臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第1479號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫君律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 顧立雄律師
王玉如律師游成淵律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人丁福慶律師被 告 戊○○被 告 丙○○選任辯護人 黃璿瑛律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1467號，中華民國93年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第25467號、88年度偵字第1114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、甲○○、丁○○部分均撤銷。
己○○對於主管之事務，明知違背法令，直接及間接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月。褫奪公權肆年。
丁○○共同違反水土保持義務人於山坡地內從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○於民國八十四年四月十日至八十七年六月十五日擔任臺北縣深坑鄉公所建設課長，丁○○則於八十三年擔任該所建設課臨時人員，於八十五年成為該課約僱人員，二人均為依據法令從事公務之人員。
二、緣乙○○係和強土木包工業之實際負責人（登記負責人為乙○○之配偶林范春枝），和強包工業於八十五年十一月間向鴻基工程股份有限公司（承造人）承攬僑德建設股份有限公司（起造人）「自在新境」新建大樓（建築地點：臺北縣○○鄉○○○段深坑子小段一三五、一三五之一、一三五之二地號，建照號碼：臺北縣政府工務局八十四深建字第一五三五號）地下室土方開挖運棄工程（計約九千八百立方公尺），總工程款為新臺幣（下同）四百六十九萬元；嗣台北縣深坑鄉公所擬於臺北縣○○鄉○○○段新埤內小段五０、七六地號土地設置違規車輛拖吊停車場，該工程以預算四十九萬元於八十五年九月七日經該鄉鄉長同意准予招商比價，乙○○經由該鄉公所人員之通知參加比價，乙○○為能順利承攬工程以便「自在新境」新建大樓地下室土方開挖運棄工程之進行，基於一行使偽造私文書之犯意，以工程保證為由向財源土木包工業負責人癸○○及勝昌土木包工業負責人壬○○借取包工業及負責人之印章，於八十五年九月七日至九日間不詳時間，在不詳處所，接續盜蓋「財源土木包工業」與「癸○○」、「勝昌土木包工業」與「壬○○」之印文及接續偽造「癸○○」之簽名於八十五年九月九日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上（分別偽造以五十九萬四千元、五十四萬零六百三十九元參與比價）。乙○○復持該二紙估價單於八十五年九月十日在該鄉公所建設課比價之結果，由和強土木包工業以四十六萬元得標，足以生損害於「財源土木包工業」與「癸○○」及「勝昌土木包工業」與「壬○○」等本人。
三、己○○因上開「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」無法順利開工，乙○○所承攬上開「自在新境」土方運棄工程仍無可供棄土之地點，遂令該所代理技士（業於八十七年一月離職）廖克榮將其於八十五年七、八月間開始規劃辦理之「深坑鄉流浪犬中途之家」工程案（由臺北縣政府環保局補助深坑鄉公所一百萬元，初期由深坑鄉民政課主辦，後於八十五年六月二十一日簽請移由建設課承辦，廖克榮經課長己○○指示辦理，但因預定用地僅勘查，尚未指界、複丈，故延未進行。）於八十六年二月間移交約僱人員丁○○辦理之，己○○竟基於直接圖利乙○○、戊○○，間接圖利丙○○、余文柱之犯意，明知臺北縣○○鄉○○○段王軍小段地號二０七號土地係屬深坑鄉所有、由深坑鄉公所管理之公有山坡地（前依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定、臺灣省政府六十九年二月六日六九府農字第一二０一六六號公告為山坡地，嗣依水土保持法經行政院八十五年一月十三日臺八十五農０一三三五號函核定、臺灣省政府八十五年三月六日八五農水字第一二三一四號公告為山坡地。），對於該公有山坡地之開發、使用，深坑鄉公所建設課有實際支配權及監督權，己○○、丁○○負責執行該山坡地之開發、使用，均為水土保持義務人，詎己○○為使乙○○能儘快取得棄土地點，於八十六年二月二十七日由無圖利犯意之丁○○簽請委外設計監造（預算金額二百五十五萬二千六百元），將上開公有山坡地興建為「深坑鄉流浪犬中途之家」，經比價後，由丁○○於八十六年三月間簽請由統鑫工程顧問有限公司負責設計（工程預算一百六十三萬八千元），同年六月四日辦理工程招標公告，又二人均明知認申辦建照需林務、水保、建管等多單位審核，且需擬具水土保持計劃書，經台北縣政府核定費時，即同時簽請依設計圖說先行發包施工，而未先擬具水土保持計畫書，嗣後金陽營造有限公司（負責人丙○○）以一百十七萬九千元得標，丙○○於得標後即依設計圖說僱工於上開山坡地進行開挖整地及建築鐵絲網等工程，依合約數量挖方一千九百八十七立方公尺、建築犬舍工作物計三百九十六平方公尺、擋土牆十二．十五平方公尺（應扣除丙○○越界建造至二０八地號山坡地上約四．八五平方公尺之擋土牆面積），犬舍及擋土牆等工作物合計面積約四百零八．十五平方公尺，欲供收容流浪犬之用，因開發結果使上開山坡地失去原有草木土石之覆被，造成地表及地下水源涵養之功能破壞，致生水土流失。乙○○因與戊○○有上開一百七十萬元土方挖掘運棄工程之協議，而「深坑鄉違規拖吊停車場」工程無法開工，遂分別找丙○○、余文柱協商在「深坑鄉流浪犬中途之家工程」及○○○鄉○○○○路災害搶修工程」棄土，將「自在新境」地下室挖掘之工程廢棄土四千零七十立方公尺用作「流浪犬中途之家整地工程」回填所需六千零五十八立方公尺之部分回填土、另將「自在新境」地下室挖掘之工程廢棄土五千七百八十六立方公尺用作「炮仔崙農路災害搶修工程」（由承豐營造有限公司得標）回填所需七千四百四十九立方公尺之部分回填土，丙○○、余文柱均同意上開工程中關於「回填」項目（係編列正數）之填土，並約定相關棄土同意文件由乙○○負責製作。己○○明知依臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函訂定、八十三年四月十六日府建四字第一四九四七一號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第二點：「本要點所稱建築工程廢棄土，係指建造或拆除建築物，施工所產生不造成二次污染之廢土石方、磚瓦及混凝土塊等..。」、第三點：「建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場」及第四點：「建築工程廢棄土之處理計畫，應依照臺灣省建築管理規則第二十七條第一項第六款之規定，納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人依建築法第五十四條第一項之規定於開工前申請該主管機關核備。」職權命令之規定，本件「深坑鄉流浪犬中途之家」非係設置用以棄置工程廢棄土之棄土場，竟同意乙○○、戊○○棄置「自在新境」之工程廢棄土於此工程用地上，金陽營造有限公司於八十六年七月三日報開工後，「自在新境」地下室挖方（於八十六年七月一日開挖起迄八十六年七月二十五日止完工）所生之工程廢棄土便運棄在流浪犬中途之家工程工地上，並由戊○○分別支付丙○○、余文柱土尾費二十萬元及六十元萬元，因此使該乙○○、戊○○二人得到運棄工程廢棄土利益及丙○○、余文柱得到上開土尾費。嗣因鴻基工程股份有限公司以八十六年七月二十五日申請書向臺北縣政府工務局申請變更棄土地點，經臺北縣政府工務局以八十六年八月六日八六北工建字第Ｍ－四０七０號函知應附深坑鄉公所核備文件，而未予同意備查後，乃由乙○○製作金陽營造有限公司八十六年八月十二日（86）金發字第０八一二號函及承豐營造有限公司八十六年八月十三日（86）承發字第０一六號函，並交付丙○○、余文柱蓋用公司印章，向深坑鄉公所申請核發棄土同意證明，並獲深坑鄉公所八十六年八月二十三日（86）北縣深建字第七六一０號函、第七六二八號函等函覆承商有關工程回填方中需以僑德建設股份有限公司84深建字第一五三五號建照工地挖方回填一案，請依合約圖說施工後，鴻基工程股份有限公司再以八十六年九月十六日申請書稱已獲深坑鄉公所八十六年八月二十三日（86）北縣深建字第七六一０號函、第七六二八號函核備，臺北縣政府工務局遂以八十六年九月二十日八六北工建字第Ｍ－五四二九號函同意備查，並副知深坑鄉公所予以登錄棄土數量，以上開深坑鄉公所函作為鴻基工程股份有限公司建照工地工程廢棄土運棄完成之證明。
四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告己○○、丁○○、乙○○論罪科刑部分：
甲、程序部分：
一、證人余文柱、廖克榮、柯塗發於調查處之證詞，均為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，均無證據能力。而證人癸○○、壬○○、辛○○等人於檢察官偵查中之證詞，並無證據證明渠等有意思不自由之情況，即無顯不可信之情，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力。再癸○○、壬○○、辛○○三人於調查處調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告己○○、乙○○犯罪事實存否所必要，依同法第一百五十九條之二規定，亦有證據能力。
二、而卷內各包工業所出具之文書或申請書及深坑鄉公所暨台北縣政府所發之函文，均為公務員職務或從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書。且依當時係為發包或承包工程，就工程進行中發生之狀況而陳報或說明或證明，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款之規定，均有證據能力。
乙、實體認定事實及論罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○、丁○○、乙○○均否認有何犯意及犯行：
㈠、被告己○○辯稱：「深坑鄉違規拖吊停車場」係屬臨時性之工程，我因深坑鄉公所財源短缺，且認承包廠商實際上就回填土方應有另向他人收費之情形，未免包商雙重收費獲利，故與設計師研擬就此一工程項目之預算應採倒扣方式。又「深坑鄉流浪犬中途之家」交由廖克榮一再延誤本件工程，遲至八十六年二月間因代理鄉長告稱基於年度預算會計作業之考量，倘本件工程未於八十六會計年度（八十五年七月一日至八十六年六月三十日）內完成招標，縣政府補助款將遭收回，我方責成同案被告丁○○接辦，待其完成委外設計事宜簽審預算後，已是八十六年六月初，若再依建築法令規定辦理變更地目編訂為特定事業目的用地後申請建築執照，勢必無法於八十六年會計年度執行完畢，況本件工程建造執照之核發單位係深坑鄉，在上述因素之下，遂由被告丁○○簽報先依設計圖說發包施工，日後再補發建造執照，此並獲得代理鄉長及各會辦單位同意。而深坑鄉轄內土地百分之九十以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程從未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，故歷年來工務承辦人均不知曉有山坡地水土保持計劃之問題，我到任後亦未就山坡地開發之相關法令特加注意，且深坑鄉公所建設課編制上人員有限，每人均同時督辦多項工程，我並需負責各項行政事宜，無法事必躬親，在爭取時效之情況下，因此疏未注意鄉有土地係山坡地保育區，需先做好水土保持之問題，本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程除興建擋土牆、簡易犬舍等工程之外，尚包括整地工程，承包商須回填六千零五十八．二立方公尺之土方進行整地，此乃承包商依設計圖說及工程契約所必須施作之項目，深坑鄉公所派駐現場之監工或驗收人員祇能要求該承包商需依約回填合乎使用及約定數量之土方，至於該土方係從何處運來，則不在監督、驗收之範圍，且一般所謂「棄土證明」雖無固定格式，然必須具體載明某特定地號土地得容收多少數量之土方，方足採為合法之棄土證明，深坑鄉公所就本件工程確未核發棄土證明予金陽營造有限公司等語。
㈡、被告丁○○辯稱：我不知山坡地應先擬具水土保持計畫報請主管機關核准，依同案被告己○○於偵查中八十八年三月十一日答辯狀亦稱深坑鄉轄內有百分之九十以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程，亦未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，且本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程既經專業設計公司設計完成圖說，一切施工均應符合法令之規定，故認無須申請建築執照，亦疏未注意山坡地保育利用條例有關水土保持之問題。本件工程係由統鑫工程顧問有限公司設計，該公司具有專業，都不知應擬先具水土保持計畫，何況係未具專業知識的我，故八十六年六月二十四日金陽營造有限公司向深坑鄉公所提出回填土申請書，我因見本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程預算書中列有回填土六千零五十八．二立方公尺，既已設計規定可以接受回填土，故簽報：「有關回填土部分，請依合約規定辦理」，經層奉課長、代理秘書及鄉長核可，當時根本不知應擬具水土保持計畫，亦無包庇非法棄土之情事。再者，本件係公共工程，自應由水土保持義務人即該土地之經營人、使用人或所有人之深坑鄉負責擬具水土保持計畫，而為實施水土保持之處理與維護所定之水土保持計畫，更應限由取得技師證書者為之，被告並無技師證書，依法不能草擬水土保持計畫，與水土保持法第三十三條第三項以能「擬具」之要件不符。臺北縣政府八十七年五月十二日會勘紀錄要求：「... 現場裸露地部分並應儘速恢復植生覆蓋，以防止土石沖刷。」，深坑鄉公所即前往播下草種，五年後證人張金榮證稱：當時有裸露地，現在雜草叢生等語，可證無上開施行細則所稱之情形。鈞院勘驗結果記載：「擋土牆與坡地接縫已有裂痕」，如係指Ｂ13、B14、B15三張照片，因該三張照片部分係勘驗當場掀起表面覆蓋之殘餘水泥痕跡，部分係表面泥土遇雨下陷填實，面積極小，均非上開施行細則所稱之「土地發生崩塌或土石流失」，現場左側坡地遭開挖之山丘，係做為遮避狗籠之用，距鈞院勘驗時已隔五年多，與開挖之「原狀」並無改變，其中已長出部分植物，且現場狗籠完好，地形平坦，足證該山丘亦無上開施行細則第三十五條所稱之情形等語。
㈢、被告乙○○辯稱：「深坑鄉違規拖吊停車場」整地工程係以比價方式發包，我與勝昌土木包工業及財源土木包工業分別前往深坑鄉公所領取估價單比價，勝昌土木包工業負責人壬○○及財源土木包工業負責人癸○○均不否認估價單上所蓋印文之真正，且證稱曾參與比價，足證我無偽造文書之犯行，該工程嗣因居民抗爭，致無法開始施作，當無致生水土流失之情形。至「深坑鄉流浪犬中途之家」工程係由深坑鄉公所發包予金陽營造有限公司，因此工程用地是否屬於山坡地及深坑鄉公所有無擬具水土保持計畫書，我無從知悉，自無違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意可言，且自在新境住宅大廈地下室土方開挖運棄工程我已轉包予被告戊○○施作，「深坑鄉流浪犬中途之家」工程有回填方須用土石，我僅告知其可逕洽金陽營造有限公司負責人丙○○而已，我並非實際回填土方之行為人等語。
二、經查：
㈠、被告己○○於八十四年四月十日至八十七年六月十五日任職台北縣深坑鄉公所之建設課長，為其所供明，則依刑法有關公務員之定義修法前後之規定，則己○○辦理「深坑鄉流放犬中途之家」工程時，己○○具有為公務員之身分並無疑義。茲審酌己○○、丁○○有罪部分之事證。
㈡、違規車輛拖吊場工程借方夯實編列負數係經由甲○○、己○○、設計人員辛○○之討論而得之，依下述認定。
１、證人辛○○偵查中證稱：拖吊場工程土方回填收費每立方米四十一元是與鄉公所討論的，我認為合理，可以節省公家開支，我實際上編負七十元。（偵查卷二第十五頁）借土填方要向外購買土方，一立方公尺需一百三十元，加上夯實成本二十九元，所以我當時編借方夯實之單價是一百五十元，但設計圖及初步預算出來之後，甲○○向我表示，該停車場預定地未來工程發包之後，可供人傾倒廢土，包商可以收土尾費抵充工程成本，所以降低工程預算，而且工程預算限在五十萬元以下，甲○○在單價分析表上列借方夯實之單價為負七十元，伊即根據其所列之負七十元，加計夯實之單價成本二十九，計算出每立方公尺之借方夯實單價為負四十一元。（調查處卷一第二十二頁）不論編列正、負數，都需要乾淨的土。倒土的話，給他倒的業者就可以收費（本院九十三年十二月三十日之筆錄第七頁）
２、被告甲○○供稱：拖吊場工程土方原編為正數，我認為提供土地供人棄土可以收費，故應將所收之費用扣除，所以編為負數，設計公司及課長不得不接受我的意見，但我要求設計公司按市價行情編列，並授意以每立方公尺負七十元編列。（調查處卷二第二頁反面）我當時與設計師洽商是廢土每立方公尺可收費一百元，所以土方回填之基準單價是負一百元，最後變成負四十一元我不清楚。（調查處卷二第七頁）
３、被告己○○供稱：拖吊場工程是我指派建設課技士甲○○辦的，該地未取得水土保持機關或山坡地保育機關核准，因該地曾為深坑鄉垃圾掩埋場。拖吊場整地工程設計前曾洽詢民政課及財政課並未反對，所以就在該地規劃興建違規車輛拖吊場，該地地勢尚平緩，有水池，原垃圾場停用後有覆土植生。我未限制設計師將工程預算壓低為五十萬元以下。土方回填編列為負數，因可供人倒土收費，以每立方公尺一百元為基礎，由我提議後與承辦人甲○○交換意見，意見一致再通知設計師（調查處卷二第九反面至十一頁）。
４、依三人之證詞及供詞，得以確立「違規車輛拖吊場工程」借方夯實編列負四十一元係由己○○、甲○○所提議，再與辛○○討論決定之，且己○○、甲○○二人皆知違規車輛拖吊場工程之土地本即可供人棄土之用。
㈢、再拖吊場工程地點新埤內小段五十、七六地號之選定，是依己○○轉達鄉代表會，指示甲○○在該二筆土地申請鑑界、規劃興建事宜。這案子是比價，廠商是己○○課長找的，由甲○○負責通知他們來比價，亦據甲○○供明。（見調查處卷二第五頁、原審卷第四十五頁）而己○○雖稱三家廠商是伊交給甲○○去比價，惟係秘書庚○○推薦等語。查通知廠商來比價依己○○、甲○○之供稱係通知和強、財源、勝昌公司三家，惟本院認甲○○僅通知和強土木包工業來比價，而財源及勝昌二家包工業皆不知有送估價單至深坑鄉公所之情事（理由詳如後，乙○○有罪部分之論述）是和強土木包工業來公所比價，亦係經由己○○之交待經辦甲○○辦理，故己○○自始即知甲○○會得標本項工程。
㈣、再依和強包工業與冠熠公司（負責人戊○○）於八十五年十一月二十日所訂立之合約書，以和強包工業承包深坑鄉公所之違規車輛拖吊場工程之借土填方，該工程之借土填方數量為二０八三０立方公尺，冠熠公司同意給付一百七十萬元作承包該工程之權利金，有合約書一紙附於調查處所扣得之證物編號四（深坑拖吊場工程資料）。則八十五十一月二十日和強包工業即將違規車輛拖吊場工程借土填方之工程轉包予戊○○。再和強包工業所出具之估價單（業主係鴻基工程股份有銀公司）挖土方及運棄四百零八萬元，挖岩方及運棄六十一萬元，合計四百六十九萬元，所填之日期為八十六年二月十九，有估價單一紙附於所扣得之自在新境土方工程資料可參。即表示和強包工業於八十六年二月間即知其有鴻基公司之土方可資運棄。而和強公司於八十六年六月二十九日將其在「自在新境」運挖棄運工程交由冠熠公司（負責人戊○○）施工，有合約書一紙附所扣得之自在新境土方工程資料中可佐。再依違規車輛拖吊場工程八十五年十月二十九日之停工報告（事由：工程遭人阻撓，無法施工，為免爭地起見，擬准予停工）所載，該工程合約開工日為八十五年九月二十六日，（停工日亦為八十五年九月二十六日）合約工期為九十日曆天，即表示該工程預計至八十五年十二月二十六日即能竣工，該報告並蓋有鄉公所之八十五年十一月一日之收文章。（有原審所調之深坑鄉公所有關工程之卷宗第二卷第二六五頁）可稽。是依上揭資料所載「違規車輛拖吊場工程」完工日八十五年十二月二十六日，和強土木包工業固未取得「自在新境」之地下室開挖及運棄工程。
㈤、台北縣深坑鄉公所於八十八年十一月四日發函和強土木包工業，以違規車輛拖吊場工程，前因用地遭人阻撓，自八十五年十月停工迄今，該所正循法律途逕訴訟中，預估短期內無復工，為免工程保留款流失，請和強包工業至公所辦理解約等語，亦有該函附上開卷宗第三０二頁可據。且經被告己○○、甲○○供明，該工程施工即遭抗爭等語可憑。
㈥、惟稽以乙○○於本院審理期日具結作證，亦稱：其於八十五年十一月左右，取得「自在新境」之工程（見本院九十五年九月二十一日筆錄第九頁）或以乙○○對「自在新境」地下室開挖、運棄之估價單日期八十六年二月十九日觀之，本院認乙○○應於八十五年十一月間即與鴻基工程股份有限公司之負責人復談妥自在新境地下室開採運棄工程，並於八十六年二月間另行出具估價單。再台北縣政府於八十六年四月二十一日對深坑鄉公所發函：本府工務局發之八十四年深建字第一五三五號建造工程棄土（即自在新境之地下室廢土）申請運棄於違規車輛拖吊場工程回填用，請核復是否同意，並登錄列管等語。而深坑鄉公所於八十六年五月十九日回函台北縣政府已登錄列管（見同前開卷第二八二、二八三頁）。
由上情本院認：
①乙○○取得違規車輛拖吊場工程時，「自在新境」之地下室開挖及運棄工程，乙○○尚未取得；惟己○○任建設課長期間，其於八十六年二月間即命丁○○接辦「流浪犬中途之家」工程，且乙○○係於八十六年二月十九日即知有「自在新境」地下開挖、運棄工程可以承作，時間上有符合之處。再②「違規車輛拖吊場工程」一直在停工狀態，深坑鄉公所仍於八十六年五月十九日發文准「自在新境」之地下室開挖土方、岩方運棄於違規車輛拖吊場工程之工地。顯見己○○執意要讓「自在新境」之棄土堆放在深坑鄉公所所發包之工地，使得乙○○所標得之「自在新境」地下室之棄土有證明其有地方可以堆置。己○○顯有圖得乙○○之棄土堆置之不法利益之心態自明。
㈦、另鴻基公司於八十六年七月二十五日具申請書以其公司承攬深字第一五三五號建照執照工程，原所申請之棄土地點（違規車輛拖吊場工程）因承包商與公所之間尚有問題存在，致該公司之棄土一直無法棄置此地，如今向貴所申請更換棄土地點①流浪犬中途之家為四０七０立方公尺②○○○鄉○○○○路災害搶修工程」五七三０立方公尺。另深坑鄉公所於八十六年八月二十三日發函金陽公司、承豐公司，以金陽公司承攬流浪犬中途之家工程，有關工程回填方六０五八立方公尺，其中四０七０公尺需以僑德建設八十四深建字第一五三五號工地回填乙案，請依合約圖說施工；以承豐公司承攬○○○鄉○○○○路災害搶修工程」有關工程回填方七四四九立方公尺，其中五七八六立方公尺需以僑德建設公司八十四年深建字第一五三五號土地挖方回填等語。再金陽公司、承豐公司皆於八十六年九月一日發函深坑鄉公所，以金陽公司承包流浪犬中途之家工程回填土方六０五八立方公尺，其中四０七０立方公尺以僑德建設公司（八四）深建字第一五三五工地所開挖之土方作為回填方，已按合約圖說施工回填完成；承豐公司承包○○○鄉○○○○路災害搶修工程」回填方七四四九立方公尺，其中五七八六立方公尺，以僑德建設公司（八四）深建字第一五三五號工地所開挖土方作為回填方，二函並經深坑鄉公所蓋有八十六年九月一日之收文章為憑，而八十六年八、九月間己○○、丁○○皆在職。乙○○因與戊○○有上開一百七十萬元土方挖掘運棄工程之協議，遂出面找被告丙○○協商在「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」倒土、找包商余文柱在○○○鄉○○○○路災害搶修工程」倒土，丙○○、余文柱均同意上開工程中關於「回填」項目（係編列正數）之填土，並約定相關棄土同意文件由被告乙○○負責製作，再找丙○○、余文柱蓋章等情，為被告乙○○、戊○○、丙○○分別供述在卷（詳見臺北市調查處詢問筆錄），則被告乙○○將「自在新境」工程廢棄土運棄工程轉包予被告戊○○後，因無法在上開「深坑鄉違規拖吊停車場」預定用地棄土，始另覓上開兩工程用地棄土一事，堪以認定。
㈧、臺北縣政府工務局以八十六年四月二十一日北府工建字第一一００五０號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第一五三五號建照工程棄土九千八百五十六立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」予以同意登錄列管，深坑鄉公所即以八十六年五月十九日（86）北縣深建字第三三八九號函予以登錄列管之事實（詳見工程卷二影本第二八二頁、第二八三頁），業如前述，依該臺北縣政府八十六年四月二十一日北府工建字第一一００五０號函之說明：「依貴公所86.03.24.（86.）深建字第二三七八號副本函辦理。
」事項，顯見深坑鄉公所於八十六年三月二十四日發函以前，即曾就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第一五三五號建照工程棄土運棄在本件「深坑鄉違規拖吊停車場」工程一事與臺北縣政府工務局有過公函往來。又依原審調取之臺北縣政府工務局八十六年三月十八日八六北工建字第０九八四號函之主旨，同係為鴻基工程股份有限公司（84）深建字第一五三五號建照工程棄土運棄在本件「深坑鄉違規拖吊停車場」工程一事行文與深坑鄉公所，依該函說明事項：「①、依鴻基工程股份有限公司八十六年三月十二日報告書辦理②、棄土完成後，請出具運棄完成證明以供申請人向本局申報。」之內容（詳見原審卷四第第二二一頁、第二二二頁），足認深坑鄉公所於八十六年三月十八日後即知「自在新境」之工程廢棄土預備棄運在「深坑鄉違規拖吊停車場」工程基地上，而臺北縣政府工務局之函係依鴻基工程股份有限公司八十六年三月十二日之申請書辦理，依臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函訂定、八十三年四月十六日府建四字第一四九四七一號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第四點：「建築工程廢棄土之處理計畫，應依照臺灣省建築管理規則第二十七條第一項第六款之規定，納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人依建築法第五十四條第一項之規定於開工前申請該主管機關核備。」法規命令之規定，則鴻基工程股份有限公司既然於八十六年三月十二日「自在新境」地下室開挖前，即先向臺北縣政府工務局提出一定數量之工程棄土在本件「深坑鄉違規拖吊停車場」工程基地上，顯然被告乙○○於深坑鄉公所函覆臺北縣政府登錄列管前，早已取得被告己○○之同意，否則鴻基工程股份有限公司怎會對一非屬政府機關設置之棄土場用地向主管建築機關提出工程廢棄土運棄之申請。從而，被告己○○辯稱：我不知深坑鄉違規拖吊停車場預定借土填方所用之土方來源云云，係卸責之詞。再乙○○向鴻基公司標得之地下室土方挖運棄及岩方開挖運棄共有四百八十二萬二千九百八十一元，亦有和強土木包工業於八十六年七月十八日所開立給鴻基公司之發票附調查處所扣得之證物「自在新境」土方工程資料可據。
㈨、被告乙○○係和強土木包工業之實際負責人（登記負責人為乙○○之配偶林范春枝），和強土木包工業於八十五年間向鴻基工程股份有限公司（承造人）承攬僑德建設股份有限公司（起造人）「自在新境」新建大樓（建築地點臺北縣○○鄉○○○段深坑子小段一三五、一三五之一、一三五之二地號，建照號碼：臺北縣政府工務局八十四深建字第一五三五號）地下室土方開挖運棄工程（計約九千八百立方公尺），等情，業據被告乙○○於臺北市調查處詢問時、檢察官詢問時均供認不諱（詳見八十七年十月二日、十一月十九日臺北市調查處詢問筆錄）。
㈩、又依原審調取之臺北縣政府工務局八十六年八月六日八六北工建字第Ｍ－四０七０號函之主旨，係為鴻基工程股份有限公司（84）深建字第一五三五號建照工程棄土運棄○○○鄉○○○○路災害搶修工程基地一事行文與鴻基工程股份有限公司，說明一、則為「復86.07.25.函。」（詳見原審卷四第二一八頁），顯見鴻基工程股份有限公司於「自在新境」地下室開挖完工後隨即向主管機關提出變更棄土之地點，而其於「深坑鄉流浪犬中途之家」工程於八十六年七月三日甫開工，即由被告戊○○將工程廢棄土棄運在該工程用地上，若非被告乙○○已取得所有權人深坑鄉之同意，怎敢於取得深坑鄉公所同意棄運之證明前即行棄運。又因鴻基工程股份有限公司以八十六年七月二十五日申請書向臺北縣政府工務局申請變更棄土地點，經臺北縣政府以八十六年八月六日八六北工建字第Ｍ－四０七０號函知應附深坑鄉公所核備文件，未予同意備查後，乃由被告乙○○製作金陽營造有限公司八十六年八月十二日（86）金發字第０八一二號函及承豐營造有限公司八十六年八月十三日（86）承發字第０一六號函，並交付被告丙○○與余文柱蓋用公司印章，向深坑鄉公所申請核發棄土證明，並獲深坑鄉公所八十六年八月二十三日
（86）北縣深建字第七六一０號函、第七六二八號函等函覆承商有關工程回填方中需以僑德建設股份有限公司84深建字第一五三五號建照工地挖方回填一案，請依合約圖說施工後，鴻基工程股份有限公司再以八十六年九月十六日申請書稱已獲深坑鄉公所八十六年八月二十三日（86）北縣深建字第七六一０號函、第七六二八號函核備，臺北縣政府工務局遂以八十六年九月二十日八六北工建字第Ｍ－五四二九號函同意備查，並副知深坑鄉公所予以登錄棄土數量等事實，業據被告丙○○與包商余文柱於調詢時陳述在卷，並有臺北縣深坑鄉公所八十六年八月二十三日（86）北縣深建字第七六一０號函、第七六二八號函及臺北縣政府工務局八十六年九月二十日八六北工建字第Ｍ－五四二九號函等影本各一件附卷可稽（詳見本院卷四第二一三頁至第二一七頁），顯見臺北縣政府工務局確實係以上開深坑鄉公所函作為鴻基工程股份有限公司建照工地工程廢棄土之運棄完成證明，此當不因深坑鄉公所函覆內容用語為「請依合約圖說施工」而認其非屬工程用地所有權人關於棄土同意之證明文件，故被告己○○、丁○○辯稱：未曾出具棄土證明，不知金陽營造有限公司填土來源云云，均為卸責之詞。
、依臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函訂定、八十三年四月十六日府建四字第一四九四七一號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第二點：「本要點所稱建築工程廢棄土，係指建造或拆除建築物，施工所產生不造成二次污染之廢土石方、磚瓦及混凝土塊等..。」、第三點：「建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場」及第四點：「建築工程廢棄土之處理計畫，應依照臺灣省建築管理規則第二十七條第一項第六款之規定，納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人依建築法第五十四條第一項之規定於開工前申請該主管機關核備。」等職權命令規範內容可知，本件「深坑鄉違規拖吊停車場」絕非設置用以棄置工程廢棄土之棄土場。職是，該工程借方所需之填土，當不能以工程廢棄土充之，因依上開職權命令規定，深坑鄉公所依法即不得出具任何有關棄土土地使用權之同意書。而上開建築工程廢棄土處理要點係廢省前之省政府行政機關基於職權，對多數不特定人民就建築棄土之處理所作抽象之對外發生法律效果之命令，而非規範長官對屬員或上級機關對下級機關間內部秩序與運作，屬職權命令，且未經大法官解釋為違憲，違法前當屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所列之法令範疇，辯護人均認非「法令」云云，尚有誤認。
、而戊○○分別支付乙○○棄土之權利金一百七十萬元、丙○○二十萬元、余文柱六、七十萬元，業據戊○○、乙○○、丙○○之供述明確。準此，余文柱收到之金額六、七十萬元，以最有利己○○之計算為六十萬元。惟嗣後「違規車輛拖吊場工程」未開工，乙○○始將一百七十萬元退還戊○○，亦據戊○○於本院具結甚明。故本院認定己○○所直接圖乙○○、戊○○係運棄「自在新境」棄土之利益；而間接圖丙○○所收戊○○之棄土土尾費二十萬元、余文柱所收戊○○之棄土土尾費六十萬元。
、綜上，己○○自始即編列違規車輛拖吊場工程之工地要以棄土之方式夯實，而工程款之借方夯實底價以負四十一元編列，甚至違規車輛拖吊場工程停工期間亦出具證明，使「自在新境」之棄土形式上得以堆置；惟違規車輛拖吊場工程遲未開工，金陽公司再申請「流浪犬中途之家工程」以回填方之土方，承豐公司再申請○○○鄉○○○○路災害搶修工程」以回填方之土方，由「自在新境」之開挖棄土為之均同意等情，顯有違反台灣省建築土程廢棄土處理要點第三點第二項規定，建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場之規定，且因而使乙○○、戊○○得有直接利益；丙○○、余文柱得有間接利益甚明，此部分己○○之犯行事證明確。
二、「深坑鄉違規拖吊停車場」工程，乙○○行使偽造私文書之事證。
㈠、台北縣政府以八十年八月十二日八十北府工土字第二０四一四六號函檢送所轄各鄉鎮市公所修訂自八十年八月一日起實施之「臺北縣各鄉鎮市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標注意事項」行政規則中關於金額五十萬元以下五千元以上之營繕工程，其辦理方式須取具兩家以上估價單進行比價或議價辦理等情，業據被告己○○、甲○○於調訊時供承在卷，核與許宏昌於臺北市調查處詢問時之陳述情節相符（詳見八十七年十一月十一日臺北市調查處詢問筆錄），本件工程預算已先定在五十萬元以下，負責設計規劃之辛○○依被告己○○、甲○○二人之指示將借方夯實項次編列為負數，總預算定為四十九萬九千元等情，已如前述，被告甲○○並於八十五年九月七日簽請預算需四十九萬元，經核可後招商比價一事，有簽呈影本一紙可稽（詳見工程卷一影本第一五四頁），因此本件工程可以不必公告比價或議價，得逕取具兩家以上估價單進行比價或議價等情，堪以認定。而參與比價之包商為財源土木包工業、勝昌土木包工業及和強土木包工業，估價單所載比價金額分別為五十九萬四千元、五十四萬零六百三十九元、四十六萬元（詳見工程卷一影本第一七二頁至第一八０頁）。被告甲○○於原審訊問時稱比價包商之名單、電話是被告己○○所交付，被告乙○○於調詢時稱：是經辦人甲○○以電話通知前往領圖，準備比價，經員工轉告，我即前往深坑鄉公所找經辦人領取圖說及比價單返回公司估價，隔、一兩天後，仍就由我本人將比價單等資料親自送交深坑鄉公所經辦人，沒有向勝昌土木包工業及財源土木包工業借牌參與拖吊停車場整地工程之比價，我確曾向壬○○及癸○○借用他們公司的印鑑作為其他工程保證之用，但未以該公司之名義參與拖吊場整地工程之比價圍標等語（詳見八十七年十一月十九日臺北市調查處詢問筆錄）；然癸○○於調詢時陳稱：財源土木包工業登記資本額三十萬元，公司僅有我一人，如有承包工程則再請臨時工，我從未參與任何深坑鄉公所工程的估價、比價或投標行動，而且我也未曾去過深坑鄉公所，該公所人員我均不認識。（提示估價單）經檢視違規拖吊停車場整地工程估價單不是我作業估價的，也不是我投遞的，本公司僅我一人，至於估價單上的廠商印鑑及負責人印鑑則是本公司及本人的沒錯，但所書寫的廠商名稱、負責人姓名及地址等，則非我的筆跡。沒有人向我借牌參與前述工程之投標或比價，我記得和強土木包工業某一位職員曾向我借過本公司證件及印鑑等語（詳見八十七年十月二十八日臺北市調查處詢問筆錄）；壬○○於調詢時則稱：我從未有過承包、投標深坑鄉公所之工程，從來沒有進行比價或議價，我也從未去過深坑鄉公所，也不認識任何深坑鄉公所的人員。（提示估價單）經檢視違規拖吊停車場整地工程估價單不是我製作，估價單上的廠商印鑑及負責人印鑑則是本公司及我的沒錯，但我及本公司並不知有此估價單或比價之事。乙○○曾在那時期向我借公司及我本人的印鑑，據乙○○表示係因其標到工程，按例需要同業之保證，我就同意借給他，我並不知道他是拿去作為投標之用等語（詳見八十七年十月二十九日臺北市調查處詢問筆錄），而依臺北縣深坑鄉公所八十九年七月二十六日八九北縣深建字第六五０四號函檢送之「深坑公所八十四年迄今營繕工程統計表」（詳見原審卷一第二四八頁至第二五八頁）可知，財源土木包工業及勝昌土木包工業確實從未承攬任何深坑鄉公所之營繕工程，故癸○○、壬○○上開所言，應與事實相符。依一般公共工程實務經驗，即便要通知包商比價或議價，亦要選擇殷實包商為之，換言之，包商曾經承攬工程而施作品質良好，方有可能被通知比價或議價，沒有往來之包商，或沒有任何承攬深坑鄉公所營繕工程之包商，如何能被認為是殷實之包商？從而，被告己○○交付與被告甲○○之通知比價包商名單中，當不可能有財源土木包工業及勝昌土木包工業，事實上僅有和強土木包工業受到比價之通知一事，堪以認定。至癸○○於檢察官訊問時改稱：係我兒子參加拖吊場工程招標，調查局問我之時我不知道，我才說沒有等語；壬○○於檢察官訊問時改稱：我是請師傅詹石明去標，他有告訴我要去標這工程，我有同意，調查局問我之時，我一時緊張才忘了等語（均詳見八十八年度偵字第一一一四頁第十三頁反面）；證人癸○○於原審交互詰問時證稱：財源土木包工業承包工程是屬於水電、油漆、木工、修改房子，我不認識己○○、甲○○，我叫我小孩劉名憲去送件，不是深坑鄉公所通知我去領標單，應該不是鄉公所直接通知劉名憲領標單，我在八十八年二月二十五日作證後沒有問過我小孩等語（詳見原審卷二第二五七頁至第二六二頁），不僅與上開檢察官訊問時之陳述不符，且本件「深坑鄉違規拖吊停車場」施工項目與其所陳之財源土木包工業承包工程是屬於水電、油漆、木工、修改房子等不符，況其於八十八年二月二十五日檢察官訊問時亦未作此陳述，竟於原審九十一年九月二日作證時翻異前詞，顯為迴護被告乙○○之詞。證人壬○○於原審交互詰問時證稱：勝昌土木包工業我是負責人，有職員蔡盛祥一人，沒有僱過別人，他負責幫忙現場施工、監工，沒有工程就回家休息，有時領圖領標請他幫忙，他決定的標單，我不用看過，我認為標單上筆跡與蔡盛祥筆跡差不多，他去投標前有跟我說要去領標單，他說鄉公所打我家電話，問我要不要去領我說有就領，他應該不認識甲○○，我於調查局八十七年十月二十九日詢問時一下子忘記了，有可能是蔡盛祥、有可能是詹石明去標的，詹石明不會估價、詢價，他是泥工師傅，標單應該不是詹石明作的等語（詳見本院卷二第二六三頁至第二六九頁），其證詞不僅前後不一致，忽而稱「詹石明」、忽而稱「蔡盛祥」前去投標，而估價、詢價涉及所欲投標之工程究竟有無利潤之專業，究竟是何人前往投標，若係他人冒用名義製作估價單投標，涉及犯罪問題，其又怎可能於八十七年十月二十九日臺北市調查處詢問後仍未予查證，而於原審九十一年九月二日作證一再更異其詞，所證顯為迴護被告乙○○之詞。至於癸○○於本院再傳喚作證，其經家人告知有此工程，就自行去領標單投標，因未得標，即不過問云云。及證人壬○○於本院亦證，其有請監工之人去投標云云，均係迴護乙○○之證詞，顯不足採。被告乙○○為符合上開需取具兩家以上估價單進行比價之要件，擅以工程保證為由分向財源土木包工業負責人癸○○及勝昌土木包工業負責人壬○○借取包工業暨負責人之印章，於八十五年九月七日至九日間不詳時間，在不詳處所，盜蓋「財源土木包工業」與「癸○○」、「勝昌土木包工業」與「壬○○」之印文及偽造「癸○○」之簽名於八十五年九月九日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上，分別偽造以五十九萬四千元、五十四萬零六百三十九元參與比價，其行使偽造私文書之犯行亦堪以認定。
㈡、至於乙○○聲請本院將財源土木包工業及勝昌土木包工業之估價單之筆跡送鑑定，經本院將該二紙影本之估價單送法務部調查局鑑定結果，以該二紙估價單係影本，影印筆跡難以確認其筆劃特性，故有原件參鑑之必要，有該局九十五年六月七日調科貳字第０九五００二六一九五０號函可據。惟本件此二紙之估價單正本經調取所扣得之證物，並未見有正本留存，再經本院傳喚深坑鄉公所之新任建設課長黃林春，至庭亦證稱該所未保有正本。惟本院認：乙○○之事證已臻明確，無再送鑑定之必要，附此敘明。
三、己○○、丁○○二人違反水土保持法第三十三條第三項前段之規定部分：
㈠、和強土木包工業於八十五年九月二十六日準備開工時，遭種植蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）之阻撓而無法施工，和強土木包工業因此於同年十月二十九日申報停工，經臺北縣深坑鄉公所以八十五年十二月十八日（85）北縣深建字第九五三九號函同意，並擬以訴訟途徑解決第三人之爭執，臺北縣政府工務局以八十六年四月二十一日北府工建字第一一００五０號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第一五三五號建照工程棄土九千八百五十六立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」予以同意登錄列管，深坑鄉公所即以八十六年五月十九日（86）北縣深建字第三三八九號函予以登錄列管，後以八十八年十一月四日八八北縣深建字第九六六三號函通知和強土木包工業解除契約，和強土木包工業並以八十八年十一月十九日（88）和發字第六號函同意解除契約等情，有本件「深坑鄉違規拖吊停車場」工程卷宗在卷可按（詳見工程卷一影本第二五三頁、第二五四頁、工程卷二影本第二八二頁、第二八三頁、第三０五頁）。因此，被告乙○○於八十五年十月二十九日申報停工後，戊○○一直無法復工，當無法以本件工程用地運棄「自在新境」之工程廢棄土一事，堪以認定。
㈡、被告己○○因上開「深坑鄉違規拖吊停車場」工程無法順利開工，被告乙○○所承攬上開「自在新境」土方運棄工程仍無可供棄土之地點，已如前述，被告己○○令該所代理技士（業於八十七年一月離職）廖克榮將其於八十五年七、八月間開始規劃辦理之「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」（由臺北縣政府環保局補助深坑鄉公所一百萬元，初期由深坑鄉民政課主辦，後於八十五年六月二十一日簽請移由建設課承辦，廖克榮經課長己○○指示辦理，但因預定用地僅勘查，尚未指界、複丈，故延未進行。），於八十六年二月移交約僱人員即被告丁○○辦理等情，為被告己○○、丁○○所坦承在卷，則該移交工程案之時間係上開「深坑鄉違規拖吊停車場」於八十五年十月二十九日停工之後，堪以認定。
㈢、臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段二０七地號土地係屬深坑鄉所有、由深坑鄉公所管理之公有山坡地，前依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定、臺灣省政府六十九年二月六日六九府農字第一二０一六六號公告為山坡地，嗣依水土保持法經行政院八十五年一月十三日臺八十五農０一三三五號函核定、臺灣省政府八十五年三月六日八五農水字第一二三一四號公告為山坡地之事實，有臺北縣○○鄉○○○段新埤內小段五
０、七六地號土地登記謄本各一紙（詳見原審卷一第五十四頁）、臺北縣政府九十二年二月二十六日北府農山字第０九二００八八四七六號函暨檢附之行政院六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函、臺灣省政府六十九年二月六日六九府農字第一二０一六六號公告、行政院八十五年一月十三日臺八十五農０一三三五號函、臺灣省政府八十五年三月六日八五農水字第一二三一四號公告等影本各一紙附卷可稽（詳見原審卷四第三頁至第九頁），則上開地號土地係屬深坑鄉所有之法定山坡地，案發時深坑鄉公所建設課興建「流浪犬中途之家工程」，則負責該工程之建設課課長己○○、承辦員丁○○對於該山坡地之經營、使用有實際支配權及監督權，被告己○○、丁○○為該山坡地開發、使用之水土保持義務人一事，亦堪以認定。彼等二人所辯渠等非水土保持之義務人云云，即非可採。
㈣、被告丁○○受被告己○○指示接辦廖克榮移交之「流浪犬中途之家整地工程案」後，隨即於八十六年二月二十七日簽請委外設計監造（預算金額二百五十五萬二千六百元），經比價後，被告丁○○於八十六年三月間簽請由統鑫工程顧問有限公司負責設計（工程預算一百六十三萬八千元），同年六月四日辦理工程招標公告，因認申辦建照需林務、水保、建管等多單位審核費時，同時簽請依設計圖說先行發包施工，且為被告己○○所核可，而未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關臺北縣政府核定等情，業據被告己○○、丁○○二人供認不諱，則其二人違反水土保持法九十二年十二月十七日修正公布之同法第十二條第一項第四款（修正前為第十三條第一項，修正後併於第十二條，將原第十三條規定予以刪除）應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定一事，應堪以認定。
㈤、八十六年六月十九日開標後，由金陽營造有限公司以一百十七萬九千元得標，負責人即被告丙○○於得標後，即於八十六年七月三日依設計圖說僱工於上開阿柔坑段王軍寮小段二０七地號山坡地進行開挖整地及建築鐵絲網等工程，於同年八月三日報完工等情，業據被告己○○、丁○○、丙○○所坦承，且有開工報告、完工報告附於工程卷影本可按（詳見工工程卷三第五０八頁、第五五０頁）。原審於九十一年八月二十七日履勘現場，勘驗結果為「現址有圍籬，棄置泥土、工程廢棄物，籠內沒有養狗。現址屬於凹地，面向擋土牆左側山坡地土壤裸露，有裸露水泥管。」，有原審勘驗筆錄、現況照片等附卷可按（詳見本院卷二第二一五頁至第二三七頁），原審並委請新店地政事務所派員實施複丈，計開挖山丘（Ａ）面積二百八十平方公尺、建築犬舍工作物計三百九十六平方公尺、擋土牆十七平方公尺（包括二０七、二０八地號土地），合計六百九十三平方公尺等事實，有臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（詳見原審卷三第一０四頁）。另依臺北縣政府工務局、地政局、深坑鄉公所、新店地政事務所共同派員於八十七年五月十二日會勘，現場實況為周邊有裸露地情形，面積約四七０平方公尺，此有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘記錄影本一件存卷可查（詳見本院卷三第五十八頁至第六十頁），而上開工程依工程卷二影本第三四０頁工程預算書工作項目「機械挖方」之數量係編列一千九百八十七立方公尺，於開挖整地後完工後（八十六年八月三日）至原審履勘現場時（九十一年八月二十七日）已逾五年，該山坡地遭開挖之山丘及基地仍呈土壤裸露之情形，顯然失去原有草木土石之覆被而無法回復，八十六年八月三日報完工前由金陽營造有限公司所埋設充作化糞池之空心水泥管於八十七年五月十二日主管機關會勘時尚未裸露於地表，但於原審履勘現場時已有裸露之情形，已有土壤沖蝕之情形，當已造成地表或地下水源涵養之功能破壞，依行政院農業委員會九十一年九月十日農林字第0000000000函旨暨檢送資料（詳見本院卷三第五十四頁至五十七頁），認有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」。從而，本件「深坑鄉流浪犬中途之家」山坡地之開挖整地行為，有水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款「破壞地表或地下水源涵養」之情形，當已符合致生水土流失之要件。
㈥、至於台北縣政府九十三年五月十三日北府農山字第０九三０三五五四八八號函，謂在山坡地開挖整地時，水土保持計劃由各級政府機關、公營事業機構、及公法人自行興辦者，應由該機構或公法人將其水土保持計劃開工、完工情形，通知該管主管機關，免依第二十點、二十七點申報云云。此函之要點係免先送水土保持計劃書到台北縣政府核定後始可施作，惟仍需將水土保持計劃之開工、完工通知主管機關。然本件流浪犬中途之家工程並無水土保持計劃擬定，更遑論開工、完工之通知主管機關。被告及其辯護人誤解此函之意旨，認深坑鄉公所興辦之工程免檢具水土保持計劃書，亦免將水土保持計劃之開工、完工報主管之台北縣政府云云，即有未洽。
㈦、綜上所述，被告己○○、丁○○、乙○○上揭圖利、違反水土保持法第三十三條第三項前段、行使偽造私文書之事證明確，渠等所辯，均不可採，三人犯行洵堪認定，應依法論科。
四、適用法律：
㈠、按九十年十一月九日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪規定，係以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是以該條之「法令」，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」，最高法院九十二年臺上一九三七判決意旨參照。查被告己○○係依法令從事於公務之公務員，對於所主管之公共工程事務，明知工程用地屬法定山坡地，竟違背水土保持法應先檢具水土保持計畫書之規定及違背臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函訂定、八十三年四月十六日府建四字第一四九四七一號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第三點關於建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場法規命令之規定，基於直接圖被告乙○○、戊○○不法之棄置廢土利益及間接圖丙○○、余文柱，並因而使被告乙○○獲得工程廢棄土棄運工程轉包予被告戊○○利益及使被告戊○○因棄運工程廢棄土在法定山坡地上而獲得不法利益暨間接圖得丙○○、余文柱之不法利益。被告己○○於行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪業於九十年十一月七日修正公布、同年月九日施行，九十年十一月九日修正施行之貪污治罪條例第六條笫一項第四款規定：「對主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，除增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人」、「因而獲得利益」等構成要件外，並修正第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」，亦即處罰結果犯，不罰未遂犯。換言之，上開圖利罪就構成要件而言，當以九十年十一月九日修正施行之裁判時法律之有利被告己○○，己○○所為係犯九十年十一月九日修正施行後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪。然比較其法定刑部分，歷次修正之徒刑部分均為五年以上有期徒刑，但罰金刑新臺幣部分，被告己○○行為時法（八十五年十月二十五日修正施行）及本件裁判時法（九十年十一月九日修正施行）均為新臺幣三千萬元以下罰金，是依九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項但書規定應適用裁判時即九十年十一月九日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定處罰之。就間接圖利余文柱六十萬元部分，雖未起訴，然此部分與起訴部分有實質上一罪之關係，本院自得併予審理。
㈡、被告己○○、丁○○就違反水土保持法第十二條所為，係犯有水土保持法第三十三條第三項前段之罪（原審檢察官蒞庭已當庭陳述變更起訴法條，毋庸另行為起訴法條之變更）。渠等二人利用無犯罪故意之包商負責人即被告丙○○僱工為開挖整地，致生水土流失之行為，為間接正犯。被告己○○與丁○○間，就此犯行，二人間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告己○○所犯上開圖利、違反水土保持法等二罪間，有方法目的之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，應依刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪處斷。查被告己○○行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件己○○所犯上開二罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之圖利罪處斷。
㈢、查被告乙○○盜蓋「財源土木包工業」與「癸○○」、「勝昌土木包工業」與「壬○○」之印文及偽造「癸○○」之簽名於八十五年九月九日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其盜蓋印章及偽造癸○○簽名之行為，係本於單一犯意之接續行為，只論以一罪，且均屬偽造私文書之階段行為，與該偽造私文書之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、就己○○、丁○○撤銷改判部分：原審認己○○、丁○○此部分罪證明確，予以論罪科刑，固無不合。惟原判決①就「違規車輛拖吊場工程」，己○○並無圖利犯行，原審逕予論罪，尚有不合。②丁○○並無圖利犯行，原審逕認定，亦有不合。③另按刑法第三十八條第一項第三款犯罪所生之物，得沒收之規定，係以屬於犯罪行為人為限。而如附件臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖所示地號山坡地上包括編號（Ｂ）與（Ｃ）之犬舍及（Ｄ）之擋土牆（應扣除被告丙○○越界建造至二０八地號山坡地上面積約四．八五平方公尺之擋土牆面積）合計面積約四百零
八．十五平方公尺之工作物，固係因被告己○○、丁○○犯罪行為所產生之物，惟該物係深坑鄉公所之上級機關補助興建之工程，應屬深坑鄉公所所有之工程，並非被告二人所有，原審誤以為被告二人所有之物，依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之，即有違誤之處。再水土保持法亦無義務沒收之特別規定，是原審就此部分為沒收之諭知，即有不法。己○○、丁○○二人上訴意旨否認犯行，雖不可採。惟原判決此部分既有上揭之可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。本院審酌被告己○○身為公務員，不思誠實清廉、謹慎勤勉，竟利用其等主管深坑鄉公所建設課營繕工程委外設計及發包監造等業務，任由工程廢棄土棄運在未實施水土保持之法定山坡地上，圖得包工業者不法之利益。再己○○、丁○○二人不擬定水土保持計劃即發包動工興建，對山坡地造成難以回復之損害，被告乙○○以偽造包商估價單方式參與公共工程之比價，其得標欠缺正當性及公平性，「深坑鄉違規拖吊停車場」工程於開工之初即遭居民陳情停工，實際並無開挖整地行為，及渠等三人犯罪之動機、目的、智識程度暨被告己○○、丁○○二人於犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情狀，爰分別量處己○○如主文第二項所示之刑及丁○○如主文第三項所示之刑；被告己○○並依貪污治罪條例第十七條規定，及依刑法第三十七條第二項之有關褫奪公權之期間規定，宣告褫奪公權四年以資懲儆。
六、就乙○○上訴駁回部分：原審論以乙○○罪證明確，犯有刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造私文書罪，且說明偽造署押為偽造私文書之階段行為，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪，且審酌其以偽造包商估價單方式參與公共工程之比價，其得標欠缺正當性及公平性，「深坑鄉違規拖吊停車場」工程於開工之初即遭居民陳情停工，實際並無開挖整地行為，且犯後並未坦承犯行之態度等一切情狀，而量處有期徒刑八月。並適用刑法第二百十九條就估價單上偽造之癸○○署押一枚沒收，其認用法均無違誤，量刑亦稱妥適。至於財源包工業及勝昌包工業之估價單業經送至深坑鄉公所，屬該所所有，非被告乙○○所有，該二紙偽造之文書即不得沒收之（本院予以補充之）。原判決並就其所涉及之水土保持法第三十三條第三項前段之犯行以犯罪不能證明或其非水土保持之義務人，而為不另為無罪之諭知，亦無不合。其上訴為否認犯行，並不可取，應認其上訴為無理由，應予駁回。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告己○○於主管承辦「深坑鄉違規拖吊停車場」工程時，有因被告乙○○轉包工程予被告戊○○在臺北縣○○鄉○○○○○路新埤內小段五０、七六號山坡地上傾倒工程廢棄土，因土方回填過多，致生水土流失之情形，公訴人業於陳述起訴要旨時更正起訴法條，認被告己○○、乙○○二人共同涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年臺上字第八一六號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
１、水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。最高法院九十三年台上字第五一六四判決意旨參照。
２、訊據被告己○○、乙○○堅決否認有上揭犯行，均辯稱：開工地報開工後，就因居民抗爭而停工等語。經查，和強土木包工業於八十五年九月二十六日準備開工時，遭種植蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）之阻撓而無法施工，和強土木包工業因此於同年十月二十九日申報停工，經臺北縣深坑鄉公所以八十五年十二月十八日（八五）北縣深建字第九五三九號函同意，並擬以訴訟途徑解決第三人之爭執，臺北縣政府工務局以八十六年四月二十一日北府工建字第一一００五０號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（八四）深建字第一五三五號建照工程棄土九千八百五十六立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」予以同意登錄列管，深坑鄉公所即以八十六年五月十九日（八六）北縣深建字第三三八九號函予以登錄列管，後以八十八年十一月四日八八北縣深建字第九六六三號函通知和強土木包工業解除契約，和強土木包工業並以八十八年十一月十九日（八八）和發字第六號函同意解除契約等情，有本件深坑鄉違規拖吊停車場工程卷宗在卷可按（詳見工程卷一影本第二五三頁、第二五四頁、工程卷二影本第二八二頁、第二八三頁、第三０五頁），已如前述，則公訴人對於傾倒工程廢棄土，致生水土流失一事，於起訴當時顯係出臆測。此外，原審於九十一年八月二十七日履勘現場時，上開基地已為新闢之南深路分為兩塊，此有原審勘驗筆錄及現場照片等附卷可按（詳見本院卷二第二０八頁至第二一０頁），證人即居民潘旺於原審履勘現場時亦證稱：八十五年到現在沒有人倒廢土、整地之情形，南深路是於八十九年間開闢等語（詳見本院卷二第二一三頁反面至第二一四頁）。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○、乙○○有上開犯行，則依上開說明，不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知；惟公訴人認上開事實與被告己○○、乙○○前述論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰均不另為無罪之諭知。
㈡、公訴意旨再以：被告己○○、丁○○於主管承辦深坑鄉流浪犬中途之家工程時，任由被告乙○○、戊○○傾倒「自在新境」工程廢棄土，又明知被告丙○○以不具化糞功能之空心水泥管冒充化糞池掩埋，竟不要求拆除重作，在擋土牆甫施作後，即因被告戊○○傾倒「自在新境」之工程廢棄土，造成擋土牆龜裂，竟以不實之混凝土抗壓強度標準為驗收之依據，不實估驗給付工程款一百零四萬三千一百元，直接圖利被告丙○○計三十二萬六千二百十四元，因認被告己○○、丁○○所為，同係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，公訴人於原審（見原審卷四第三十七頁）陳述起訴要旨時並認係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌。被告乙○○所為，係涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌等語。訊據被告己○○、丁○○、乙○○均堅決否認有右揭犯行，被告己○○、丁○○均辯稱：因未到場監造，故不知包商以空心水泥管掩埋，直至會勘開挖時才知悉。本件擋土牆設計目的係防止流浪犬中途之家之水土流失，施工時雖有裂痕，已於第一次驗收前即已完成補強，於第二次驗收時通過驗收，迄鈞院九十一年八月二十七日前往現場勘驗時，已逾五年，補強處完好，並未出現新裂痕，該擋土牆歷經多次大地震及風吹雨打，屹立不搖，充分證明其功用已達防止水土保持法施行細則第三十五條所稱之情形等語；被告乙○○則辯稱：工程轉包予被告戊○○後，不知其實際傾倒工程廢棄土之情形等語。經查：
１、就擋土牆龜裂及化糞池以空心水泥管冒充部分，並無法證明己○○、丁○○有故意圖利之行為，得心證之理由如下：
①、被告丙○○於調詢時供稱：埋設水泥管當天我前去南投埔里
辦理新購房屋租賃簽約，施工圖在車上，工人未按圖施工，就把我向世和建材行叫來的空心水泥管柱及水泥蓋直接埋進土中，並加水泥蓋施作完成，直到縣府工程督導小組來檢查才被發現。課長己○○等人在會勘後便向我表示此偷工減料部分無須我再施作補救，將採扣款方式解決。而因工期十分急迫，僅四十天就需完工，擋土牆的水泥本需四週才能達到一定強度，在趕工下填土時因水泥強度不足而生龜裂，後來我曾加以補強，遂未再生龜裂等語（詳見八十七年九月二十三日臺北市調查處調查筆錄），且有八十七年四月十七日會勘紀錄可按（詳見工程卷三影本第五五六頁至第五六一頁），參以廖克榮於八十六年十一月七日、張廷毅於八十七年三月三日分別驗收時，均未發現有埋設空心水泥管之缺失（詳見工程卷三影本第五七九頁、第五五二頁），則難以事後會勘開挖所見，認被告己○○、丁○○有明知不實事項而登載於職務上所掌估驗計價單之犯罪故意。
②、至於擋土牆之抗壓強度是否不實，因固宜土木技師事務所材
料試驗室八十六年八月七日、二十六日「混凝土抗壓強度試驗報告」二件、宜鑫實業股份有限公司出具之「預拌混凝土品質保證書」及桂田實驗室「鑽心試體抗壓強度測試報告」均認試體強度均在標準值內相符（詳見工程卷三影本第五三八頁至第五四０頁、第五四三頁、第五四四頁），則檢察官所指，顯乏其依據。
③、本件工程之施工期間，丁○○固負有監工之職責，為其所供
明，惟深坑鄉公所並無設置監工登記簿，則丁○○是否有全程到工地監工，即屬無法證明。再查鄉公所工程之承辦人非單一項業務，則丁○○是否能在開工一個月之期間均能按時到場監工，而不問鄉公所內其他業務亦有疑問？公訴人上訴意旨：泛以衡情監工人員應知之甚詳之推測之詞，即嫌速斷。
④、公訴人上訴意旨復以：以丁○○所供：擋土牆有龜裂兩處，
在擋土牆模板拆除後隔日即龜裂，龜裂之因係由擋土牆混凝土尚未終凝前，就讓廢土進場倒土，才使得擋土牆受損龜裂，全鄉公所之人都知道此事…擋土牆龜裂部分應拆除重建。而廖克榮亦證明，伊曾與主計人員計宏昌至工地驗收，因擋土牆龜裂，厚度不足、強度不夠等重大缺失，伊當面告知包商丙○○、並告知監工丁○○要拆除重建，並報告己○○。然丁○○竟然可以重複檢驗水泥強度之方式通過驗收，使本來應拆除重建之擋土牆予以驗收云云。惟本院認：⑴深坑鄉公所與金陽營造有限公司於八十六年六月五日所訂立之工程合約第十九條第二項，有關驗收部分：驗收時如有局部不合格時，乙方應在期限內修理完成，再行申請驗收。準此，合約並無約定承作人一定要拆除重建始能完成驗收，金陽公司之負責人丙○○以補強之方式為之，另行要求桂田實驗室等測試混凝土之強度，再以扣款方式為之，要難認有圖利金陽公司之情事。⑵據丁○○所稱：己○○並未同意伊立刻拆除之決定，而是囑伊轉告包商先行補強，再鑽心測試水泥強度，如果屆時強度夠的話就不要拆，所以伊未再要求包商拆除重建等語。是丁○○係依據所屬上級公務員之命令行事，而該命令並未有違法之處，從而即難認丁○○有何故意圖利丙○○或其所負責之金陽公司之情事。且以己○○並非到現場監工或驗收之人，對驗收之現場狀況，全以驗收人員之意見批示，就化糞池以空心水泥管填充之，亦非其所能預見及知悉，而就擋土牆部分下達補作之命令，亦無違法之處，難謂有圖利廠商之犯行。
２、被告乙○○並非本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之水土保持義務人，亦無指揮、監督本件工程開發、使用之權限，則其縱將工程廢棄土棄運工程轉包予被告戊○○，由被告戊○○負責棄運「自在新境」工程廢棄土在該工程用地上，亦難認與被告己○○、丁○○就未檢具水土保持計畫之犯行有何犯意聯絡，當無法論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。此外，復查並無其他積極證據足以證明被告己○○、丁○○、乙○○尚涉有上開罪嫌，原應為被告己○○、丁○○、乙○○無罪之諭知；惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
㈢、公訴意旨又以：己○○、甲○○「壓低違規車輛拖吊場工程」之底價及不嚴格審核比價廠商部分：
１、違規車輛拖吊場工程預算為四十九萬元，有甲○○之簽呈可考（附於工程卷一第一五四頁），就借方夯實之部分固有編列每立方公尺負四十一元（預計收棄土二０八三０立方公尺），總計負八十五萬四千零三十元，惟此僅能證明甲○○係為供得標廠商供人倒土之收費，尚無法證明此部分有故意壓低工程預算之底價來逃避公開招標之故意，此部分犯罪亦難證明。
２、本件工程招標比價作業，固由甲○○通知乙○○至所領標單，業如前述。惟和強土木包工業、財源土木包工業、勝昌土木包工業之估價單縱由乙○○攜至公所，惟以包工業間之相互借用牌照及印章時有所聞，則由乙○○將該二紙估價單一起攜至深坑鄉公所參與比價，除非乙○○有告知己○○、甲○○實情，己○○、甲○○當非知悉該二紙估價單並非基於癸○○、壬○○之本意所書。則己○○所辯參與比價之廠商間是否有串謀情事，非己○○、甲○○等所能預知，亦無從防杜，即屬有理。
３、就和強、財源、勝昌等三家包工業所提出比價之估價單，項次、項目及說明、單位、數量均係印刷體，僅單價、複價為手寫，而各三紙之手寫字體，目視為之，並非出於同一人之筆跡，故從形式上觀察，很難認財源、勝昌包工業之估價單係出於有人故意偽造，則公訴人以己○○不嚴格審查比價廠商之圖利行為亦屬無稽。惟此部分與前揭所論圖利罪部分，有實質上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
㈣、公訴意旨復認：丁○○亦有與己○○就「流浪犬中途之家工程」，圖利乙○○、戊○○棄置「自在新境」之工程廢土之利益云云。本院認丁○○並無圖利乙○○、戊○○二人傾倒工程廢土之利益，得心證之理由如下：
１、本件工程設計預算並無編列負數之金額，有該工程之預算書附工程卷宗第二宗第三三九頁至三六二頁可考。亦見丁○○並無以該工程之工地供他人倒土收費之認知。
２、而台北縣政府於八十四年七月至八十六年四月間亦無舉辦棄土相關法令之說明會，有該府九十三年七月二十六日北府工施字第０九三０四八七四四六號函可參（見本院卷一）。台北縣政府既未舉辦棄土之法令研討會，則丁○○於委外設計該工程時，是否有認知規範棄土之有關法令規章，亦有所疑？
３、至於其經辦該工程期間，固曾於八十六年八月二十三日以深坑鄉公所之名義發函金陽公司同意「自在新境」之棄土四０七０立方公尺置於該工地，雖有所不合法，然圖利罪之構成要件在圖得不法之利益，其既無認識丙○○因此有收取不法之利得，則即難以圖利罪相繩。此部分公訴人認與水土保持法第三十三條第三項前段，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於八十五年間為台北縣深坑鄉建設課技士，為依據法令從事公務之人員，與時任建設課長之己○○，共同基於圖利乙○○之犯意聯絡，甲○○、己○○均明知台北縣○○鄉○○路新埤內小段地號五○號及七六號土地為山坡地，依法應擬具水土保持計畫報經主管機關台北縣政府核准後，方得施工，竟未經台北縣政府同意即簽報鄉長同意將「拖吊場」工程發包，甲○○、己○○為使乙○○能順利承包工程，即故意以壓低底價之方式，將工程所預算壓低為四十九萬元，乙○○嗣因工程保證之需要，即基於偽造文書之犯意，分別向財源土木包工業負責人癸○○及勝昌土木包工業負責人壬○○借取印鑑，並由乙○○以偽造財源土木包工業及勝昌土木包工業估價單之方式，於八十五年九月十日以四十六萬元底價得標，乙○○得標後，即將上開「拖吊場」工程中土方回填工程之部分，以一百七十萬元之高價轉包予戊○○，乙○○並因甲○○、己○○上開壓低底價及不嚴格審核比價廠商之圖利行為，得利一百二十餘萬元，嗣戊○○於上開工地傾倒廢土時，因回填土方過多導致水土流失，致生損害於鄰地居民潘王寶川等人，因認甲○○涉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云。
二、訊據甲○○堅決否認前揭罪行，其辯稱：臺北縣深坑鄉深坑子新埤內小段第五０、七六地號土地方正平整，我無從知悉本件「深坑鄉違規拖吊停車場」工程用地係「法定山坡地」，且我前於臺北市政府工務局養護工程處任職時，根本不知山坡地應先擬具水土保持計畫，後調任於臺北縣深坑鄉公所，鄉公所全部工程從未擬具水土保持計畫，課長、鄉長亦從未告知應先擬具水土保持計畫，況依水土保持法第四條規定：「公私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，本件縱應擬先具水土保持計畫，亦應由所有人深坑鄉擬具，且水土保持法並無代罰之性質，故依水土保持法第三十三條第二項規定，只能處深坑鄉新臺幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰。又縱屬法定山坡地，但尚未開發，自無釀成災害可言。我於報載得知借土填方時廠商另對外收費，為節省公帑，經向課長即同案被告己○○報告認可後，與設計師辛○○在單價分析表中算出借方夯實應予扣除之數據，且借土嚴格要求應以淨土計算，經辛○○依其專業計算認為借土夯實每立方公尺為負四十一元，係為國家節省公帑，何來圖利廠商。而本件工程比價之三家名單係課長己○○交付，經指示後，我即通知本案三家廠商分別領表填寫等語。
三、違反水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項部分。經查：
㈠、臺北縣深坑鄉深坑子新埤內小段第五０、七六地號業經台北縣政府以七十北府地用字第三二一一八號非都市土地使用編定公告為山坡地保育區，並於七十年四月三十日補登記，有台北縣新店地政事務所九十五年七月七日北縣店地登字第０九五０００八八八號函所檢附之舊土地登記簿謄本上之備註欄上所載附本院卷三第三十、三十二頁可據，亦有臺北縣深坑鄉公所九十三年七月二十三日北縣深建字第０九三０００六一二四號函附本院卷一第一０七頁可參。是甲○○辯稱：兩筆土地是介於山坡地與非山坡地的地方，一部份有公告為山坡地，一部份不是，我們不清楚是否為山坡地。則其所辯兩筆土地之一部分非山坡地云云，即難採信。
㈡、和強土木包工業於八十五年九月二十六日準備開工時，遭種植蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）之阻撓而無法施工，嗣後報停工，迄與深坑鄉公所解約，期間均未動工等情，業如前述。則公訴人對於傾倒工程廢棄土，致生水土流失一事，於起訴當時顯係出臆測。此外，復查無其他積極證據足認甲○○有上開犯行，則依上開說明，不能證明甲○○犯有水土保持法第三十三條第三項前段之罪名。再者山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之法定構成要件，亦以致生水土流失為必要，與水土保持法第三十三條第三項前段所規定相同，甲○○之行為既不構成水土保持法第三十三條第三項前段之犯行，揆諸前開最高法院之見解亦難認有山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之犯行，從而此部分即難認甲○○有成立犯罪。
四、涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分：
㈠、貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行，其第一項第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」罪，經修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，雖其法定刑與修正前無異，但修正後之犯罪構成要件已非盡相同，行為後法律已有變更，自應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，最高法院九十一年度台上字第一一七號判決意旨參照。其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，最高法院九十二年度台上字第三一二六號判決意旨參照。則甲○○之行為是否具備新法規定之構成要件，自應詳加審酌。
㈡、甲○○供明，土地供人棄土可以收費，故應將所收之費用扣除，所以編為負數，設計公司及課長不得不接受我的意見等語，並參酌己○○、辛○○前開供詞、證詞（詳如己○○事證部分）。則甲○○明知所發包之違規車輛拖吊場工程之土地係要承包商找來傾到棄土業者收費，顯有違背臺灣省政府建設廳八十年七月二十五日府建四字第一六八四四號函訂定、八十三年四月十六日府建四字第一四九四七一號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第三點關於建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場法規命令之規定，其有明知違背法令自明。又乙○○將其在「自在新境」之棄土之開挖及運棄以一百七十萬元轉包予戊○○，並交付戊○○一百七十萬元，亦為彼等二人供明，且有業經提示之八十五萬元之支票二紙在卷可稽。惟違規車輛拖吊場工程嗣後於開工日即停工，迄深坑鄉公所與乙○○解約日，其間均未再報動工，則「自在新境」之地下室之開挖出之棄土並未棄置本件之工地亦明，且一百七十萬元嗣後亦經戊○○返還乙○○，亦經戊○○於本院審理時以證人身分結證無訛。則違規車輛拖吊場工程既無倒土，而戊○○所收取之一百七十萬元之開挖、棄土費亦還乙○○，從而即難認乙○○、戊○○二人有何得利之行為，則即難認甲○○有何圖利之行為，此部分犯罪亦難證明。
五、就甲○○壓低違規車輛拖吊場工程之底價及不嚴格審核比價廠商部分：援用己○○、乙○○、丁○○不另為無罪諭知部分四之㈢說明。
六、綜上所述：公訴人所舉之甲○○犯嫌，均難以證明，此外，復查無其他積極證據，足以證明甲○○之前揭犯行，從而即應為甲○○無罪之諭知。
七、就甲○○撤銷改判部分：原審未予詳察，論處甲○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪有所未洽，原判決此部分既有所違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判甲○○無罪。
參、丙○○、戊○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○負責之金陽營造有限公司承攬「深坑鄉流浪犬中途之家」工程，明知該工程用地屬法定山坡地，應擬具水土保持計畫書，報經主管機關臺北縣政府核准後方得施工，竟任由被告戊○○傾倒「自在新境」之工程廢棄土，致生水土流失，被告二人所為，係共同涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項等罪嫌云云。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，水土保持法第三十三條第一項第二款規定係處罰「身分犯」，以水土保持義務人為犯罪主體，如非水土保持義務人，或與水土保持義務人無共犯關係，即難以該罪論處。而所謂「水土保持義務人」，依水土保持法第四條之立法意旨，係指公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。亦即需土地之所有人自行經營、使用，或對於山坡地之經營、使用有監督、支配權限者，始足當之。訊之被告丙○○、戊○○二人堅決否認有上開犯行，均辯稱：被告丙○○經深坑鄉公所核准承攬「深坑鄉流浪犬中途之家」工程，工程興建需按圖施工，委任契約圖說並無要求承包商應擬具水土保持計畫，縱以被告戊○○運棄之「自在新境」工程廢棄土作為回填之土方，亦無違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯罪故意等語。
㈡、經查，金陽營造有限公司為本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之得標廠商，依臺北縣深坑鄉公所與統鑫工程顧問有限公司之工程設計委託契約書及與金陽營造有限公司之工程合約，均無要求承包商擬具水土保持計畫書，此有工程設計委託書及工程合約等各一件在卷可憑（詳見工程卷二影本第三二九頁至第三三二頁、工程卷三影本第四一九頁至第四二七頁），足見被告丙○○、戊○○均非上開工程用地之水土保持義務人，且其二人主觀上認金陽營造有限公司係執行公務機關之委託，從事整地工程，被告丙○○、戊○○對於該工程是否應擬具水土保持計畫書，或是否已經主管機關核准，應不知情，且無知情之必要，所辯無違反水土保持法之犯意，應可採信。此外，復查無其他積極證據足認其二人有公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告丙○○、戊○○犯罪，依上開法律規定，自應為被告丙○○、戊○○二人無罪判決之諭知。
㈢、公訴人上訴意旨略以：實務上建造工地工程必須具備棄土場開立之棄土同意書，而設置棄土場處理廢棄物，除需符合一定條件外，如在山坡地需擬水土保持計劃書，其明知流浪犬中途之家工程並非設置棄土場，無從就此取得水土保持計劃書，猶以得標後供他人傾倒工程廢棄土，丙○○、戊○○均係專業人員，且因棄置廢棄土，而買賣棄土證明，分別得二十餘萬元、一百七十萬元、一百四十萬元之不法利益，原審忽略棄土行為超出己○○、丁○○權限範圍，則超出權限範圍之同意，仍屬未經同意，乙○○、丙○○、戊○○三人擅自從事水土保持法第八條第一項第五款之開發行為，客觀上規避棄土場之申設手續云云。本院認：該三人皆是承包工程之負責人，渠等乙○○、丙○○承包深坑鄉公所之工程，工程在發包之前即應由設計單位檢據土地登記簿謄本查明是否為山坡地，若為山坡地，設計單位再依據水土保持法擬定水土保持計劃書，始可進行招標或比價程序；並非工程設計已完成，在公開招標時或比價時由承包商自行去查明，再由承包商自行擬定水土保持計劃書等加重承包商作為義務，此即有違反事理。公訴人就此部分之上訴意旨亦難成立。
㈣、從而原判決就丙○○、戊○○為無罪之諭知，經核並無不合，公訴人上訴並無理由，此部分即應為上訴駁回之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百六十八條，九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十七條，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、前段、第二十八條、第三十七條第二項、修正前刑法第五十五條，判決如
主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 林瑞斌法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 耿鳳君中 華 民 國 95 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。