臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第999號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○被 告 丁○○前列三人共同選任辯護人 劉楷律師以上上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第二三九號、第一二四五號，中華民國九十三年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第八一六四號、九十二年度偵字第一五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)乙○○與甲○○於民國（下同）八十一年間各出資二分之一，共同承受展福建設股份有限公司（下稱展福公司），以從事土地開發及營造等相開業務。雙方約明有關展福公司之盈虧及稅費等項由二人平均分擔，並由乙○○擔任董事長，甲○○則擔任監察人。展福公司因營運需要，曾以所有土地全數向新竹中小企業銀行（下稱新竹企銀）抵押貸款新台幣（下同）六億一千零十萬元。嗣於八十五年十二月二日，展福公司出售大部分土地予呂理徹、呂泗溶、呂幸一、呂長尊等四人（下稱呂理徹等），訂約當日由邱鎮北律師代理丁○○律師身分到場，買方呂理徹等人並先行支付部分土地款，亦即總計二千萬元之支票二紙（由合作金庫中和支庫簽發之同業存款支票，以台灣銀行總行營業部為付款人，票號分別為BE0000000號、BB0000000號，金額各為一千八百萬元、二百萬元），交由見證律師丁○○保管，俟全部買賣標的物產權登記為買方或買方指定名義人時，始由見證律師給付賣方提示兌現。展福公司原有之五億元貸款即轉由呂理徹等承受，展福公司則繼續承擔所餘之一億一千零十萬元貸款。嗣於八十六年三月十三日，乙○○乃代表展福公司與甲○○簽立協議書，雙方約定由甲○○承受前揭一億一千零十萬元貸款中之五千五百萬元債務，以及前揭土地出售所得扣除稅金、利息及相關費用後不足額之二分之一。但展福公司於出售土地之收支結算分配完成後，應將展福公司名下之桃園縣○○鎮○○段頭寮小段第四二九之二四、四二九之二五地號等十一筆土地（下稱系爭土地），移轉登記予甲○○或其所指定之人名下。
(二)惟新竹企銀於八十六年三月二十五日通知展福公司，須先以現金返還貸款額數中之一千零十萬元，始得辦理前開貸款債務之分割。乙○○乃由收自呂理徹等人支付予展福公司之土地價款二千萬元中，以一千萬元償還予新竹企銀，使上揭貸款得以順利分割，並依前揭八十六年三月十三日之協議，要求甲○○償付其應負擔之一半即五百萬元，但甲○○遲遲未付。乙○○為展福公司負責人，依前揭協議，於會算完畢後負有移轉土地予甲○○或其所指定之人之義務，係為甲○○處理事務之人，詎其意圖為自己不法之利益，乃與丁○○、丙○○基於犯意聯絡，明知展福公司與丙○○間並無債權債務關係，由丁○○於提示兌現前揭二千萬元支票後，即將其中一千萬元交予乙○○償還予新竹企銀，使上揭貸款得以順利分割，所餘一千萬元，則由乙○○用以償還其積欠丁○○之債務。旋於八十六年四月七日，持虛偽不實之文件，委由不知情之土地代書，前往桃園縣大溪鎮地政事務所，就前揭約定結算後應分配予甲○○○○鎮○○段頭寮小段第四二九之二四、四二九之二五地號二筆土地（下稱系爭土地），各用以辦理前揭貸款債務分割之一千萬元係借自丙○○云云，意欲詐使甲○○依上開八十六年三月十三日協議內容負擔二分之一，即五百萬元，並使該管地政機關之承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌之地籍資料上，足生損害於甲○○及地政機關對於土地管理之正確性。迨於同年六月間，乙○○依前揭協議，將前揭二筆土地移轉予甲○○所指定之人即陳振助、羅玉柱後，經甲○○調閱地籍謄本，始悉上情。因認被告三人共涉刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，乙○○另涉同法第三百四十二條之背信罪嫌。
二、訊據被告乙○○、丁○○、丙○○三人堅詞否認上開犯行，乙○○辯稱：其確曾代表展福公司向丙○○借款一千萬元償還新竹企銀，以便辦理分割貸款事宜，且因八十六年四月一日買主呂理徹等人承受五億貸款後，才能將借得之一千萬元清償新竹企銀，辦理貸款分割，塗銷原設定之抵押權，才能依丙○○要求設定抵押予丙○○，其應負擔之五百萬元部分已償還丙○○云云。被告丁○○、丙○○亦辯稱：確有自共同資金中撥一千萬元借予乙○○，且有收取利息，為求擔保債權，才會要求乙○○提供系爭土地，申請設定抵押權，並無使公務員登載不實之情事等語置辯。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項亦有明文。經查，公訴人認被告三人共同涉有使公務員登載不實罪，無非係以：㈠被告乙○○自承八十六年三月二十五日始接獲新竹企銀有關償還一千零十萬元始得辦理分割貸款之通知，惟被告丙○○則於八十六年三月十九日即匯款一千萬元，㈡且依上開二筆土地地籍謄本所示，雙方並無任何利息、違約金之約定，㈢被告乙○○辯稱曾返還五百萬元，未能舉證以實其說，且未為抵押債權數額之變更登記。㈣又丙○○所稱之借款一千萬元，乃來自其兄丁○○帳戶內一筆二千萬元存款，該筆二千萬元存款之來源，即係丁○○代保管展福公司土地出售予呂理徹等人之價款，㈤丁○○雖稱其係乙○○暗股，有二千萬元可分配，但其不能證明其對乙○○有二千萬元債權，則丙○○與乙○○間之借款係屬虛構，抵押權之設定自涉使公務員登載不實之罪名。㈥而依協議書，乙○○應於結算分配完成後，將前揭二筆土地移轉告訴人甲○○或其指定人名下，卻逕將之設定抵押予丙○○，致生損害於告訴人，亦涉有背信之罪名云云。經查：
(一)展福公司係由告訴人與被告乙○○合資，由被告乙○○任董事長，告訴人甲○○則擔任監察人。雙方於八十一年三月二十六日協議各占公司股份百分之五十，日後並以前開比例負擔盈虧，有告訴人所提公司變更登記事項卡乙紙（告證二，見一○二八○號偵字第一卷第九頁）、股份協議書乙紙（告證三，見一○二八○號偵字第一卷第十一頁）在卷可參。嗣因公司營運需要，展福公司先後向新竹企銀貸款六億一千零一十萬元，而以所有土地設定抵押予新竹企銀。八十五年十二月二日，展福公司將其中四十三筆土地以九億二千三百七十二萬四千元之價格出售予呂理徹等，其中五億貸款部分則約定由買受人呂理徹等償還，並由呂理徹等於八十六年四月一日付清，亦有被告所提「新不動產買賣及解除舊合建舊買賣契約書」（被證十六，見上揭偵卷一第七二頁）、八十六年四月一日乙○○簽收伍億元之收條乙紙可佐（被證一，見偵卷一第一０八頁）。後甲○○與被告乙○○於八十六年三月十三日協議就甲○○應分取之附表土地（含系爭二筆土地）產權先行登記展福公司名義，向新竹企銀辦理已出售予呂理徹等四人之土地塗銷、貸款擔保物減少及承受銀行貸款餘額一億一千萬元正，甲○○應承受貸款額五千五百萬元。雙方結算分配完成後，應將附表土地產權過還甲○○所指定名義人，亦有八十六年三月十三日協議書乙紙可參（被證五，見上揭偵卷一第十三、一一五頁）。足認呂理徹等於八十六年四月一日始承受五億元之貸款，展福公司於八十六年四月一日確尚有一億一千零一十萬元之貸款待償，且告訴人與被告乙○○二人應各負擔一半之清償責任。
(二)八十六年三月十九日，被告丙○○確有匯款一千萬元予乙○○，供展福公司還款新竹企銀以辦理貸款分割及續貸一億元，乙○○乃簽發面額一千萬元之本票作為借款憑證，嗣後乙○○有陸續償還本金及利息共五百萬元，丙○○乃於八十九年四月七日塗銷四二九之二三號土地之抵押權設定，尚欠五百萬元未還部分，並據丙○○以存證信函催告、聲請本票裁定、拍賣抵押物乙節，業據被告乙○○、丁○○、丙○○提出證明展福公司於八十六年四月一日還款一千萬元之新竹企銀現金收入傳票三紙（被證二，見上揭偵卷一第一０九、一一０頁）、乙○○還款丙○○之簽收紀錄乙紙（被證五四，原審二三九號卷一第一二七頁）、存證信函（被證五五，原審二三九號卷一第一二八頁）、原審法院九十二年拍字第三二三號裁定（被證五六，原審二三九號卷一第一三０頁）、原審法院九十二年二月二十日本票裁定聲請書（被證五七，原審二三九號卷一第一三一頁）各乙份為證。又八十六年七月十九日甲○○向乙○○之妻林淑津承買土地，於該契約中之帳目結算明細表中，甲○○尚繳納民間貸款利息自八十六年四月一日至八月一日共四個月之利息，有不動產買賣契約書乙份可參（被證十七，見上揭偵卷一第八七、九一至九三頁），八十六年五月十四日，武春生代書向乙○○收取抵押權設定費及代書等相關費用時，亦僅收取二分之一，亦有武春生所立「計算表」乙紙可參（被證八，見上揭偵卷一第一０四、一二六頁），足認丙○○確有借一千萬元予乙○○，而告訴人甲○○亦知情，且已支付部分應分擔之利息，則設定一千萬元抵押權，即非無憑。至公訴人認系爭四二九之二
四、四二九之二五之土地登記謄本（被證二九，見偵卷二第
四三、四四頁）上並無利息、遲延利息、違約金之約定，與常情有違，據此認雙方借貸關係乃為虛構。惟本件抵押權設定之申請係委託訴外人武春生代書辦理，其僅就雙方同意辦理抵押權設定乙節辦理申請手續即可，就乙○○與丙○○借款之細節，及有無利息之約定，並無詳加聞問之必要，其未就此部分於抵押權設定申請書上記載，致土地登記謄本亦未記載，或有疏失，尚不能據此認定本件借款即屬虛構。且告訴人甲○○依上開協議書，本即有負擔五百萬元貸款之義務，衡情被告乙○○實無故意與丙○○虛偽創設債務關係，詐使甲○○履行協議之必要。
(三)新竹企銀係於八十六年二月二十一日召開大額授信審查會議，決議同意展福公司辦理分割貸款，有被告所提新竹企銀審查意見表乙紙可參（被證四六，原審二三九號卷一第六三至六五頁），而告訴人與被告乙○○於八十六年三月十三日即簽訂協議書，同意平均分擔分割後之一千零一十萬元貸款，已如上述，足認展福公司分割貸款案，於八十六年二月間早已定案，且為告訴人及被告乙○○所知悉，公訴人認被告乙○○於八十六年三月二十五日始接獲新竹企銀有開償還一千零十萬元始得辦理分割貸款之通知，被告丙○○卻早於同年月十九日即將借款一千萬元匯入被告乙○○於新竹企銀之戶頭內，二者不符，尚有誤會。又本件貸款分割案，尚需配合買主呂理徹等四人辦理分割五億元貸款手續，而呂理徹等四人於八十六年四月一日始繳付五億元貸款，已如前述。故被告乙○○於八十六年四月一日始能將向丙○○借得之一千萬元及自行支出之十萬元計一千零一十萬元清償新竹企銀，新竹企銀始能辦理系爭土地之抵押權塗銷，及於八十六年四月二日由展福公司與證人丙○○辦理抵押權設定，並於同年月三日送件至大溪地政事務所，此有土地登記申請書乙份（被證四十一，見上揭偵卷二第二九六頁）、他項權利變更契約書乙份（被證二十，見上揭偵卷一第一七六頁）以及土地登記謄本（告證五，見上揭偵卷一第十五頁）可證。公訴人質疑乙○○於丙○○匯款後遲至同年四月一日始償還新竹企銀，二十日後始設定抵押權登記，無端增加高額銀行利息支出乙節，亦有誤會。
(四)被告丁○○辯稱乙○○夫婦自七十七年起向伊借款週轉，至七十九年十二月止，借款金額已達數百萬元，後於八十一年四月二十九日受乙○○之邀，購買乙○○向甲○○購買之土地中之五七○坪，每坪作價一萬三千八百元，總價七百八十六萬六千元，付款方式以收回借款支票代支付，即以乙○○積欠之債務抵銷。此有被告丁○○、乙○○二人所簽不動產買賣合約書乙紙、及支票影本七張可證（被證三十，見上揭偵卷二第四五至五四頁）。依此，則八十五年十二月二日該地隨同展福公司出售土地予呂理徹等四人，每坪三萬八千元，丁○○可受分配金額為二千一百六十六萬元，扣除應付增值稅等費用，實得金額為二千零一萬二千六百二十五元。嗣於賣主依約將買賣標的物移轉予買主呂理徹等人，丁○○自認依約可受分配，乙○○乃應丁○○之要求，就上開由丁○○保管二千萬元支票，並且已經由丁○○逕於八十六年一月十八日經由聯邦商業銀行桃園分行託收入帳，再於八十六年二月十七日匯入丁○○所有新竹國際商業銀行桃園分行第00000000號帳戶（見聯邦商業銀行桃園分行九十一年二月十五日聯桃園字第五一號函，第一二０八０號偵卷一第二四二至二四四頁，按丁○○是否有權私自存兌保管之款，另見後述），乙○○將其中二千萬元中之一千萬元於八十六年三月十九日撥付予丁○○，餘款於八十六年五月二十六日撥入丁○○之帳戶內，丁○○應付之相關費用，於八十六年五月三十日與乙○○配偶林淑津結清，並收取現金一二六二五元，此有存入憑條及存摺影本及結算清單可證（被證四十九，原審二三九號卷一第七二至七三頁）。查上開買賣契約及匯款單據均作成於告訴人提出告訴之前，當無造假之理。告訴人雖指稱上開被證三十之契約書並未標明地號，是否即為嗣後出售予呂理徹等人之土地不明，惟查，該契約書中已標明丁○○係買得其中五百七十坪，核與丁○○、林淑津結算清單上係以五百七十坪計算出售金額相符，二者坪數相同，應係出自同一筆土地，其供述堪以採信。
(五)告訴人甲○○指稱八十六年三月間，展福公司尚有資金可用，伊配偶彭素香戶頭內亦有存款，不須向私人借款等語。惟查，展福公司於八十五年十二月二日簽約出售土地起至八十六年三月二十五日之銀行利息及增值稅等約五千二百餘萬元，均由買主呂理徹等代繳，八十六年三月二十六日至同年四月一日銀行利息一百一十三萬四千九百十元，亦由買主代繳，有借據乙紙（被證四，見上揭偵卷一第一一四頁）可證。且依上開告訴人與被告乙○○之協議書，亦協議由雙方各負擔貸款之一半，如展福公司尚有資金可用，衡情即由公司負擔，何需約定各自負擔一半？告訴人此部分之指訴，顯不可採。又告訴人所稱其配偶彭素香於八十六年間尚有平均六、七百萬元存款，分擔一千零十萬元之貸款五百零五萬元已足，豈有向民間借款之必要，固據提出彭素香於中國農民銀行之存摺乙份為憑（告證九，見上揭偵卷一第一四九頁）。惟查，該帳戶係於八十六年三月二十五日開戶，尚在被告乙○○於八十六年三月十九日向丙○○借款之後，不能據以證明乙○○借款之時有足夠存款，縱當時甲○○有足夠存款，其是否即願意提出，亦非無疑，尚不能資為不利於被告之認定。被告乙○○身為公司負責人，面對每日高達十六萬元之利息，為期早日分割貸款，心急可知，其願向私人短期借貸，負擔每月二十萬元之利息，尚合常情。
四、按刑法第三百四十二條之背信罪，須行為人「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，始足當之。所謂「為他人處理事務」，係指處理他人與第三人的法律事務，如係處理自己的事務，即不該當。又背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一０號判例參照）。本件被告乙○○係展福公司董事長，對外代表公司，其因展福公司須償還新竹企銀一千餘萬元之貸款，出面向丁○○、丙○○借款，並以公司名下不動產設定抵押予貸與人丙○○，並非為他人處理事務。又系爭土地雖依告訴人與被告乙○○之協議，於結算分配完成後，應將產權過還告訴人甲○○指定之名義人，但此一協議，乃二人間之內部事務，並非被告乙○○為甲○○處理與第三人之事務。且乙○○以系爭土地設定抵押予丙○○，係為借得款項，償還展福公司向新竹企銀之借款，俾辦理貸款分割，避免自八十六年四月一日起尚須負擔每日高達十六萬元之利息負擔，對公司或告訴人均屬有利，主觀上並無取得不法利益或損害本人利益之意圖，依上開判例所示，亦不能成立背信罪名。至告訴人與被告乙○○就出售土地所得款項，究應如何分配，何方已領取足額不得再行分配，各據一詞，尚無定論，惟此部分與本件被告乙○○是否涉及背信並無直接關係，爰不一一析述，附此敘明。
五、按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，須行為人明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人，始足當之。本件被告乙○○與丁○○、丙○○間確有一千萬元之借貸關係，乙○○並應丙○○之要求將系爭土地設定抵押，以擔保債權，並無不實，已如上述。桃園縣大溪鎮地政事務所據以登載於土地登記簿，自無使公務員登載不實可言。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告三人涉有使公務員登載不實，被告乙○○涉有背信之事證，原審以不能證明被告等犯罪，而為被告等人無罪之諭知，經核其認事用法均無不當，應予維持。檢察官循告訴人之聲請，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至於告訴人所稱：依八十五年十二月二日之【新不動產買賣及解除舊合建舊買賣契約書】第三條付款約定前文載明：本約每次付款，----有關乙方（指出售人乙○○、甲○○等）收受之價款，甲方係一併給付，乙方應同立收據，乙方各自依其法律關係或約定自行辦理價金分配收受之，均與甲方無涉。 (一)第 一次款：本約成日立甲方先付乙方二千萬元整台支本票，約定乙方應先交由見證律師保管，俟全部買賣標的物產權登記為甲方或甲方指定名義人時，始由見證律師給付乙方提示兌現等語（被證十六，見上揭偵卷一第七二頁）。買受人呂理徹等所提第一次款二千萬元支票，確由邱鎮北律師代表收受，並於同日轉交丁○○收取，有支票二紙附卷可參（被證二十二，見上揭偵卷一第二二九頁）。上開票款，係於八十六年一月十八日由聯邦商業銀行桃園分行託收，於八十六年二月十七日匯入丁○○所有新竹國際商業銀行桃園分行第00000000號帳戶，亦有聯邦商業銀行桃園分行九十一年二月十五日聯桃園字第五一號函可參（參見第一二０八０號偵卷一第二四二至二四四頁）。是被告丁○○以見證律師身分，收受並保管呂理徹等因先行支付部分土地款，所交付之二千萬元支票二紙（由合作金庫中和支庫簽發之同業存款支票，以台灣銀行總行營業部為付款人，票號分別為BE0000000號、BB0000000號，金額各為一千八百萬元、二百萬元），應俟全部買賣標的物產權登記為買方或買方指定名義人時，始由丁○○給付予賣方即展福公司及甲○○、林淑津等人提示兌現，惟丁○○卻逕於八十六年一月十八日由聯邦商業銀行桃園分行託收入帳，於八十六年二月十七日匯入其自身所有新竹國際商業銀行桃園分行第00000000號帳戶（見聯邦商業銀行桃園分行九十一年二月十五日聯桃園字第五一號函，第一二０八０號偵卷一第二四二至二四四頁），以此主張被告犯有前開犯行云云，惟被告丁○○此部份所為是否涉有業務侵占罪嫌，以及被告乙○○未經告訴人同意，擅自將所收得二千萬元挪用清償個人債務予丁○○，是否亦涉及業務侵占罪嫌（見本院卷一第二○一頁、卷二第二四、一一一頁），均未據公訴人予以起訴（按公訴人係以八十九年度偵字第一二○八○號起訴書先起訴被告乙○○｛見原審第二三九號卷} ，再依二個案號即九十一年偵字第八一六四號、九十二年偵字第第一五七八號，追加起訴丁○○、丙○○二人{ 見原審一二五四號} ，二份起訴書均著重於虛偽設定抵押權，及乙○○如何未按約定移轉系爭土地予甲○○之背信行為，至於違反保管支票責任之事實，僅提及依約支票應如何保管，及交由何人保管，關於有無違反保管責任及如何違反，其刑責如何，則均未提及，自難認已起訴，當無變更起訴法條，合此敘明，此部分本院尚無從審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 李文成
法 官 王復生法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林蓓瑜中 華 民 國 94 年 1 月 7 日