房地及溫泉路房地異動索引、永吉路及溫泉路房地登記謄本、乙○○申請溫泉路及永吉路房地所有權書狀補給登記資料、乙○○印鑑變更登記申請書、乙○○與李菁菁就永吉路房地買賣契約書、溫泉路房地買賣所有權移轉契約書、乙○○與馬興忠就溫泉路房地買賣契約書影本各一份在卷可稽（九十年度偵字第三六九四號卷）；並有五百萬元本票影本三紙、臺灣士林地方法院八十九年度票字第二○九二號裁定、一千萬元本票、溫泉路房地抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、丙○○與詹尚閔就永吉路房地買賣契約書影本各一份、乙○○與丙○○入出境查詢結果各一份在卷可證（九十一年度偵字第九六五０號卷）。足證被告此部分之自白，應屬可信。
貳、被告爭執之事實部分：
一、本件之爭點：㈠告訴人與乙○○就系爭二筆不動產，於何時何地成立信託關係？㈡縱使乙○○有背信等犯罪行為，丙○○與乙○○有無犯意聯絡與行為分擔？
二、被告之辯解：㈠被告乙○○部分
⒈就系爭二筆不動產究竟為何人出資購買、為何登記為乙○○所有、告訴人何時
何地與乙○○成立信託關係等事實上爭點，告訴人先後指述不一，且與證人李菁菁、吳明顯之證詞有所出入。
⒉系爭二筆不動產，實係告訴人及其配偶李宏猷贈與其子李延年，再由李延年贈與乙○○，並直接登記與乙○○。
⒊乙○○於八十六年十月六日向北投區戶政事務所申請變更印鑑登記時，被告丙
○○尚因另案在監執行中（八十六年十二月二十一日出獄），二人根本無從共同謀議。
⒋告訴人指稱系爭兩房地之所有權狀一直由其保管乙節，與事實不符。又告訴人
持有乙○○之住所鑰匙，且多次在家中無人情況下，自行進入乙○○家中，顯見系爭兩房地之不動產所有權狀，係李延年因病過世後，告訴人不甘財產落入外姓人之手，方趁機將前揭權狀盜走，該等權狀方會落入告訴人手中，乙○○並無偽造文書之行為。
㈡被告丙○○部分
⒈關於是否有信託登記之事，證人吳明顯完全係聽聞告訴人夫妻所述而得知，屬
於傳聞證據，無證據能力。又告訴人之指述前後不一，並與證人李菁菁、吳明顯之證詞矛盾，並不可採。
⒉縱使乙○○有背信犯行，但丙○○並不知情，與乙○○之間並無犯意連絡與行為分擔。
⒊李延年及乙○○積欠丙○○借款，丙○○為行求償，始參與溫泉路房地抵押設
定行為，並強制執行永吉路房地，為行使債權之合法行為。又丙○○一直從事放高利貸行為，多次因重利、妨害自由、詐欺等罪遭判處有期徒刑，益足以證明丙○○與乙○○夫妻間確實有借貸關係，尚不能認定丙○○與乙○○有本件背信犯行。
⒋丙○○雖與乙○○發生性關係，惟據此並不能作為認定被告犯罪之證據。
三、本院之判斷：㈠告訴人與被告乙○○之間確實成立信託關係：
⒈系爭二筆不動產，係由告訴人及其配偶李宏猷共同出資購買，為告訴人所自陳
（九十年度偵字第三六九四號卷第七頁）；告訴人雖又陳稱為告訴人出資購買（九十年度偵字第三六九四號卷第六十九頁），證人李菁菁則證稱為李宏猷所購買（九十年度偵字第三六九四號卷第六十六頁），惟查告訴人與李宏猷、李菁菁分別為夫妻、父母子女關係，本為一家人，其用語雖不甚精確，然而應可認確係由告訴人及其配偶李宏猷共同出資購買。而被告乙○○於偵查中雖辯稱系爭永吉路房地、溫泉路房地係李延年買給我的，登載在我名下。我不知道購屋資金來源云云（見偵字第三六九四號卷第一三０頁正反面）；然至原審審理時則供稱：李延年爸爸賣土地要分給他們，這十年來都是我在照顧李延年，是到他們賣土地時才來找李延年，婆婆說公公賣了土地要補償這十幾年來，這二間房子第一間永吉路房地是他們要送給我，但是給他妹妹李菁菁住，所以再買了第二間溫泉路房地給我云云（原審卷第三一一頁反面、第二八０頁），足證告訴人主張系爭二筆不動產係伊與配偶共同出資購買，確屬可信。而被告乙○○先後更易之詞，亦足見其遮掩系爭房地所有權歸屬之情。
⒉次查系爭二筆不動產，雖經登記為被告乙○○所有，惟查所有權狀、印鑑均由
告訴人保管，為告訴人所自陳。乙○○雖辯稱：系爭所有權狀及印鑑均由乙○○保管，係告訴人於李延年過世後，趁機前往乙○○家中盜走；乙○○因遍尋不著，始申請補發所有權狀及變更印鑑登記云云。惟查系爭二筆不動產價值甚巨，其土地、建物所有權狀及印鑑若果真遺失，顯然事態非常嚴重，但是乙○○並未報警或對告訴人提出竊盜告訴，亦未以失竊為由，申請補發所有權狀及變更印鑑登記，反而係以遺失為由申請補發所有權狀及變更印鑑登記，是其所辯，已有可疑。此外乙○○復未能舉證證明系爭土地、建物所有權狀及印鑑確係遭告訴人竊取，則乙○○空言所辯，即非可採。另參以被告乙○○於偵查中係供稱：「．．．我在八十六年時找不到印鑑，就去辦理遺失。．．．溫泉路房地所有權狀原本是李延年保管，李延年去世後，所有權狀我保管，過了沒多久，發現權狀遺失，我和李延年、女兒同住的住處，有上鎖的抽屜只有一個，重要物品都放在該抽屜內，包括溫泉路、永吉路土地房屋所有權狀都放抽屜，而印鑑是另外放置。．．．溫泉路房地、永吉路房地所有權狀不是一同遺失，是溫泉路房子的權狀先遺失」云云，核與被告乙○○係先後於八十六年十月六日、八十七年十月二十一日、八十九年八月三日以遺失為由分別向戶政、地政機關申請印鑑變更及權狀補發相同，然此系爭二房地所有權權狀、印鑑果係告訴人所竊取，則以被告乙○○將溫泉路房地、永吉路房地所有權權狀置放同一抽屜內，告訴人將之同時竊走即可，何必徒勞心力分次竊取；又被告乙○○係先後遭竊，卻殊未見其有任何報警或防範措施，均與常理相悖。況據此可證被告乙○○用以申辦不動產登記時所應具備之房地所有權證明文件及印鑑章，確均係臨案以報『遺失』後申請補發而來，益徵告訴人所言所有權狀、印鑑均由其保管云云，應屬實在，被告乙○○係為遂行出賣系爭不動產之目的，乃始以遺失為由，申請補發所有權狀及變更印鑑登記無訛。至證人李俐穎（被告乙○○女兒、告訴人孫女）雖曾於原審審理時到庭證稱：李延年曾向證人表示系爭兩房地是要買給乙○○，並向證人出示系爭兩房地之所有權狀云云（原審卷第一六四頁以下），惟查李俐穎當時年僅十歲，復曾於庭上指稱紙上有寫爸爸的名字（按土地、建物權狀上登載之所有權人，應為「乙○○」），故堪認其未能清楚辨識李延年所出示之資料確否屬於系爭不動產之所有權狀（原審卷第一六八頁），是其證言，不能採為有利於被告之認定。
⒊基此，告訴人夫妻既出資購買系爭不動產，復保管所有權狀及印鑑，而未將所
有權狀及印鑑交付被告乙○○，足證告訴人將系爭不動產所有權登記予乙○○，係出於信託關係之故，而非基於贈與之關係；否則告訴人如有意贈與乙○○，豈有不交付所有權狀及印鑑之理？是乙○○辯稱：系爭不動產為告訴人贈與李延年，再由李延年轉贈乙○○云云，並不足採。至於乙○○又辯稱：告訴人向來敵視乙○○，豈有可能將系爭不動產信託登記予乙○○云云；惟查乙○○之夫即告訴人之子李延年於七十六年間因違反都市計畫法案，經臺灣士林地方法院檢察署通緝在案，於八十年四月十一日始因時效完成而撤銷通緝，有全國刑案資料查詢一份在卷可按（原審卷第一三四頁），足證李延年因案逃亡在外而遭通緝，顯然不願前往戶政機關辦理印鑑證明，告訴人自無從將系爭不動產信託登記予李延年，只有信託登記予乙○○一途。且告訴人並未將所有權狀及印鑑交付乙○○，足證告訴人並不信任乙○○，僅為便宜之計而不得不將系爭不動產信託登記予乙○○。
⒋又查告訴人將永吉路房地信託登記予乙○○之原因，係在於協助告訴人之女李菁菁逃避遭債權人強制執行：
⑴前揭事實，業經證人吳明顯即承辦代書於原審審理時到庭證稱：「（永吉路
房地）以前是李菁菁的名字，李菁菁有向玉山銀行貸款，她繳不出貸款玉山銀行要拍賣，李宏猷幫他還貸款，過戶給誰商討很久，他們有親戚關係，暫時登記給沒有親戚關係的乙○○：：（辦理手續期間有無跟乙○○見過面？）沒有．．．（辦妥之後新的權狀正本你交給何人？）李宏猷、甲○○○。
（你從頭到尾都沒有將權狀或是資料交給乙○○？）沒有。（當時甲○○○或是李菁菁、李宏猷有無跟你提到房子是要送給乙○○？）沒有。（房子暫時登記給乙○○是何人告訴妳？）甲○○○、李菁菁、李宏猷。（你知不知道他們房子確實是要給誰？）李宏猷要幫李菁菁還債，房子還是要給李菁菁。因為李菁菁的先生是保證人，所以不能過給李菁菁的先生：：我說過戶給親戚有贈與稅的問題。（你有無跟他說如果有資金往來，即使三等親也沒有贈與稅的問題？）那時要趕快過戶，因為國稅局的審核三等親有時要一、二個月。那時很趕有要查封的問題：：（房子何人要查封？）李菁菁跟她先生的債權人．．．」（原審卷第七十五、七十六、七十八、七十九頁）。
⑵被告丙○○雖辯稱：證人吳明顯之證言為傳聞證據，無證據能力云云，惟查
證人吳明顯係為辦理永吉路房地所有權移轉登記，而探究其原因行為時，經告訴人告知而知悉，故此係其就本身親自見聞告訴人夫妻辦理信託登記予乙○○之過程為陳述，且告訴人亦曾於原審審理時到院證稱本件確實為信託登記（原審卷第八十三頁以下），從而證人吳明顯既非本身未親身經歷而僅間接轉述告訴人於審判外之陳述，自非傳聞證人，其證言並非傳聞證據，當然有證據能力。是被告丙○○所辯，並無理由。
⑶至於被告乙○○辯稱：證人吳明顯之證言，與告訴人之指述有若干情節不相
符合，例如告訴人既稱曾於八十二年十一月二十三日即告知乙○○係信託登記，則為何遲至八十三年二月二十八日始辦理移轉登記；又為何在代書事務所討論很久尚未決定移轉登記予何人，因此證人吳明顯之證言不可信云云。
惟查證人吳明顯身為代書，僅受託處理系爭不動產所有權移轉登記事宜，並無義務了解告訴人與被告乙○○間成立信託關係之始末經過，而過戶時程之掌握，端視告訴人認李菁菁債務，會導致永吉路房屋遭查封拍賣之迫切性、及房地所有權（高價值）移轉他人之風險等而定，證人吳明顯亦僅依其專業建議，不能直接替其決定，是經告訴人等考慮再三，始將上開永吉路房地所有權移轉登記予當時僅為李延年女友之被告乙○○，致時程上或有延誤，惟此尚難認與常情相悖。則證人吳明顯之上開證言，既足以證明告訴人將永吉路房地信託登記予乙○○之原因，在於協助告訴人之女李菁菁逃避遭債權人強制執行，而非贈與李延年，且此證言並無違於常情，自得採信。
⒌另查證人即被告乙○○任職公司之經理黃麗真雖於原審審理時到庭證稱：李延
年曾對證人說，父母給他二棟房子，在永吉路及溫泉路（原審卷第一五八、一五九頁）；證人即被告乙○○之妹竇桂馥亦到庭證稱：李延年曾對證人說，有買二間房子給乙○○，在永吉路及溫泉路（原審卷第一七八、一七九頁）云云。惟此僅足以證明李延年曾對外宣稱系爭不動產為乙○○所有，尚不足以證明系爭不動產確實係由李延年贈與乙○○，否則為何乙○○並未取得所有權狀及印鑑？已如前述。從而證人黃麗真、竇桂馥之證言，並不足以為有利於被告乙○○之證明。
㈡被告丙○○與乙○○共同謀議奪取系爭不動產所有權以轉售圖利：
⒈被告丙○○、乙○○就彼等間債權債務關係，其先後陳述如下：
⑴被告乙○○陳述：
①九十年八月二十日偵查中供稱：「（溫泉路房子出售給馬興忠時，丙○○是
否陪你出面接洽？）他有去過一次，因為我欠他三百萬元，我拿屋款三百萬元還他」云云。
②九十年九月六日偵查中供稱：「我先生身前欠丙○○三百萬，他過世後，我
向丙○○借了一、二百萬，但之後我有還給丙○○一筆三百萬元」云云。③九十一年六月二十一日偵查中供稱：「八十七年八、九月以後，因我當時負
債一、二百萬，人家來要，我向他（丙○○）借了二百一、二十萬左右，我有開本票給他，我是還阿德，我還了一百二十萬左右，餘做生活費，後來有還龍一百五十萬，後來我陸續向龍循環借貸，八十九年他突然上門討債，我的部分含利息有五、六百萬。．．．我與龍是八十七年八月以後借款。（你賣北投溫泉路房子尾款七百二十萬由龍代收？）我賣九百八十萬，銀行扣後，只剩一、二百萬，還龍錢。（八十九年九月你賣房子給馬興忠？）是，由龍追債，龍在八十七年十二月以後他即來找我，八十九年三、四月他一直上門要債，八十八年他並未與我聯絡，連我先生一起算，我們共欠他七、八百萬，是七百多萬快八百萬，我的部分是三百多萬，我先生的我不太記得，我先生部分光本金即有三百五十萬，這利息有一千多萬。．．．（妳先生借錢，與你何關係？）背書是我。（背書在何處？）我撕了。．．．（你設定抵押前（即八十九年九月間）有結算債務後才設定抵押？）對。（當時結算你共欠他多少？）一千二百多萬（含我先生部分）。（你們結算時當時你有開憑證給龍？）我開三張本票給他，面額各五百萬，共一千五百萬。（何以多開？）結算後我又向他借三百萬。（何時借的？）他抵押設定後沒二個月，應該是九十年初。．．．因我朋友阿明找我合夥（後又改稱找我週轉），週轉一百六十萬。是阿明直接向龍週轉的，他有還他，我後來向龍借，是在設定後幾天借的，我只借幾十萬。（你扯阿明的一百六十萬及你借幾十萬元與三百萬有何關係？）賣房子我有還他一部分，不夠。（除了三張各五百萬本票外，有無其他票據給他？）有。．．．應該是一千萬一張，．．．應該是八十九年，是他來找我，我們約在韋福咖啡廳，他說他向法院申請我在台北國際商銀存款，他封不到錢，叫我還要開一些憑證給他，他叫我要開一千萬的本票，我是當場在咖啡廳開的。．．．（你與龍之間借貸資金往來是以何管道？）我們電話聯絡，有時是現金，有時是轉帳，大部分是現金，最多二百多萬，大部分幾十萬均是現金」云云。
④九十一年九月二十五日偵查中供稱：「我先生去世的同年底或隔年初丙○○
找我談債。他當時要債約一千萬。我說沒錢請他讓我欠，他過了二、三個月又來找我，我簽票給他，我有向花旗銀行貸七百萬，只還一百多萬元。．．
．我本來說貸款錢還他，後來想我另有投資．．．我領了錢後交給客戶昱源公司的傅總經理，我是投資，實際上是借他，我拿一些紅利，我借他約五百萬元。．．．（你沒錢還龍，還有錢借傅？）我有投資該公司，我請龍不要追我債，我有利潤再還他」云云。
⑵被告丙○○陳述①九十一年八月九日偵查中供稱：「．．．八十三年李延年向我借二百萬，他
說他太太房子可以做擔保，當時我有請乙○○出來背書。．．．（你手上有多少乙○○的債權憑證？）一千五百萬本票（三張各五百萬），另有一張一千萬的本票。．．．一千萬的本票是為了設定他房子的擔保，實際上債權不存在。．．．（你給乙○○多少錢？）我是五千、一萬的給，平均一月是一萬、八千的，他有欠才會找我，最多是四萬元」。
②九十二年七月二十二日原審審理時供稱：「．．．溫泉路買賣房子，扣掉銀
行貸款清償後，一百萬支票是乙○○拿走，尾款是我帶馬興忠去點交完畢收回來的，去收四十多萬。．．．他還我四十多萬」云云。
③九十二年七月二十二日具狀陳稱：「．．．李延年於八十四年五月十二日晚
上．．．表明要借二百萬元，利息願以月息三分計算，手續費百分之三，為期半年，但不提供擔保設定，經被告考量後予以答應，可是為求擔保仍要求其妻乙○○和李延年共同簽發本票作為保證，隨即於八十三年五月十四日，在華僑商業銀行士林分行提領現金一百七十六萬五千元，除五千元自用外，其餘一百七十六萬元便交給李延年收執（即預扣三個月利息及手續費），借款到期後李延年曾另付被告十八萬利息，但無力清償本金，且由於李延年不願意提供不動產給被告設定抵押，雙方因此另行協商借款條件，經協議李延年同意從八十三年十一月十四日起，改為每萬元每日一百元的方式計算利息，期間李延年雖曾陸續給付部分利息，可是一直無法還本金，直至八十五年十月十五日積欠之本利加起來已超過一千六百萬元，當時被告因為觸犯重利等罪刑事案件必須入監執行，．．．被告擔心李延年因付不出錢跑路，致被告血本無歸，又另與李延年達成協議，將李延年所積欠之金額打對折為八百萬元，而月息改以百分之二‧五計，即每個月應支付二十萬利息，可是被告於八十五年十月二十一日入監執行後，李延年卻一直未支付分文利息，．．
．八十七年底．．．由乙○○拿系爭北投房地向花旗銀行貸款七百萬元，並由被告找保證人胡宗釗當保人，貸出之款項中乙○○先還被告一百萬元利息，其餘約五、六百萬元款項則作為投資款，並答應每月仍還二十萬利息。．
．．未料八十八年三月乙○○又以投資需要為由跟被告情商借款一百萬元，未約定利息，後來於八十八年八月乙○○所投資上述公司出問題，乙○○又開始無法按期支付利息。．．．至八十九年二月十五日被告迫不得已便找乙○○進行結帳，依李延年當年打折後之八百萬按月息二‧五分計算，自八十五年十月十五日至八十九年二月十四日以單利計共四十個月利息，每月二十萬共計八百萬，扣除林某貸款時所還一百萬，及清償六個月每月二十萬之一百二十萬，另加計於八十八年三月所借本金一百萬，總結尚欠被告一千四百八十萬，且乙○○答應還款日期還要一個月，所以再加上二十萬利息，因此要求乙○○開立八十九年一月、二月、三月，每月十五日到期，面額各五百萬元之本票三紙作為清償．．．」云云。
綜此，足認被告丙○○、乙○○所供彼等與李延年間借貸之起始、金額及清償過程，兩人相互、前後之供述，均有相當之岐異，已非可信。又若如被告乙○○迭次辯稱其已受讓溫泉路及永吉路房地所有權，並辦竣所有權移轉登記，非信託關係為真，則以八十三年間上開二房地均未設定任何物上負擔，此有臺北市松山地政事務所列印永吉路房地及溫泉路房地異動索引附卷可稽（見九十年度偵字第三六九四號卷第二十四頁、第二十八頁），則李延年、與被告乙○○當以該二房地逕向銀行辦理第一順位抵押貸款即足（法定最高利率為年息百分之二十，通常有擔保之抵押貸款利率更低），又焉需如被告丙○○前稱借貸二百萬元，月息三分、手續費百分之三（換算全年利率為百分之三十六；再加以百分之三之手續費），或同意每萬元每日一百元利息（換算全年利率為百分之三百六十五）之高利貸款。又被告丙○○既從事高利貸放，當知此類貸放具相當風險，然竟不要求已知被告李畹華名下之系爭房地設定抵押擔保，而僅要求被告乙○○同列二百萬元本票之共同發票人，均核與事理、常情相悖。另被告乙○○既只共同簽發本票而為發票人，自僅需就本票票面額與另一共同發票人李延年負連帶責任，然對李延年與被告丙○○間債權契約（約定借貸本金、利率），尚無保證或連帶清償之責，亦即被告丙○○即無權向被告乙○○請求償還本票面額兩百萬元以外之金錢，是被告丙○○前稱於李延年死後，逕向被告乙○○追討；而被告乙○○復未有爭執而同意清償鉅款，在在均有違常理，亦不符經驗法則，自非可採。至被告丙○○雖曾於八十三年五月十四日向華僑商業銀行士林分行提領現金一百七十六萬五千元，有該行函文一紙附卷可稽（原審卷第一三七頁），然被告丙○○、乙○○所辯重利借貸款項乙節，存有上開諸多瑕疵，即非可信。則此部分現金提領，既非直接匯款入李延年或被告乙○○帳戶，亦乏積極證據可證確為李延年或被告乙○○借貸而行收受，自不得據為被告等有利之認定。
⒉次查證人杜建和雖於原審審理時證稱：八十二、三年間曾幫丙○○向李延年收
取利息二次，一次都十多萬元，並向士林地政事務所申請溫泉路房地登記謄本，丙○○曾告知借錢給李延年，金額為六百萬元至八百萬元云云（原審卷第
一八三、一八六、一八八、一九０頁），惟此核與被告丙○○前開所辯：「李延年於八十四年五月十二日晚上．．．表明要借二百萬元」、「於八十三年五月十四日，在華僑商業銀行士林分行提領現金一百七十六萬五千元，除五千元自用外，其餘一百七十六萬元便交給李延年收執（即預扣三個月利息及手續費）」、「借款到期後李延年曾另付被告十八萬利息，但無力清償本金．．．」云云，即有不符之處。又證人廖偉祥雖亦到院證稱：八十五、八十六年曾替丙○○向士林地政事務所申請溫泉路房地登記謄本云云（原審卷第一九七頁），然被告丙○○若確欲以該系爭房地取償，於借貸或要求履行債務之過程中，逕要求李延年及被告李畹華同意以系爭房地設定抵押擔保或聲請本票裁定後對之查封拍賣即可，然被告丙○○在此期間既始終無此要求或聲請，又何須一再申請系爭房地登記謄本觀覽，是此部分證詞，亦不合常情，顯係為迴護被告之詞，均不足採信。
⒊另查被告乙○○於八十九年八月三日，向臺北市松山地政事務所申請補發永吉
路房地所有權狀時，係由被告丙○○陪同前往，為被告乙○○所自陳（九十一年度偵字第九六五０號卷第九十一頁反面）。且被告乙○○於八十九年九月十九日將溫泉路房地出賣予案外人馬興忠，而馬興忠與被告乙○○接洽看屋、訂約及交款過程中，被告丙○○均陪同在場，且買賣價金八百八十萬元係由被告丙○○所收取，業經證人馬興忠於偵查中結證屬實（九十年度偵字第三六九四號卷第一０五頁反面、第一０六頁），足證被告丙○○就申請補發永吉路房地所有權狀與出賣溫泉路房地事宜，參與甚深，且被告丙○○與乙○○交情匪淺。
⒋再查被告乙○○與丙○○曾於前揭民事強制執行案件進行中，於八十九年十一
月十日起至十七日止一同前往大陸並共宿，且二人迄至九十一年間止，仍多次發生性關係，為被告乙○○與丙○○所自陳，足證被告二人關係親密。從而乙○○若果真積欠丙○○債務，則以二人關係之親密，衡諸常情，被告丙○○實無行使債權之必要。惟被告丙○○竟持本票行使追索權，且乙○○於強制執行程序中亦均無異議，足證乙○○與丙○○係共同謀議，利用強制執行程序，奪取永吉路房地以變現圖得不法利益。
⒌又查被告丙○○於七十年代認識李延年，隨後即認識乙○○，為被告丙○○所
自陳（九十一年度偵字第一四一五八號卷第八頁反面），被告乙○○亦自陳於七十六年、七十七年間認識丙○○（九十一年度偵字第九六五０號卷第九十一頁反面），足證二人早已相識。則除被告丙○○於八十五年十月二十一日起至八十六年十二月十七日止在監期間，彼等未有直接之聯繫之證據外，此有本院被告全國前案紀錄表一份及臺灣臺北監獄九十三年八月三日北監戒字第０九三一００五五０五號函暨所附在監期間之接見紀錄、書信表影本附卷可稽，故而不能證明被告李畹華於八十六年十月六日先向臺北市北投區戶政事務所申請辦理印鑑變更登記（不成立犯罪），被告丙○○確已行參與外。然參諸被告丙○○、乙○○於偵、審中各均坦承被告丙○○係於出監之八十六年底、或八十七年初即找被告乙○○等語（見九十一年度偵字第九六五０號卷第一三六頁、原審卷第二五五頁），自當有充分之時間，對八十七年十月二十一日起所發生行使登載不實之文書及背信等本案犯行，預作謀議及規劃，故尚難執此為被告等有利之認定。
⒍末查，自李延年亡故後，被告乙○○先後即聲稱系爭不動產所有權狀及印鑑遺
失，而向地政機關及戶政機關申請補發及變更；並旋進而將溫泉路房地出賣予案外人馬興忠，復任由被告丙○○藉由民事強制執行程序取得永吉路房地所有權，再由丙○○將永吉路房地出賣予案外人詹尚閔，為被告乙○○所自陳。然觀系爭二房地自八十三年間過戶登記之始，至李延年亡故前，依被告丙○○、乙○○前開所辯，李延年當時係積欠大筆貸款債務之人，惟適此艱困之際，李延年及被告乙○○卻均未曾將系爭二房地抵押貸款或賣出，以求解燃眉之急，自悖於常理。故此一方面可證李延年及被告乙○○確未有積欠被告丙○○款項，否則被告丙○○焉有長期（八十三年至八十六年間）均不主張拍賣房地清償債務之可能；另一方面亦可證被告乙○○明知系爭不動產並非其所有，僅係受告訴人信託登記，否則焉須一再收受自訴人幫助其女兒求學之款項（見九十年度偵字第三六九四號卷第一三七頁反面、原審卷第二四九頁），不將其中一棟房地逕行抵押或變賣，以求生活之寬裕。益徵被告乙○○係在李延年亡故後為求奪產，因此謊稱系爭不動產所有權狀及印鑑遺失，而向地政機關及戶政機關申請補發及變更，並迅速變賣以求換取現金。
⒎綜上所述，足證乙○○於李延年亡故後，明知系爭不動產並非其所有，僅係受
告訴人信託登記，竟先單獨申請變更印鑑登記，再與被告丙○○共謀申請補發溫泉路房地所有權狀，及共同申請補發永吉路房地所有權狀，復與被告丙○○共同出賣溫泉路房地，被告乙○○又虛偽簽發本票與丙○○，以供被告丙○○持以聲請強制執行永吉路房地，最後由被告丙○○承受永吉路房地，並出賣以獲利，此期間二人並曾多次發生性關係。從而根據彼等前述借貸債務陳述之瑕疵，系爭二房地於李延年生前縱經濟狀態不佳，仍無對之設定負擔或處分，以求紓解而動用，卻於李延年死後旋以印鑑、所有權權狀等權利證明文件均遺失為由申請補發，再逐步變賣，及被告二人此期間行為親密異常等間接事實，足以認定被告二人係共同謀議奪取告訴人信託登記乙○○名下之系爭不動產所有權。是被告所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢再被告乙○○於臺北國際商業銀行永春分行帳戶內錢乃李宏猷所有一節，已經台
灣臺北地方法院檢察署以九十年度偵字第二五０九０號不起訴處分書認定屬實，被告乙○○明知係受李宏猷所託代借姓名，竟虛偽簽發本票，使被告丙○○藉機強制執行，此部分背信行為，亦堪認定。
參、論罪：㈠被告二人明知系爭不動產所有權狀並未遺失，而先後二次向地政機關謊稱遺失並
申請補發，並虛偽設定抵押權一次，使公務員登載於職務上所掌之公文書即土地、建物登記簿，其後並出售行使，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條使公務員登載不實公文書罪。且使公務員登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告二人明知系爭不動產係告訴人信託登記予被告乙○○，而被告二人竟意圖為
自己不法之利益，以申請補發所有權狀之方式，先後變賣及設定抵押權於系爭不動產，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之財產，核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。
㈢又被告二人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。且被告丙○○就背信罪部分，依刑法第三十一條第一項規定，與被告乙○○負共同正犯責任。
㈣被告二人先後多次行使使公務員登載不實犯行及多次背信行為，時間緊接，犯罪
構成要件皆相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別以一罪論，並均依法加重其刑。被告二人同時侵害李宏猷、甲○○○，乃想像競合犯，應從一重處斷。
㈤被告二人所犯前開二罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之背信罪處斷。
㈥公訴意旨另以：被告丙○○持原因關係不存在之本票，向法院聲請裁定准許強制
執行，係犯刑法第二百十四條之罪云云。惟查，法院對於就本票聲請裁定強制執行事件，雖不須審查其原因關係是否有效成立，但仍須就本票形式要件加以審查，並非一經聲請，即有裁定准許之義務，因此被告丙○○之行為，並非刑法第二百十四條所稱之使公務員登載不實，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告二人上訴之判斷：原審以被告二人犯罪事證明確，適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告因貪圖告訴人所有之系爭不動產，而有本件犯行，犯罪所得高達一千餘萬元，犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，分別量處被告乙○○、丙○○各有期徒刑二年六月。本院認其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當。被告二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 家 敏中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。