臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一六六號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○右二人共同選任辯護人 吳建昌 律師右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第一三二一號，中華民國九十二年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第一九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）乙○○（化名張偉群）原係空軍中校，因緣際會，受知於世交即陸軍中將朱致遠（後轉任行政院退除役官兵輔導委員會《以下簡稱退輔會》副主任委員），乙○○於民國（下同）七十六年間退役從商，與其妻丙○○共同經營鑫穗國際股份有限公司（以下簡稱鑫穗公司）以及懋台企業股份有限公司（以下簡稱懋台公司），丙○○擔任懋台公司董事長及鑫穗公司監察人，乙○○擔任鑫穗公司董事長及懋台公司總經理。嗣因退輔會於七十九年五月間出資設立欣欣電子系統股份有限公司（以下簡稱欣欣公司），以承包國防工程為主要業務，朱致遠奉派出任欣欣公司董事長，乙○○則因鑫穗公司投資欣欣公司部分股份，代表鑫穗公司擔任欣欣公司常務董事，七十九年八月一日起兼代總經理職務，八十年十一月十六日真除，正式就任欣欣公司總經理。自其兼代總經理之日起，即實際全盤操控欣欣公司業務，甚至擅將欣欣公司招牌掛於懋台公司門口（址設台北市○○○路○段一七七之四號三樓），使外人誤認兩公司為同一公司；又於七十九年十二月十二日，擅自與美國ＩＤＬ公司簽訂合約，向ＩＤＬ公司購買軍用濾毒通風設備，然後於七十九年十二月十七日撰寫內容不實之簽呈謂：「本公司擬與美國ＩＤＬ公司簽約合作供售空軍建安工程之濾毒通風設備」、「同意即與美國ＩＤＬ公司簽定採購協議以取得獨家議價權，所需預付貨款百分之三十計新台幣參仟肆佰零貳萬元整」云云，明知為不實之事項（已簽約卻佯稱擬簽約）而登載於業務上作成之簽呈；且明知ＩＤＬ公司之KELLEER先生僅係市場行銷經理（MARKETING MANAGER），竟於簽呈內偽稱其人為ＩＤＬ公司總經理，將此業務上不實之文書呈請董事長朱致遠核閱批可，並擬利用此項合約圖利懋台公司，對懋台公司進行不法利益輸送，遂與丙○○合謀，由懋台公司代替欣欣公司開立信用狀予ＩＤＬ公司，代付部分貨款，然後在欣欣公司歸還懋台公司此筆墊款之程序上動手腳，不僅於欣欣公司秘書室人員八十一年五月十八日簽呈「為採購核生化濾毒通風設備，向懋台企業股份有限公司借用額度、所產生之費用請核示」上作不實之批示：「本案原係懋台公司之業務」云云；且於欣欣公司已完全清償懋台公司代墊款之後，仍與丙○○合謀，由丙○○連續於八十一年七月二十八日、八十一年八月十五日利用不知情之會計仝君琪簽發不實之懋台公司統一發票，意圖為懋台公司不法之所有，向欣欣公司詐領所謂濾毒通風設備買賣款（即指欣欣公司向懋台公司購買）新台幣（下同）九百六十七萬五千五百元以及一千三百五十四萬五千七百元，尚未獲得付款時，為欣欣公司新任董事長甲○○及時識破，拒絕付款，並於八十一年十月二十九日將乙○○革職，並發現乙○○為使上開統一發票在形式上合法化，早在八十一年一月十四日即利用總經理職權，偽造不實之欣欣公司訂購單，載為向懋台公司訂購價值三百六十四萬零五百九十五元之風管及控制系統設備，將單純墊款故意歪曲為出售設備，罔顧本件設備係美國ＩＤＬ公司所出售之事實。（二）除懋台公司墊付部分款項之外，乙○○曾於七十九年十二月十六日向欣欣公司預財室經理鄭耀表示要付款美金六十五萬元給ＩＤＬ公司，命令鄭耀簽發美金支票給張某本人，鄭耀不敢違抗，乃如數簽發面額美金六十五萬元之支票交給乙○○，詎乙○○竟意圖為自己不法所有，將支票侵占入己，並未付款予ＩＤＬ公司，然為取得單據交帳，竟於七十九年十二月間偽造ＩＤＬ公司行銷經理LOU KELLEER之收據乙張，交付鄭耀抵帳，直至八十二年一月十三日，欣欣公司向LOU KELLEER函查始悉上開收據係屬偽造。因認被告乙○○涉犯刑法第二百十五條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十六條第二項、第三百四十二條、第三百三十九條第三項、第一項等罪嫌；被告丙○○涉犯同法第二百十五條、第二百十六條、第三百三十九條第三項、第一項等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○均涉有行使業務登載不實文書、詐欺取財未遂等罪嫌，被告乙○○另涉有行使偽造私文書、業務侵占、背信等罪嫌，無非以：（一）偽造不實之簽呈、統一發票、訂購單進而詐欺未遂部分：⒈被告乙○○供承撰寫上開簽呈予朱致遠批示，以及命令懋台公司會計人員開具統一發票給欣欣公司；⒉證人即懋台公司會計仝君琪、吳美秀之證述；⒊證人即欣欣公司董事長朱致遠之證述；⒋欣欣公司登記事項卡影本、簽呈影本、統一發票影本、訂購單影本、欣欣公司八十一年度股東臨時會紀錄本、欣欣公司前任總經理王承家七十九年七月二十四日簽呈影本、英文合約影本等附卷可憑；（二）被告乙○○偽造美金收據及侵占、背信部分：⒈被告乙○○供承LOU KELLEER並未於七十九年（即一九九０年）十二月收到此筆美金六十五萬元；⒉證人即欣欣公司預財室經理鄭耀證稱此一收據是乙○○拿來清帳用的等語；⒊偽造之收據影本、LOU KELLEER之信函影本（指明該收據為偽造）等在卷足稽；⒋鄭耀於八十年八月二十三日在欣欣公司預財室所寫簽呈中敘明：「由張總經理以美金支票支付ＩＤＬ公司美金六五萬元（附收據）‧‧‧」經乙○○親自批可，此有簽呈影本在卷可稽，倘若並無其事，被告乙○○對如此嚴重之事豈有不予否認而逕行批示，默示承認之理為其論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○均否認有何前揭犯行，（一）被告乙○○辯稱：⒈其是鑫穗公司負責人及懋台公司總經理，此二公司係關係企業，欣欣公司與鑫穗公司則於七十八年十一月一日簽訂協議書，由鑫穗公司投資一千七百六十四萬元，占股份百分之四十九，其嗣任欣欣公司常務董事兼總經理；⒉七十九年十二月十七日之簽呈係其所擬，由欣欣公司董事長朱致遠批示，美國ＩＤＬ公司於七十九年十二月十日來訪時，由其與當時總經理王承家陪同見欣欣公司董事長朱致遠，其是事先經過授權，始於七十九年十二月十二日與美國ＩＤＬ公司簽約，並非未經授權擅自簽約，又LOU KELLEER名片上職稱是MARKETING DIRECTOR，非MARKETINGMANAGER，故於上述簽呈中翻譯成總經理並無不妥，自無起訴書所指「偽稱」可言；⒊而空軍建安工程濾毒通風設備業務原即是懋台公司經營之業務，鑫穗公司投資欣欣公司後，為期欣欣公司早日轉虧為盈，並償還積欠世華銀行貸款一千五百萬元，其商得二造公司同意，由欣欣公司出面承攬此項業務，故其於朱祝華所擬八十一年五月十八日之簽呈上批示「本案原係懋台公司業務」等語，並無不實；⒋雖上述七十九年十二月十七日簽呈載因欣欣公司無外匯融資額度且財務狀況尚待改善，故由民股代表鑫穗公司提供部分資金協助，然因鑫穗公司沒有外匯融資額度，其關係企業懋台公司有，故由懋台公司協助欣欣公司開立信用狀，該簽呈記載由鑫穗公司提供而未直接記載由懋台公司提供，係因鑫穗公司與欣欣公司有合資關係，才如此記載；又懋台公司開立統一發票予欣欣公司，係因懋台公司向銀行申請開立信用狀後付款予美國ＩＤＬ公司，故懋台公司在進口紀錄上有進貨而銷貨予欣欣公司之事實，自應依營業稅法開立統一發票作為銷售憑證，欣欣公司亦須開立訂購單作為進貨付款依據，此由上開朱祝華八十一年五月十八日簽呈所載「因信用狀額度不足且資金不足故商請懋台公司於八十年十月二十九日代欣欣公司開立信用狀『採購』濾毒通風設備」、「懋台公司已開立發票，擬以設備買賣名目，以利作帳」內容可查看出端倪，並未將墊款故意歪曲為出售設備，至於統一發票金額，乃按營業稅法規定，依全部貨款金額核算稅額，本案向美國ＩＤＬ公司採購之價格，濾毒通風設備（NBC FILTRATION SYSTEM MODIFIED M12A2，以下簡稱Ｍ１２Ａ２）每組單價美金六萬五千一百六十二元，風管設備零件（DUCTING, CONTROL SYSTEM & OTHER REQU IREMENTS）一套金額為美金十一萬八千五百六十四元，分別換算台幣匯率，並加計手續費、運費、保險費、關稅、營業稅等費用，即係統一發票之金額，故發票及訂購單並無不實；⒌欣欣公司尚積欠懋台公司款項，故以統一發票請款抵帳，但不可能以溢付方式圖利懋台公司，並無不法所有之意圖；⒍空軍建安工程始於七十二年，美國ＩＤＬ公司在台早有其代表人亞億利公司負責本項業務，懋台公司與美國Ａ&Ａ公司均係協助銷售與安裝工程，因欣欣公司如欲完成本案採購，必須取得美國Ａ&Ａ公司及亞億利公司之同意，否則無法與美國ＩＤＬ公司直接簽約，故由欣欣公司與美國ＩＤＬ公司以實收價款簽訂合約，另再由其代表欣欣公司與美國Ａ&Ａ公司及亞億利公司簽約，鄭耀所擬八十年八月二十三日簽呈所指支付美金六十五萬元，應係指支付予美國Ａ&Ａ公司之費用，且確有以其美金支票支付美國Ａ&Ａ公司該筆費用，其並未侵占款項，該簽呈之主旨明示為「清結ＩＤＬ濾毒設備墊付款」，鄭耀在說明中將「支付ＩＤＬ案」與「支付ＩＤＬ公司」混用，其批示之時間為晚上八時三十分許，因業務繁忙而未特別指正，但其未偽造ＩＤＬ公司行銷經理LOU KELLEER之收據交付鄭耀，鄭耀因工作表現不力被建請記大過，其任總經理僅予告誡，鄭耀有為討好新任董事長甲○○而將錯就錯之虞，所言不足採信；⒎欣欣公司設在桃園，為了聯絡方便，辦事處才會與鑫穗公司、懋台公司同址位於台北市○○○路一段一七七之四號三樓，該案工程於八十二年六月結束，工程均有按照合約履行，欣欣公司亦有獲利，本案訴訟是其與欣欣公司接任之董事長甲○○經營理念不同而生誤會，兩造間已達成和解，其係欣欣公司總經理，為工程順利進行，自有權代表欣欣公司與他人訂立協議，並無取得不法利益或損害欣欣公司利益之意圖，其無背信犯行等語。（二）被告丙○○辯稱：其僅掛名懋台公司董事長，實際業務均由其夫乙○○負責，其僅於公司業務忙碌時幫忙查核帳目而已，有關與美國ＩＤＬ公司、欣欣公司往來之情形，其不清楚等語。
五、經查：㈠有關起訴書所指被告乙○○於七十九年十二月十七日撰寫內容不實之「簽呈」（即偵查卷第十九頁、告證二）部分：
⒈被告乙○○係鑫穗公司負責人及懋台公司總經理，丙○○係懋台公司董事長，此
二公司係關係企業，為其二人供明在卷；而欣欣公司與鑫穗公司於七十八年十一月一日簽訂協議書，由鑫穗公司投資一千七百六十四萬元，占股份百分之四十九乙情，除據證人即欣欣公司董事長朱致遠於偵查中證稱：欣欣原本資本只有三千多萬元，後來又拉了鑫穗及懋台來投資，乙○○是該二家公司股東等語外，並有告訴人不否認之合作協議書附卷可稽（見偵查卷第七十五頁）；又被告乙○○係鑫穗公司之法人代表，被選任為欣欣公司之常務董事，並自七十九年八月一日起至八十一年十月二十九日止擔任欣欣公司之總經理，為告訴人陳明在卷，且有欣欣公司變更登記事項卡、欣欣公司前任總經理王承家七十九年七月二十四日簽呈在卷足憑（見偵查卷第十八、一一七頁）；而欣欣公司於七十九年間，為向中興電工機械股份有限公司（以下簡稱中興公司）承包空軍建安三號八二八通風空調系統工程之濾毒系統設備及安裝工程（工程地點於花蓮佳山，以下簡稱本案工程），向美國ＩＤＬ公司購買相關設備（以下簡稱ＩＤＬ採購案），亦為告訴人所是認，核先敘明。
⒉公訴人認被告乙○○於七十九年十二月十二日，擅自與美國ＩＤＬ公司簽訂合約
，向美國ＩＤＬ公司購買濾毒通風設備，於七十九年十二月十七日撰寫內容不實之簽呈謂：「本公司擬與美國ＩＤＬ公司簽約合作供售空軍建安工程之濾毒通風貨款百分之三十計新台幣參仟肆佰零貳萬元整」云云，明知為不實之事項（已簽約卻佯稱擬簽約）而登載於業務上作成之簽呈，且明知美國ＩＤＬ公司之KELLEER先生僅係市場行銷經理（MARKETING MANAGER），竟於簽呈內偽稱其人為ＩＤＬ公司總經理，將此業務上不實之文書呈請董事長朱致遠核閱批可等語。
⒊然美國ＩＤＬ公司人員於七十九年十二月十日來訪，由被告乙○○、王承家等人
陪同欣欣公司董事長朱致遠與美國ＩＤＬ公司人員會面，嗣被告乙○○在朱致遠授權下，於同年月十二日代表欣欣公司與美國ＩＤＬ公司簽訂採購合約，於同年月十七日補具簽呈由朱致遠批示等情，業具被告乙○○供明在卷，並有欣欣公司與美國ＩＤＬ公司七十九年十二月十二日採購合約一份（見偵查卷第一二七頁）、美國ＩＤＬ公司人員來訪及簽約照片（外放）、上開簽呈等件可稽。證人朱致遠於偵查中及原審審理時亦證稱：其當時尚在退輔會擔任副主委，外調兼任欣欣公司董事長，佳山計劃是乙○○經辦，其很少來公司，細部都由乙○○及財務經理處理，其有與美國ＩＤＬ公司人員見面，事務事宜由乙○○全權處理，乙○○於七十九年十二月十二日與美國ＩＤＬ公司簽約，嗣於同年月十七日始寫簽呈，是為將合約原本附上來等語（見偵查卷第一七五頁，原審卷一、八十案年八月二十四日筆錄）；證人即欣欣公司前任總經理王承家於原審審理時則證稱：七十九年十二月間欣欣公司與美國ＩＤＬ公司訂約的事其知道，是董事長親自批准的，其有與乙○○去找董事長，要與ＩＤＬ公司簽約等語（見原審卷二、八十三年一月十二日筆錄），足見被告所辯其與美國ＩＤＬ公司人員簽訂七十九年十二月十二日採購合約係經董事長朱致遠授權等語，應可採信。
⒋故有疑問者乃，被告上開簽呈係在欣欣公司與美國ＩＤＬ公司業已簽約完畢後製
作，卻仍記載尚未簽約而擬簽約之字樣，而簽請核准簽約，其所載與實際之情形不相符，雖有不實之處，惟該簽呈之製作，是否即足該當刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌？⒌按刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪之成立，係以從事業務之人，明知為
不實之事項，而登載於其業務上做成之文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，此所謂之足以生損害，固不以實際上已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若僅具有偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。
⒍本件完成簽約後再以簽呈簽請核示，雖就其已完成簽約之觀點有所不實，然則營
業行為重在目的之達成，其於時效之掌握亦關緊要，如無實質之違法，自不得以其追求營業目的之達成而有之程序瑕疵，即論以刑責。被告乙○○於七十九年十二月十七日所製作之簽呈載：「空軍建安三號工程業經國防部核定採用美國ＩＤＬ公司製造之軍用規格濾毒通風機，‧‧‧，交由中興公司以變更設計方式辦理」、「現ＩＤＬ公司資深副總裁‧‧‧已於本月十日來華洽商合作事宜」、「同意即與美國ＩＤＬ公司簽定採購協議以取得獨家議價權」等語；而其於董事長朱致遠授權後，即與美國ＩＤＬ公司簽訂七十九年十二月十二日之合約，以取得獨家議價權，核其所為，符合營業目的之追求，雖於事後補作簽呈，實為行政程序之補正，該簽呈雖有其不實之點，惟嗣欣欣公司於八十年六月間，亦與中興公司簽訂協議書而得以承包本案工程，為告訴人所是認，並有雙方之協議書可稽（見偵查卷第四十二頁），足認於欣欣公司並無損害，難謂有何實質違法可言。至簽呈中載美國ＩＤＬ公司KELLEER先生為總經理，實為市場行銷經理（MARKETINGMANAGER）乙節，被告乙○○陳稱：KELLEER名片上職稱是MARKETING DIRECTOR，非MARKETING MANAGER，翻譯成總經理並無不妥等語，並提出KELLEER名片一張；然依簽呈意旨：「現ＩＤＬ公司資深副總裁MR.EASTMAN及總經理KELLEER已於本月十日來華洽商合作事宜」，已說明ＩＤＬ公司「代表」來台，故無論將KELLEE
R 之職稱翻譯為總經理或市場行銷經理，對欣欣公司亦均無損害。從而，本件被告乙○○所製作之上開簽呈，在程序上雖有瑕疵，且所載內容亦與事實有不符之處，然實質上並無足生損害之虞，自與刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪之構成要件有間，尚難逕論以該罪罪責。
㈡有關起訴書所指被告乙○○於秘書室人員朱祝華所擬八十一年五月十八日之「簽呈」上作不實批示（即偵查卷第四十五頁、告證七）部分：
⒈公訴人認被告乙○○於朱祝華所擬八十一年五月十八日簽呈「為採購核生化濾毒
通風設備，向懋台企業股份有限公司借用額度、所產生之費用請核示」上作不實之批示：「本案原係懋台公司之業務」等語。
⒉按刑法第二百十五條業務登載不實文書罪，如所登載之事項並非不實，或從事業務之人並非明知為不實事項而登載，亦不成立本罪。
⒊查欣欣公司於七十七年、七十八年度營業均呈虧損狀態，並向世華銀行借款一千
五百萬元，此有欣欣公司七十七年、七十八年財務報表可稽（原審卷一、八十二年六月答辯狀被證三十）。因欣欣公司當時業務來源僅限於中科院，業務量不足，為免於繼續虧損，始由懋台企業機構所屬鑫穗公司投資，鑫穗公司乃於七十八年十一月間投資合營等情，亦有欣欣公司七十八年股東臨時會議記事錄、營運狀況專案簡報（原審卷一、八十二年六月答辯狀被證一）、正風聯合會計師事務所製之新股加入處理案（原審卷一、八十二年六月答辯狀被證三十一）可稽。而依欣欣公司於七十九年編製之八十年度經營預算編製說明（原審卷一、八十六年六月答辯狀被證十七）以觀，謹記載：本年度之產銷計畫仍以承製中科院所研發之軍規產品雷達及軍備用之無線電話為主等語，對於承包空軍濾毒系統設備及安裝工程此一重大業務未予記載，故是否確如告訴人所述建安工程原即屬於欣欣公司之業務，與懋台公司無關，已有疑問。況證人朱致遠於原審審理時證稱：是懋台公司最早與ＩＤＬ公司接洽等語，且欣欣公司業務處八十年十一月十七日簽呈亦敘明：濾毒通風設備安裝工程非本公司專業‧‧‧，鑒於「本案係由懋台公司引介完成」‧‧‧，建議委交對本設備系統均瞭解而價格最低之懋台公司負責安裝工程等語，並由董事長朱致遠批核等情（見原審卷一、八十二年六月答辯狀所附被證十五），足徵被告乙○○所辯：本案ＩＤＬ濾毒通風設備工程原係懋台公司之業務，自鑫穗公司投資欣欣公司後，為期轉虧為盈，並償還積欠世華銀行貸款一千五百萬元，遂由欣欣公司出面承攬此項業務等語，合於上開事實，堪予採信；則被告於朱祝華所擬八十一年五月十八日簽呈上批示：「本案原係懋台公司之業務，因欣欣以往營業成績欠佳，影響銀行融資徵信，而由本人同意轉給欣欣承攬」等語，該事項並非不實，被告乙○○並非明知為不實事項而登載，此部分亦難論以刑法第二百十五條業務登載不實文書罪。
㈢有關起訴書所指被告乙○○與丙○○合謀利用不知情之懋台公司會計人員仝君琪
簽發不實之懋台公司「統一發票」，及被告乙○○偽造不實之欣欣公司「訂購單」部分：
⒈公訴人認⑴被告乙○○與丙○○合謀利用不知情之懋台公司會計人員仝君琪簽發
八十一年七月二十八日、八十一年八月十五日不實之懋台公司「統一發票」，即偵查卷第五十一頁告證十三、第二個Ｍ１２Ａ２五組，第五十頁告證十二、Ｍ１２Ａ２七組；（另告訴人認：第四十七頁告證九、八十一年五月十五日第一個Ｍ１２Ａ２五組之懋台公司統一發票，及第五十四頁告證十六、八十一年八月十五日風管設備零件一套之懋台公司統一發票，亦係被告乙○○、丙○○共同利用仝君琪不實簽發）；⑵被告乙○○於八十一年一月十四日偽造不實之欣欣公司「訂購單」，即偵查卷第五十三頁告證十五、風管設備零件一套；（另告訴人認：第四十八頁告證十、八十一年四月十四日第一個Ｍ１２Ａ２五組之欣欣公司訂購單，及第四十九頁告證十一、八十一年四月四日Ｍ１２Ａ２七組之欣欣公司訂購單，亦係被告乙○○虛偽填製）。
⒉有關ＩＤＬ採購案，其採購總價款為美金三百四十九萬七千七百七十二元（不含
備品價款，Ｍ１２Ａ２一組單價為美金六萬五千一百六十二元、風管設備零件一套則為美金十一萬八千五百六十四元），而向美國ＩＤＬ公司採購支出之付款方式，依雙方之合約所載，應依下列方式為之：⑴合約簽訂後十日內支付合約總價款之百分之二十五點五；⑵賣方將設備交運並將相關之貨運單據及文件交付與買方代理銀行後，買方須支付合約總價款之百分之六十四點五；⑶設備安裝及測試完成日或設備交付後一百八十天買方須交付尾款百分之十，有該合約書在卷可稽（見偵查卷第一二七頁、告證二十二），其中預付款係以電匯方式支付，貨款則以開立信用狀方式支付。
⒊而預付款部分，應付美金八十九萬一千九百三十二元（計算式：0000000×25.5
≒891932），欣欣公司已分三次電匯予美國ＩＤＬ公司，分別為：⑴八十年二月十一日匯款美金四十四萬五千九百六十六元；⑵八十年六月二十一日匯款美金二十四萬元；⑶八十年七月十八日匯款二十萬五千九百六十六元，此有第一商業銀行匯出匯款賣匯水單三紙附於懋台公司起訴欣欣公司請求反還墊款民事事件卷宗可稽（見該民事事件本院八十二年度重上一二０號卷《以下簡稱重上卷》上證十二號）。其中第⑴筆係由鑫穗公司借予欣欣公司、第⑵⑶筆係由懋台公司借予欣欣公司而辦理結匯，亦有第一商業銀行活期存款取款條二張、彰化商業銀行進口結匯證實書兼利息收據一張附於重上卷可稽，告訴人認第⑴筆係欣欣公司自行匯款而非向鑫穗借貸，容有誤會，且嗣後欣欣公司均已償還上開預付款，為被告乙○○所不否認。
⒋至百分之六十四點五之貨款部分，其中懋台公司代欣欣公司開立部分信用狀部分
，包括：⑴信用狀編號LC/INH2/12127/6171所載之濾毒通風設備五組（即第一個Ｍ１２Ａ２五組），信用狀金額為美金二十一萬零一百四十七元四角五分，簽發日期為八十年十月二十九日（見重上卷上證十之一）；⑵信用狀編號LC/2ALLH2/248/0796所載之風管設備零件，信用狀金額為美金七萬六千四百七十三元七角八分（見重上卷上證十之六）；⑶信用狀編號LC/2AQQH2/6219/5130所載之濾毒通風設備（即第二個Ｍ１２Ａ２五組），信用狀金額為美金二十一萬零一百四十七元四角五分（見重上卷上證十之二十第一頁、上證十之二二第七頁）；⑷信用狀編號LC/2AQQH2/6870/5130所載之濾毒通風設備七組（即Ｍ１２Ａ２七組），信用狀金額為美金二十九萬四千二百零六元四角三分（見重上卷上證十之二十第三頁、上證十之二二第二頁之發票及上證十之二四），總計代墊信用狀貨款金額為美金七十九萬零九百七十五元一角一分。
⒌按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅法規定課徵營業稅
；進口貨物之收貨人或持有人係營業稅之納稅義務人；將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物，營業人以自己名義代為購買貨物交付與委託人者，視為銷售貨物；營業人銷售貨物或勞務，應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；所稱進口貨物之持有人，指持有進口應稅貨物之人；營業稅法第一條、第二條第二款、第三條第一項、第三項第三款、第三十二條第一項，該法施行細則第三條第二款分別定有明文。查ＩＤＬ採購案之價格條件為ＦＯＢ（離岸價格），有雙方合約可稽，故買方除須支付政府課徵之關稅、營業稅外，尚須支付離岸後之保險費、運費等費用，而上述懋台公司代欣欣公司開立信用狀之Ｍ１２Ａ２及風管設備零件等貨品嗣後確有進口，為告訴人所不否認，且懋台公司係以自己名義（非以欣欣公司名義）進口報關，並支付保險費、關稅、運費、營業稅等情，有相關之進口報單及支出單據附於重上卷可稽（各類支出詳如附表所示），進口報單上明確記載納稅義務人為「懋台企業股份有限公司」（見重上卷上證十之三、十一、十四、十五、二十二），故本件雖係欣欣公司與美國ＩＤＬ公司簽訂採購合約，然就此部分貨品而言，懋台公司應屬上述營業稅法所稱「進口貨物之持有人」。參以上開朱祝華八十一年五月十八日簽呈所載「因信用狀額度不足且資金不足故商請懋台公司於八十年十月二十九日代欣欣公司開立信用狀『採購』濾毒通風設備」、「懋台公司已開立發票，擬以設備買賣名目，以利作帳」等語；及證人即製作統一發票之懋台公司會計仝君琪於原審審理時亦證稱：「（問：為何統一發票買受人都寫欣欣公司）有請教會計師，必須這樣才符合稅法」等語（見原審卷二、八十二年十一月二十三日筆錄）。姑不論懋台公司於會計上應以何名目（買賣或代為訂購貨物）作帳，惟被告認懋台公司欲將其持有之進口貨物所有權移轉欣欣公司，形式上即有銷售貨物之事實，須依營業稅法繳納營業稅，而開立統一發票，尚難認有違常情，是被告乙○○所辯：懋台公司在進口紀錄上有進口貨物而銷貨予欣欣公司之事實，應依營業稅法開立統一發票作為銷售憑證，欣欣公司亦須開立訂購單作為進貨付款依據等語，尚非無據，其所辯並非故意將墊款歪曲為出售設備等語，堪可採信。
⒍至告訴人主張懋台公司代欣欣公司開立信用狀之金額為第二期貨款之百分之六十
四點五，則Ｍ１２Ａ２每組單價應為美金四萬二千零二十九元四角九（計算式：65162×64.5=42029.49），風管設備零件應為美金七萬六千四百七十三元七角八元（計算式：118564×64.5=76473.78），故統一發票及訂購單記載之金額過高而有不實。惟被告乙○○已陳明，有關統一發票金額之計算，乃按營業稅法規定，依全部貨款金額核算稅額，本案向美國ＩＤＬ公司採購之價格，Ｍ１２Ａ２每組單價美金六萬五千一百六十二元，風管設備零件一套金額為美金十一萬八千五百六十四元，分別換算台幣匯率，並加計手續費、運費、保險費、關稅、營業稅等費用，則「第一個Ｍ１２Ａ２五組」之發票金額為新台幣九百六十七萬五千五百元，「風管設備零件」之發票金額為新台幣三百八十二萬二千六百二十五元，「第二個Ｍ１２Ａ２五組」之發票金額為新台幣九百六十七萬五千五百元，「Ｍ１２Ａ２七組」之發票金額為新台幣一千三百五十四萬五千七百元，而訂購單之金額則為發票金額扣除百分之五營業稅等語。查上開告訴人與被告就發票及訂購單金額計算之差異在於，告訴人係以懋台公司開立信用狀之金額即第二期貨款之百分之六十四點五計算，被告則係以貨物進口之全部成本計算，故有疑問者乃，被告以此計算方式開立統一發票、製作訂購單，其主觀上是否有登載不實之故意？查被告認懋台公司欲將其持有之進口貨物所有權移轉欣欣公司，形式上即有銷售貨物之事實，須依營業稅法繳納營業稅乙節，尚有依據，已如前述；而按開立統一發票之金額即銷售額應如何計算，如係買賣，係以貨物時價從高認定，如係代訂貨物，則以代購貨物之實際價格為準，營業稅法施行細則第十八條、第十九條第一項第二款定有明文，則被告主觀上既認懋台公司在進口紀錄上有進口貨物，嗣後又有將其持有之進口貨物所有權移轉於欣欣公司而銷貨之事實，客觀上又確實借予欣欣公司資金以辦理上述預付款之結匯、代為開立信用狀並支付進口貨物之全部保險金、關稅、運費、營業稅等費用，故懋台公司依照進口貨物之價格（而非依開立信用狀之金額）加計其他費用開立統一發票、核算稅額，姑不論其於會計處理上是否有瑕疵（如有瑕疵亦僅係會計行為之不當，尚非當然觸犯刑事法律），惟其基於主觀上認為係「真實」之認知，而由公司會計人員核算進口成本，開立統一發票及製作訂購單，縱核算統一發票之金額有誤，亦僅屬於會計上之疏失，尚難遽認被告主觀上係「明知」為不實事項，而製作統一發票及訂購單，而率論以刑責。
㈣有關起訴書所指被告乙○○擬利用欣欣公司與美國ＩＤＬ公司採購合約圖利懋台
公司，對懋台公司進行不法利益輸送，而與丙○○合謀，由懋台公司代替欣欣公司開立信用狀，於欣欣公司已完全清償懋台公司代墊款之後，仍以不實之懋台公司統一發票，向欣欣公司詐領款項未遂部分：
⒈按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術
使人陷於錯誤，而將本人之物或第三人之物交付為要件，故行為人主觀上除有詐欺故意外，尚須具有為自己或第三人「不法所有」之意圖。
⒉告訴人主張被告乙○○未依上開七十九年十二月十七日簽呈之批示辦理，就欣欣
公司無法開立信用狀之部分，洽請鑫穗公司為財務上之支援，反而安排懋台公司開立信用狀，向美國ＩＤＬ公司進口部分設備後，再假藉買賣之名目，簽發不實之懋台公司統一發票，由欣欣公司支付不合理金額，而使懋台公司獲取不法利益等情，然為被告所否認，辯稱：雖上述簽呈載因欣欣公司無外匯融資額度且財務狀況尚待改善，故由民股代表鑫穗公司提供部分資金協助，然因鑫穗公司沒有外匯融資額度，其關係企業懋台公司有，故由懋台公司協助欣欣公司開立信用狀，該簽呈記載由鑫穗公司提供而未直接記載由懋台公司提供，係因鑫穗公司與欣欣公司有合資關係，才如此記載，欣欣公司尚積欠懋台公司款項，故以統一發票請款抵帳，但不可能以溢付方式圖利懋台公司，並無不法所有之意圖等語。
⒊查上開七十九年十二月十七日簽呈中，雖載：「由民股代表鑫穗公司提供部分資
金協助」，並經董事長朱致遠批示核可，惟嗣後係由鑫穗公司之關係企業懋台公司代欣欣公司開立信用狀乙情，固為被告乙○○供承在卷；然證人朱致遠於原審審理時證稱：「（問：信用狀後來由懋台公司簽發的嗎？）是的，我知道」、「（問：為什麼由懋台公司不是由鑫穗公司簽發）可能鑫穗公司沒有不動產，懋台公司也是關係企業，只有懋台可以借錢，乙○○向我講因為鑫穗不能，只有懋台可以」等語（見原審卷一、八十二年八月二十四日筆錄），足見被告乙○○嗣後未由鑫穗公司提供資金代開信用狀，而由關係企業懋台公司代開信用狀之事實，為欣欣公司董事長朱致遠所知悉，且未否定被告乙○○之作為；參以代他人開立信用狀，亦須對銀行負清償信用狀金額之責任，茍非有特殊原因（如雙方有關係企業等關係，或約定代為開立信用狀之代價等），豈有願意代他人開立信用狀，而對銀行負債，甚至甘冒嗣後可能無法向他人求償代墊款風險之理？是被告供稱：因鑫穗公司沒有外匯融資額度，其關係企業懋台公司有，故由懋台公司協助欣欣公司開立信用狀，該簽呈記載由鑫穗公司提供而未直接記載由懋台公司提供，係因鑫穗公司與欣欣公司有合資關係，才如此記載等語，董事長朱致遠亦知悉此事，尚無何顯不合常情之處，堪可採信；而懋台公司代欣欣公司開立信用狀，懋台公司尚須對銀行負起信用狀之債務，是茍無其他積極證據足認被告乙○○確有詐欺犯行，尚難以嗣後由懋台公司代開信用狀乙節，推論被告乙○○自始即有為懋台公司「不法所有」之意圖。
⒋至被告乙○○及丙○○是否有起訴書所指，於欣欣公司已完全清償懋台公司代墊
款之後，仍以不實之懋台公司統一發票，向欣欣公司詐領款項未遂？此為被告二人所否認，被告乙○○辯稱：欣欣公司尚積欠懋台公司款項，故以統一發票請款抵帳，但不可能以溢付方式圖利懋台公司，並無不法所有之意圖等語。故有疑問者乃：⑴被告乙○○主張並非係依統一發票全部金額請求欣欣公司支付信用狀代墊款，而係用以抵帳，是否可採？⑵欣欣公司是否仍積欠懋台公司信用狀代墊款項？⑶倘欣欣公司已無須償還懋台公司信用狀代墊款項，懋台公司仍請求欣欣公司償還，究係基於詐欺取財之不法所有意圖，抑或是雙方代墊款計算、求償之民事糾紛而無不法意圖？⒌⑴告訴人雖以上開秘書室人員朱祝華所擬八十一年五月十八日之簽呈說明二、三
記載：「本筆信用狀已於八十一年四月二十九日到期，共產生成本、銀行利息及開狀等費用計新台幣玖佰陸拾柒萬伍仟伍佰元整」、「懋台企業股份有限公司已開立發票，擬以設備買賣名目，以利作帳」，及擬辦記載：「奉核後，依發票金額付款」等內容，經被告乙○○批示，且懋台公司以「第一個Ｍ１２Ａ２五組」及「第二個Ｍ１２Ａ２五組」之統一發票（見原審卷二、證四十一第二頁）已溢領代墊款，被告竟仍再請求支付代墊款，而認被告以統一發票溢領信用狀費用。⑵有關欣欣公司主張已陸續支付懋台公司信用狀代墊款相關費用二千五百零一萬一千三百三十一元，分別（ａ）於八十一年五月十八日支付新台幣九百六十七萬五千五百元，（ｂ）於八十一年四月二十七日支付新台幣七十六萬五千八百三十一元，（ｃ）於八十一年五月二十五日支付新台幣二百五十七萬元，（ｄ）於八十一年五月二十八日支付新台幣二百萬元，（ｅ）於八十一年八月三日取得新台幣一千萬元；並提出欣欣公司現金轉帳傳票、支出傳票等附卷可稽（見原審卷二、證四十一至四十五），其於懋台公司請求返還墊款民事事件中亦作此主張，懋台公司亦不否認收受欣欣公司上述二千五百零一萬一千三百三十一元之事實，有八十三年度重上字第一二０號卷八十三年二月十八日第二審庭訊筆錄可稽。⑶被告雖不否認懋台公司之「第一個Ｍ１２Ａ２五組」及「第二個Ｍ１２Ａ２五組」統一發票已請款，且收受上述二千五百零一萬一千三百三十一元，惟辯稱統一發票係用以抵帳等語。而觀諸該上開簽呈之說明、擬辦等內容，均係由朱祝華所書寫，且被告乙○○於該簽呈之批示係：「請預財室速將分批進口之成本及各項費用彙整，以利雙方公司進行結算」；參以告訴人除提出此份就信用狀編號LC/INH2/1212 7/6171（即「第一個Ｍ１２Ａ２五組」）之信用狀費用付款之簽呈外，並未有就其他信用狀費用（即「風管設備零件」、「第二個Ｍ１２Ａ２五組」、「Ｍ１２Ａ２七組」）付款之簽呈；且依告訴人主張懋台公司已支付之上開費用以觀，除 (ａ)筆八十一年五月十八日支付新台幣九百六十七萬五千五百元之金額，與八十一年五月十五日發票「第一個Ｍ１２Ａ２五組」統一發票金額相符外，餘（ｂ）至（ｅ）筆款項之金額均與八十一年八月三十一日「第二個Ｍ１２Ａ２五組」統一發票金額不相符，且支付日期為八十一年四月二十七日至同年八月三日，均係在該統一發票開立之前；被告於簽呈中又表示雙方公司（指欣欣公司及懋台公司）須進行結算，是其所辯統一發票係用以抵帳等語，應可採信，而實際上懋台公司已代墊之款項如何、欣欣公司已支付懋台公司之代墊貨款若干，及懋台公司是否尚得請求代墊款，非結算後究不得而知，被告所辯統一發票係用以抵帳等語既屬可採，自難僅以被告開立全額統一發票之事實，推論其主觀上欲詐欺信用狀代墊款。
⒍有關欣欣公司是否仍積欠懋台公司信用狀代墊款項部分：
⑴欣欣公司與懋台公司在該民事事件二審（本院八十三年度重上字第一二０號）時
，曾會算如附表所示已清償、未清償之代墊款，其中欣欣公司就附表說明欄註記部分有爭執，餘未爭執，而法院就欣欣公司爭執部分逐予詳查，除附表項次十之八及十之九部分欣欣公司之主張為有理由，懋台公司已予減縮外，餘欣欣公司就其所提附表有所爭執之抗辯俱無理由，故逐項統計欣欣公司應付懋台公司此部分之金額為二千四百六十萬七千七百三十七元（並非欣欣公司所主張之二千一百二十六萬五千六百八十五元）；至欣欣公司已給付懋台公司上開二千五百零一萬一千三百三十一元中，其中八十一年八月三日給付懋台公司一千萬元（即上開（ｅ）筆款項，同原審卷二、證四十五），因欣欣公司承認係其董事長甲○○親筆批示之記載可知，該一千萬元與本件代墊貨款無關，故認欣欣公司已給付懋台公司之代墊貨款為一千五百零一萬一千三百三十一元；該民事判決認欣欣公司應給付懋台公司之金額二千四百六十萬七千七百三十七元扣減欣欣公司已給付之一千五百零一萬一千三百三十一元後之未清償代墊貨款餘額為九百五十九萬六千四百零六元，應由欣欣公司給付懋台公司。
⑵嗣該八十三年度重上字第一二０號判決命欣欣公司給付之部分，經最高法院廢棄
發回本院以八十六年度重上更（一）字第二八號審理，更審仍以經雙方會算之附表為基礎，認為（ａ）就「第一個Ｍ１２Ａ２五組」信用狀代墊款美金二十一萬零一百四十七元四角五分，其中懋台公司已墊付新台幣五百二十九萬二千五百九十四元（計算式：586972+0000000=0000000，即附表證十之一、十之五），及營業稅四十六萬零七百三十八元（即附表證十之四），均已於八十一年五月十五日預付予懋台公司，欣欣公司已清償此部分之貨物代墊款；（ｂ）就「第二個Ｍ１２Ａ２五組」信用狀代墊款美金二十一萬零一百四十七元四角五分，其中懋台公司已墊付新台幣五百三十五萬三千六百五十四元（計算式：601516+0000000=0000000，即附表證十之二十、十之二十四），及營業稅四十六萬零七百三十八元（即附表證十之二十三），均已於八十一年八月三十一日預付予懋台公司，欣欣公司已清償此部分之貨物代墊款；（ｃ）就「Ｍ１２Ａ２七組」信用狀代墊款美金二十九萬四千二百零六元四角三分，其中懋台公司墊付新台幣七百三十八萬三千零七十三元（計算式：785712+0000000=0000000，即附表證十之二十五、十之二十七），欣欣公司曾於八十一年四月二十五日預付七十六萬五千八百三十一元、八十一年五月二十日預付一百五十萬元予懋台公司，共計二百二十六萬五千八百三十一元，尚欠五百十一萬七千二百四十二元，惟懋台公司於八十一年八月三日向欣欣公司預支進口系爭設備貨款之墊款一千萬元，足證欣欣公司已清償此部分之貨物代墊款；（ｄ）就「風管設備零件」信用狀代墊款美金七萬六千四百七十三元七角八分，懋台公司所墊付新台幣一百九十四萬七千二百七十一元（計算式：209923+323332+177421+730504+506091=0000000，即附表證十之六、七、十之
十六、十之十七、十之十八、十之十九），欣欣公司主張已以前開八十一年八月三日懋台公司預支之一千萬元預付之，亦屬有據，足認欣欣公司已清償此部分之貨物代墊款；（ｅ）至懋台公司所主張之代墊之其餘保險費、關稅、運費、營業稅及利息等款項（如附表所示）共計三百七十萬九千六百六十九元（計算式：
7290+547666+152933+2545+204123+28977+441963+10508+57666+24928+15903+18030+7012+0000000+154444+9794+107206+645003=0000000），因欣欣公司於八十一年五月二十八日曾預付懋台公司二百萬元運費及關稅之支出，則扣除該預付款二百萬元後，懋台公司尚得主張之金額為一百七十萬九千六百六十九元，而欣欣公司前開預支之一千萬元於扣除已預付「風管設備零件」信用狀墊款一百九十四萬七千二百七十一元及「Ｍ１２Ａ２七組」信用狀墊款五百十一萬七千二百四十二元後，尚餘二百九十三萬五千四百八十七元，猶足供抵付前開保險費等款項一百七十萬九千六百六十九元，足見欣欣公司所為縱認懋台公司對於該等款項之支出為真實，伊亦已清償之抗辯為可取。故此民事判決認欣欣公司對懋台公司已無積欠信用狀代墊款項，認懋台公司之主張為無理由，並由最高法院駁回懋台公司之上訴確定。
⒎雖懋台公司對欣欣公司請求返還墊款民事事件敗訴確定；然本院八十三年度重上
字第一二０號判決曾認欣欣公司未清償代墊貨款餘額為九百五十九萬六千四百零六元，應由欣欣公司給付懋台公司；嗣本院八十六年度重上更㈠字第二八號判決仍以經雙方會算之附表為基礎，卻認欣欣公司對懋台公司已無積欠信用狀代墊款項。該二判決認定欣欣公司究有無積欠懋台公司信用狀代墊款，最大之區別在於：上述欣欣公司於八十一年八月三日支付懋台公司之一千萬元，究係雙方之消費借貸而與支付代墊款無關，抑或屬預支貨款性質而得用以清償信用狀代墊款？八十三年度重上字第一二０號判決認依欣欣公司董事長甲○○親筆批示之記載（即批示「暫借支一千萬元，貨款另行核算」，同原審卷二、證四十五第二頁收據），可知，該一千萬元與本件代墊貨款無關，而認該一千萬元並非欣欣公司用以清償積欠懋台公司信用狀代墊款之款項，故欣欣公司尚積欠懋台公司信用狀代墊款九百五十九萬六千四百零六元；而八十六年度重上更㈠字第二八號判決則認上開收據（懋台公司丙○○）之記載：「茲預支本公司（及懋台公司）代欣欣公司辦理濾毒通風設備貨款信用狀之墊款新台幣一千萬元」，已說明懋台公司有向欣欣公司預支貨款信用狀之代墊款一千萬元之事實，甲○○上開批示係附屬於前開收據本文而為，其意旨自當以收據本文之意旨為據，不因甲○○使用「借支」一詞而有不同，故認該一千萬元係屬預支貨款性質，可用以清償欣欣公司尚積欠懋台公司「Ｍ１２Ａ２七組」信用狀代墊款新台幣五百十一萬七千二百四十二元，與「風管設備零件」信用狀代墊款新台幣一百九十四萬七千二百七十一元，及懋台公司尚得向欣欣公司主張之其餘保險費、關稅、運費、營業稅及利息等款項之金額新台幣一百七十萬九千六百六十九元（共計可抵償新台幣八百七十七萬四千一百八十二元，計算式：0000000+0000000+0000000=0000000）等情，有上開二判決書附卷可稽，並經本院調閱相關卷宗查明無訛。本案被告主張上開欣欣公司於八十一年八月三日支付懋台公司之一千萬元，僅為借款，與代墊貨款無關，因認欣欣公司仍積欠懋台公司信用狀代墊款項，而請求欣欣公司返還信用狀代墊款乙節，確有上述民事糾紛，懋台公司亦曾獲勝訴判決，縱該民事事件最終懋台公司敗訴確定，欣欣公司無須再償還懋台公司信用狀代墊款，然要屬雙方信用狀代墊款計算、認定預支貨款之範圍求償之民事糾紛，尚難遽認被告確有不法所有意圖，故此部分亦難認被告有何詐欺取財未遂犯行。
㈤有關起訴書所指被告乙○○向欣欣公司預財室經理鄭耀表示要付款美金六十五萬
元給美國ＩＤＬ公司，鄭耀如數簽發面額美金六十五萬元之支票交給被告乙○○，被告乙○○乃將支票侵占入己，且偽造ＩＤＬ公司行銷經理LOU KELLEER之收據乙張，交付鄭耀抵帳，因認被告乙○○涉犯業務侵占、背信（二者有想像競合關係）、行使偽造私文書等罪嫌部分：
⒈按刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之
所有，而侵占業務上所持有之物為要件，故行為人主觀上除有業務侵占故意外，尚須具有為自己或第三人「不法所有」之意圖。再刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；且背信罪不法意圖之表現，應就其構成要件行為觀之，並非一有不合委任內容之行為，即可推定其為違背任務之行為，進而推定其有不法利益或損害本人利益之意圖。
⒉⑴公訴人認被告乙○○涉犯此部分罪嫌，無非以：（ａ）被告乙○○供承LOU KE
LLEER並未於七十九年（即
（ｂ）證人即欣欣公司預財室經理鄭耀證稱此一收據是乙○○拿來清帳用的等語，（ｃ）偽造之收據影本、LOU KELLEER之信函影本（指明該收據為偽造），（ｄ）鄭耀於八十年八月二十三日在欣欣公司預財室所寫簽呈中敘明：「由張總經理以美金支票支付ＩＤＬ公司美金六五萬元（附收據）‧‧‧」經乙○○親自批可，此有簽呈影本在卷可稽，倘若並無其事，被告乙○○對如此嚴重之事豈有不予否認而逕行批示，默示承認之理為其論據。⑵被告之辯稱：空軍建安工程始於七十二年，美國ＩＤＬ公司在台早有其代表人亞億利公司負責本項業務，懋台公司與美國Ａ&Ａ公司均係協助銷售與安裝工程，因欣欣公司如欲完成本案採購，必須取得美國Ａ&Ａ公司及亞億利公司之同意，否則無法與美國ＩＤＬ公司直接簽約，故由欣欣公司與美國ＩＤＬ公司以實收價款簽訂合約，另再由其代表欣欣公司與美國Ａ&Ａ公司及亞億利公司簽約（亞億利部分非本案起訴範圍內之事實），鄭耀所擬八十年八月二十三日簽呈所指支付美金六十五萬元，應係指支付予美國Ａ&Ａ公司之費用，且確有以其美金支票支付美國Ａ&Ａ公司該筆費用，其並未侵占款項，該簽呈之主旨明示為「清結ＩＤＬ濾毒設備墊付款」，鄭耀在說明中將「支付ＩＤＬ案」與「支付ＩＤＬ公司」混用，其批示之時間為晚上八時三十分許，因業務繁忙而未特別指正，但其未偽造ＩＤＬ公司行銷經理LOU KELLEER之收據交付鄭耀，鄭耀因工作表現不力被建請記大過，其任總經理僅予告誡，鄭耀有為討好新任董事長甲○○而將錯就錯之虞，所言不足採信等語。
⒊查欣欣公司為ＩＤＬ採購，分別於七十九年十二月二十三日支付鑫穗公司三百萬
元、於八十年一月二十五日支付一千萬元、於八十年二月八日支付一千七百萬，共計三千萬元乙情，有欣欣公司支出傳票可稽（見偵查卷證三十一至三十五）。嗣為結清該三千萬元墊付款，預財室經理鄭耀於八十年八月二十三日擬訂簽呈，並於說明二記載該三千萬支用情形：「１、由張總經理以美金支票支付ＩＤＬ公司美金六五萬元，依該公司收據於七十九年十二月十六日據附，以同月十五日匯率二七‧一六比一美元，換算為新台幣一七六五萬四０００元。２、八十年二月十一日結匯（付水單美金四四萬五九六六元）一二一０萬九二九三元。３、共計支付二九七六萬三二九三元，與本公司墊付三０００萬元相抵後，尚結餘二三萬六七０七元，擬請鑫穗公司將結餘款支付本公司清帳」；鄭耀於偵查中亦證稱：三千萬之前已支付予鑫穗公司，此簽呈及單據僅用來清帳，簽呈所指六十五萬美元是乙○○以美金支票付的等語（見偵卷第二０六頁），被告乙○○亦供稱美金六十五萬元支票是其私人所有，其先代墊給美國Ａ&Ａ公司等語；是起訴書所載被告命鄭耀簽發美金六十五萬元支票給伊，被告乃將該美金支票侵占入己等情，容有誤會。
⒋又被告乙○○代表欣欣公司與美國Ａ&Ａ公司協議，欣欣公司為ＩＤＬ採購案，
須支付美國Ａ&Ａ公司佣金美金六十五萬元乙節，有告訴人不否認形式為真實之欣欣公司與美國Ａ&Ａ公司協議書一紙附卷可稽（見原審卷一、被證二十七第二頁）；而群信聯合會計事務所會計師於製作欣欣公司專案評估報告時，發函電詢美國Ａ&Ａ公司，並經該公司於八十二年四月二十五日電傳回函稱合約總價款為美金六十五萬元，且業已收訖等情，有群信聯合會計師事務所製作之欣欣公司專案評估報告（外放，見該報告第四頁及附件六）、美國Ａ&Ａ公司八十二年四月二十五日電傳回函（見原審卷一、被證二十七第一頁）在卷為憑。是被告乙○○所辯其確有支付美金六十五萬元予美國Ａ&Ａ公司，並未報請不實費用等語，堪予採信。
⒌被告乙○○主張其所交付予美國Ａ&Ａ公司美金六十五萬元，係ＩＤＬ採購案之
顧問費乙節，雖於欣欣公司與美國ＩＤＬ公司之採購合約中並未提及，且未由欣欣公司其他有權單位（如董事長）專案批准，於本件無從證明欣欣公司尚須支付美國Ａ&Ａ公司顧問費之依據存在，惟美國Ａ&Ａ公司既已表明該美金六十五萬元確係欣欣公司支付ＩＤＬ採購案之佣金，又無證據證明被告乙○○與美國Ａ&Ａ公司有何特殊關係，足以使被告乙○○有圖利美國Ａ&Ａ公司之意圖存在，自以被告乙○○所供因欣欣公司如欲完成本案採購，必須取得美國Ａ&Ａ公司之同意，否則無法與美國ＩＤＬ公司直接簽約，故由欣欣公司與美國ＩＤＬ公司以實收價款簽訂合約，另再由其代表欣欣公司與美國Ａ&Ａ公司簽約，該美金六十五萬元即係支付美國Ａ&Ａ公司ＩＤＬ採購案之顧問費等語為可採。被告乙○○係欣欣公司之總經理，全權負責ＩＤＬ採購案，已如前述，其為採購案順利進行，並非無權代表欣欣公司簽訂協議書，縱其未求慎重，經欣欣公司其他有權單位批准，而自行決定應給予美國Ａ&Ａ公司若干顧問費，然既無證據證明被告乙○○有圖利美國Ａ&Ａ公司之意圖存在，被告乙○○此舉又係為ＩＤＬ採購案順利進行所為，縱告訴人認欣欣公司因此受有損失，此為管理階層之被告乙○○因處理事務有無怠於注意，致事務產生不良影響，涉有無處理事務之過失問題，與圖為他人不法利益或加損害於欣欣公司本人之意思，而故意違背其任務之行為尚屬有間，是被告乙○○此部分尚不成立業務侵占或背信罪嫌。
⒍又以ＩＤＬ公司LOU KELLEER名義於七十九年十二月二十二日就美金六十五萬元
付款簽發之收據（見偵查卷第五十七頁、證十八）係屬偽造乙情，有LOU KELLEER於八十二年一月十五日致湯寧海函可稽（見原審卷二、證三十九），被告乙○○亦認該收據並非LOU KELLEER本人所簽名。而證人鄭耀雖於偵查中證稱：欣欣公司應支付ＩＤＬ公司濾毒通風設備款項，是由乙○○指示全部付款，美金六十五萬收據是乙○○拿來的，錢已付給鑫穗，單據只是來清帳，乙○○說他有先付了（見偵卷第二０六頁）；惟被告乙○○否認係其偽造上開收據交付鄭耀。衡以告訴人所提之上開收據僅有簡單之內容及「LOU KELLEER」之簽名，並非正式收據，鄭耀既為財務專業人員，如何會收受此一收據作為清帳之會計憑證，容有疑問；復無證據足認該收據LOU KELLEER之簽名係被告乙○○所為，是尚難僅憑鄭耀單一而有疑問之證述，遽認上開收據係被告乙○○所提出。至公訴人認被告乙○○於鄭耀所擬上開八十年八月二十三日簽呈「由張總經理以美金支票支付ＩＤＬ公司美金六五萬元（附收據）‧‧‧」上批示，因認倘若並無其事，被告乙○○對如此嚴重之事豈有不予否認而逕行批示，默示承認之理？惟被告乙○○已否認批示該簽呈時附有上開收據，且陳稱：鄭耀原簽之主旨目的明示為「清結ＩＤＬ濾毒設備墊付款」，其說明中將「支付ＩＤＬ案」與「支付ＩＤＬ公司」混用，被告批示之時間為晚上八時二十分，因業務繁忙而未特別指正等語，核其所辯，尚非不可能；而被告乙○○雖於簽呈中批示「一、可。二、全案裝備運抵後，應以國外承商正式發票報結‧‧‧」，然既有被告上開所述鄭耀於簽呈中用詞有誤之可能，被告未予更正亦有其原因，尚難以被告於簽呈中批可，認被告默示承認，而推論該收據係被告所交付予鄭耀，是難認被告此部分涉犯行使偽造私文書罪嫌。
㈥綜上所述，公訴人所指被告乙○○、丙○○涉犯上述罪嫌，均不能證明；復查無
其他積極證據足以證明被告乙○○、丙○○確有公訴人所指前揭犯行，依首揭說明，不能證明被告二人犯罪，自均應為其無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告乙○○、丙○○犯罪，依前開法律規定，而為被告二人無罪之判決，即核無不合。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告二人確有公訴人所指稱之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況查本件被告二人與欣欣公司業已成立和解，和解書內容陳明本件訴訟是因欣欣電子系統股份有限公司之前任董事長朱致遠、總經理乙○○與後接任之董事長甲○○之經營理念不同而生之誤會，雙方之誤會已獲冰釋並不予追究等情，有該和解契約書在卷可稽，可證被告等人確無偽造文書、背信或詐欺欣欣公司等犯行無訛。公訴人提起上訴，並未提出其他具體之證據以資證明被告二人之犯行，僅以片面臆測之詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。
七、另台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二二八三七號（含該署八十三年度偵字第一四七一六號、九十二年度偵字第八二八九號）移送併辦意旨另以被告乙○○另涉偽造文書、背信罪嫌及被告乙○○、丙○○另涉偽造文書罪嫌，惟本件起訴之部分經審理結果認應為無罪之諭知，業如前述，則與未經起訴之移送併辦部分之事實不生連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，本院自無從對該移併部分予以審究，應退回原移送併辦單位，再行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 謝 靜 恒法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 韻 雅中 華 民 國 九十三 年 六 月 七 日