臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一四八六號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊思勤律師右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第五九一號，中華民國九十三年二月二十六日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
如附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分之工作物沒收。
事 實
一、甲○○明知基隆市○○區○○段第九五─一二、一四二─一七、一四二─一四二地號土地，及基隆市○○區○○段三小段第一二六、一三四地號土地，均係財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之國有土地，竟意圖為自己不法之利益，於民國九十一年十二月間，竊佔如附圖一、二所示部分，並明知其中南新段第九五─一二、一四二─一七、一四二─一四二地號土地，經公告為山坡地保育利用條例之山坡地，未得允許，不得擅自開挖使用，乃竟未經國有財產局之同意，擅自在上開公有山坡地上興建樓梯、雜物間、擋土牆並鋪設水泥路面，經基隆市政府建設局農林課會同仁愛區公所人員勘查發現。
二、案經基隆市政府函送基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審法院認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認於九十一年十二月間，在前開國有土地上興建樓梯、雜物間、擋土牆並舖設水泥路面，惟堅詞否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：使用之國有土地，已經國有財產局明示承租或默示同意租用，系爭道路為既成道路，我是為了大家通行方便才鋪設水泥，接續市政府未完成的工程，因為下雨，路面沖刷，泥土往下流，才做擋土牆，我是做公益，不知道要申請雜項工作物執照云云。
二、經查：㈠基隆市○○區○○段九五─一二、一四二─一七、一四二─一四二地號土地，及
基隆市○○區○○段三小段第一二六、一三四地號土地，均屬中華民國所有，管理機關為國有財產局，其中基隆市○○區○○段九五─一二、一四二─一七、一四二─一四二地號土地，業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為「山坡地」範圍，分別有各該地號之土地登記謄本、臺灣省政府公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可參（見偵查卷第六十六頁至第七十一頁、第七十五頁）。而被告自九十一年十二月間，即在上開地段土地如附圖一所示Ｄ、Ｋ、Ｇ部分擴建雜物間，附圖一所示Ｌ部分興建樓梯，附圖一所示Ａ、Ｍ、Ｎ部分興建擋土牆並舖設水泥路面，為被告所不否認，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及原審分別督同基隆市信義地政事務所測繪人員前往現場勘驗無訛，分別製有勘驗筆錄暨現場照片、基隆市○○段土地複丈成果圖（即附圖一）在卷可按（見偵查卷第二十八頁、第三十頁、第三十二頁、第三十八頁至第四十三頁、原審卷第二十六頁至第二十七頁、第四十五頁、第四十七頁）。則被告確於上開國有土地上施作檢察官起訴所指工程之事實，足堪認定。
㈡被告曾於九十年二月一日，向國有財產局申請承租基隆市○○區○○段九五─二
、一四二─七、一四二─一七地號之部分土地使用，租賃期間自九十年二月一日起，至一百年十二月三十一日止；嗣被告申請地上權同意（土地使用同意），經國有財產局重新勘查而辦理土地標示變更為基隆市○○區○○段九五─四三、九五─四四、一四二─七、一四二─一四三地號、中興段三小段一二五、一二六之三地號土地，有國有財產局國基租字第ＤZ0000000000號國有基地租賃契約書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十一年十月十五日臺財產北基二字第０九一０００八一二四號函、暨財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處出租土地使用權同意書在卷可參（見偵查卷第十一頁至第十四頁）。原審於九十三年一月七日前往現場實地勘查，命國有財產局承辦人員依上開租約（包括土地標示變更後之土地使用權同意書），指出被告承租土地之範圍，再命測量人員實際指界之結果，被告施作新建工程部分，即如附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ範圍及附圖二所示Ａ、Ｂ範圍之土地，確實有逾越租約記載範圍而使用土地之情況（見原審卷第二十六頁反面）。
㈢被告原承租之土地上，僅有二層樓房（此部分未改建）及一鐵皮屋，二層樓房與
鐵皮屋並未相連，此有證人即國有財產局承辦人員吳哲賢，於原審庭呈被告承租時地上鐵皮屋之照片、承租時土地平面圖附卷可核（見原審卷第七十七頁至第七十九頁），而原鐵皮屋及二層樓房間，尚有一供公眾通行之通道，該通道並未承租，被告嗣後竟拆除鐵皮屋，另外占用未承租地，於緊連原二層樓房之高牆部分，另行新建雜物間、樓梯間、舖設水泥、擋土牆，業據證人吳哲賢證稱：被告後來擴建之結果，雜物間與擋土牆連結在一起，原有道路不見，要由另外一邊的通道通往後面，原承租範圍面積二十二平方公尺，擴建結果，雜物間佔地面積大約四十幾平方公尺，明顯有擴建事實，而被告最初承租範圍約六百七十平方公尺，分割後總面積是六百七十一平方公尺，現在使用土地總面積則為六百八十九平方公尺（見原審卷第六十七頁、第六十九頁）。則被告顯有擅自占用未承租之國有土地，擴建雜物間，被告辯稱雜物間未擴建，現在使用範圍與初承租範圍相同云云，為卸罪之詞，並不足採。
㈣被告舖設水泥、擋土牆之地點，原由基隆市政府施作南榮路一一七巷三十五弄十
二之三號旁水溝路面工程，該工程業已於八十九年十月十三日施作完成，有卷附施作照片可稽（見原審卷第五十三頁），比較基隆市政府提出之照片，及被告於本院提出之現況照片（見本院卷第四十四頁至第四十六頁），明顯可見基隆市○○○○路面工程完工時，旁有樹木、花卉、灌木欉，已舖設完成水泥路面，並無泥巴地之情形，而被告嗣後新建擋土牆之地點，已將該處之樹木、花卉、灌木欉剷除，則被告確有擅自舖設水泥、擋土牆。而被告於原審現場勘驗時，帶至現場之證人莊清翔、曾燕魁證述巷道本已存在，為泥土路云云，亦與事實不符，與被告辯稱係接續公家施作未竟之工程，不足採信。
㈤出租國有土地之程序，係申請人申請後，國有財產局會同申請人實地勘查，會同
勘查時會明確指出申請人可以使用的範圍，再依勘查所得之面積換算成費用，請申請人交付租金，若嗣後國有財產局內部異動地號，會直接變更並公文通知申請人，而申請人可以使用土地之範圍，仍與變更前相同，有證人即國有財產局承辦人員李麗珍於原審證述在卷（見九十二年基簡字第八四三號卷第二十八頁），證人吳哲賢亦證述確有於被告初申請承租時，會同被告實地勘查，並指明被告實際承租範圍（見原審卷第二十九頁），則被告早於承租之始，即應確知其所可使用之範圍，縱國有財產局嗣後辦理測量分割，亦已發函告知被告，被告豈可能誤認承租範圍？被告早於九十一年十二月間，即擅自占用國有土地使用，係國有財產局事後發現，方於九十二年一月、三月、七月，對於被告擅自占用之土地發出使用補償金之通知（見九十二年基簡字第八四三號卷第四十九頁至第六十頁），而證人吳哲賢亦於原審證述，係於市政府來文檢舉時，才發現被告雜物間有擴建之事實（見原審卷第六十七頁），顯見被告於承租後擅自擴建，並無得國有財產局之同意。倘被告認為可依補償金通知書即知國有財產局「默示」同意其有權使用，則被告何以未依通知書繳納補償金？被告甚於本院陳稱：路是大家走的，不知道為何要收補償金等語（見本院卷第五十六頁、第五十七頁），則被告先是認為補償金通知書是國有財產局「同意使用」之表示，後卻對於此「同意使用」部分，理應繳納相當於租金之補償費用，拒不繳納，其言行前後矛盾，故對其辯稱使用之未承租國有土地部分（即棚架兼通道部分），已經國有財產局默示同意使用云云，實不足採。
㈥證人即國有財產局之承辦人員李慧珍，於原審證述：被告當初申請承租時，部分
土地為棚架兼通道，國有財產局不能出租，但因被告有使用土地的需要，所以我們就以佔用國有土地來列管，並向被告收取土地使用補償金，但因無合法租賃關係，所以仍是非法使用（見九十二年基簡字第八四三號卷第二十九頁），並有占用國有土地使用補償金催繳通知計算表附卷可核（見偵查卷第五十九頁至第六十二頁）。而國有財產局收取使用補償金之性質，乃民事上催討不當得利之行為，其目的在針對過去占用之事實，本於所有權人之立場，於訴訟外請求返還不當得利之觀念通知，並無任何對未來土地之使用許諾可以持續利用之意思，此觀之國有財產局所發補償金之通知，均列明請求「過去使用期間」之補償金至明。倘任何無法承租國有土地之使用人，均以此主張國有財產局有「默示同意」之情，則國有財產對於法定不能出租部分之規定，豈非具文？而國有財產局對於非法占用地請求不當得利，無論係以訴訟外方式為之，或向司法機關提起民事訴訟上之請求，均屬其方式選擇之自由，若將訴訟外之請求，擴大解釋成使用權之同意，恐非行政機關以占用國有土地方式列管之原意。
㈦被告擅自於未承租之國有土地上，拆除原鐵皮屋，擴建雜物間，以之供作己用，
具有不法所有利益之意圖至明。另山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，雖屬竊佔罪之特別規定，但其立法目的，係期望山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並能為經濟有效之利用，與竊佔罪之僅保護個人法益規定有別，有最高法院九十年台上第四五０九號判決可資參照，被告占用上開土地，甚至擅自在山坡地設置如上之工作物顯已違反保護自然生態景觀之立法目的。
㈧綜上所述，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，就基隆市○○區○○段第九五─一二、一四二─一七、一四二─一四二地號土地（即山坡地）部分，係違反山坡地保育利用條例第十條之在公有山坡地內擅自占用或從事同條例第九條第三款修建道路、第九款為其他山坡地之開發或利用，應論以同條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自設置工作物罪；就基隆市○○區○○段三小段第一二六、一三四地號土地部分，係犯刑法竊佔罪，檢察官認此部分，係犯山坡地保育利用條例第三十四條之罪，容有未合，起訴法條應予變更。被告上開一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪處斷。
四、原審誤認國有財產局默示同意被告使用承租範圍以外之國有山坡地，復未察被告擴建雜物間係供己所用，具主觀不法利益之意圖，皆有未洽。檢察官上訴，指摘原判決認事用法之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、及其品行、生活狀況、與犯罪所生損害、及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。如附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分之工作物，依法沒收。至附圖二所示Ａ、Ｂ部分，非屬山坡地之工作物，故不予法收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第三百二十條第二項、第五十五條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 勤 綱法 官 魏 新 國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秋 雄中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。