臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一七五六號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 涂又明律師
林文慧律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一七七О號，中華民國九十三年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾有違反菸酒專賣條例及贓物罪等前科（均未構成累犯），仍不知悔改，於民國九十年七月間某日，與一自稱為「楊喜雄」之真實姓名年籍不詳之成年男子及潘泰成、潘添成、賴萬福、劉秀光等人（其中潘泰成部分業經臺灣板橋地方法院另案判處有期徒刑四月確定；潘添成部分經臺灣板橋地方法院另案判處有期徒刑四月；劉秀光部分另案由檢察官偵辦中）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意之聯絡，由潘泰成出名並提供國民以在臺北縣板橋市○○路○○○號一樓經營「榮龍企業商行」為由，於九十年七月二日向臺北縣政府辦理營利事業登記，潘泰成再於九十年七月六日、同年八月二十八日先後向新竹國際商業銀行板橋分行及華泰商業銀行板橋分行開立帳號四七二一號及帳號三八九七號之支票存款帳戶，而將領得之支票交由「楊喜雄」使用。「楊喜雄」與潘泰成旋於九十年八月一日，一同前往設於臺北縣板橋市○○路○段○號二十樓之山發國際股份有限公司（以下簡稱山發公司），以榮龍企業商行名義，向山發公司佯稱欲購買酒類商品，使山發公司不疑有詐，陷於錯誤，與之簽訂交易限額新台幣（下同）一百八十七萬八千元之買賣合約書，並自九十年八月三日起至同年十月九日止，接受榮龍企業商行先後多次之訂貨，將貨品陸續送交至榮龍企業商行，而「楊喜雄」或擔任會計之劉秀光則先後將如附表所示之發票日均為九十年十月十日以後之支票交付予山發公司以虛應支付貨款，期間除先兌現乙紙面額為二萬八千四百三十四元之支票，並支付現金二、三萬元以取信山發公司外，「楊喜雄」又持以不明方法所取得之李美雪、邱建發分別所有之臺北縣樹林市○○街○○號、十五號房地之建物、土地所有權狀影本，向山發公司詐稱待該二筆房地移轉所有權予潘泰成後即可設定抵押權供作貨款擔保云云，而要求提高雙方之貨物交易額度，使山發公司又陷於錯誤，繼續接受榮龍企業商行之多次訂貨，而將貨物陸續送交至榮龍企業商行，或由甲○○、賴萬福前來搬運，共計出貨達五百六十二萬一千四百一十八萬元之酒類商品（歷次交易日期、支票發票日、票號、票面金額及付款銀行，均詳如附表所示），潘添成、潘泰成、賴萬福及甲○○並分別在榮龍企業商行內負責搬貨及開車之工作。嗣於同年十月十一日，經山發公司提示以潘泰成名義所簽發面額為四十四萬二千三百八十元之新竹國際商業銀行板橋分行支票，竟未獲兌現，山發公司前往榮龍企業商行催討貨款時，發現榮龍企業商行已搬遷一空，而其餘貨款支票亦陸續退票，山發公司始知受騙。
二、案經山發公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭至山發公司搬運貨物及負責送貨、開車等情固均坦承不諱，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊是榮龍公司的員工，係受僱於楊喜雄，公司裡有伊、賴萬福、會計小姐劉光秀、潘泰成及老闆楊喜雄共五人，伊是九十年四、五月至公司上班，同年九月離開，公司有叫伊到山發公司去載洋酒回來，山發公司說酒是老闆訂的，伊只是載酒回來而已，伊並沒有詐欺的行為，從頭到尾，伊也沒有向他們訂過貨，伊只是單純以勞力賺取應得工資而上下班云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據告訴代理人吳勁東於偵查及原審審理時指訴綦詳，復有山發公司出貨單影本十七紙、買賣合約書影本一份、李美雪、邱建發分別所有之臺北縣樹林市○○街○○號、同址十五號房地之建物暨土地所有權狀影本各一紙、支票暨退票理由單十一紙、未提示支票影本十紙及臺北縣政府九十二年七月二十九日北府建登字第九二０四六八三八八號函附營利事業登記抄本、登記申請書、四日竹商銀板橋字第一四五之一號函及華泰商業銀行九十二年七月二十八日華泰總板橋字第九二三九三六號函附開戶資料影本等各一份在卷可稽。
（二）又參酌證人即山發公司業務代表廖家興於偵查中證稱：「（問：警方提示之甲○○及賴萬福前科照片，你是否認識？他們二人在本案中是否涉案？）經由警方所提示之前科照片，我的確認識上述二人，甲○○綽號「小吳」，是榮龍企業商行的業務員，負責該詐欺集團的詢價及搬、運貨的工作；而賴萬福在該詐欺集團中是負責搬運貨物之工作。」等語（見九十一年度他字第四一一號第十五頁），與證人即前受僱於山發公司之員工張智凱於偵查中證稱：「（問：送貨時有無看過賴萬福、甲○○二人？）有的，通常都是甲○○開車，由賴萬福搬運菸酒上車，量大時都是他們二人前來載貨。」、「（問：賴萬福、甲○○是否也在榮龍商行搬酒？）是的。」等語（見九十一年度偵字第六九四三號卷第十頁、第三十三頁），及其於原審審理時證稱：「（問：你在和公司交易過程中，有無看過被告甲○○？）有。」、「（問：有無看過他搬運貨物？）基本上都是他搬運貨物。」、「（問：你看過他幾次，時間點為何？）都在公司出貨，他都會到公司倉庫搬貨，有時候到店裡收支票，會在店裡看到他。」等語（見原審卷九十三年三月十七日審理筆錄），經核與告訴代理人吳勁東之指訴均相符合。且徵諸同案被告潘泰成於偵查中亦供稱：「是楊喜雄把我登記為榮龍商行負責人，他叫我去辦理登記，而且也去領支票，並叫我把他去請支票」、「（問：甲○○在內做何事？）有的，他也有幫忙搬酒，但他都跟在楊喜雄身邊」、「我大部分是住在宿舍，是楊喜雄租給全部的人住，住在中和市○○路○○○號三樓，當時大約九十年五月到十月住在該處」等語（見九十一年度偵字第六九四三號卷第九頁、第十一頁）。及其於原審另案審理時供稱：「（問：在商行工作的有哪些人？）楊喜雄、我、潘添成搬貨、甲○○開車，賴萬福搬貨，會計小姐名字我不知道。楊有租一間房子給我、潘添成、賴萬福及一位六十幾歲的老先生幫我們煮飯，我們住在一起。」等語（見九十二年度訴字第一○六九號卷第二十六頁）。再者，參酌被告於八十八年初亦經營洋酒類生意，並因詐欺罪被本院判處有期徒刑八月，並諭知緩刑三年於本院九十二年上訴字第二○五三號判決可按，亦為被告答辯狀載明確，是被告既如同案被告潘泰成所稱係跟在楊喜雄身邊，且其原係經營洋酒類生意，對此洋酒類之詢價販入及其販出、載送、銷售等經營模式，理應知之甚稔，益以被告並因詐欺罪確定在案，業如前述，其職業嗅覺更應敏銳，被告焉有不知情之理，佐以同案被告潘泰成上開所稱楊喜雄所租賃房屋從九十年五月至十月以觀，顯見楊喜雄等人早已預謀，先虛設行號，並請領不具兌現真意之支票以供詐騙之用，再佯向告訴人山發公司訂購酒類商品，渠等於詐得酒類商品等貨物後，即人去樓空避不見面，致告訴人山發公司追索債務無著，足認被告與上開渠等人有共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡甚明，且被告甲○○既係負責開車、搬貨及跟在楊喜雄身邊等情，應認其有參與詐欺行為之分擔，是被告所為已該當於詐欺罪之構成要件。故被告辯稱：伊僅係單純受僱於楊喜雄搬運貨物酒類，並無詐欺意思及行為云云，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，依法應予論科。
（三）另辯護人雖辯稱：被告前因詐欺罪，經臺灣台北地方法院以九十年度訴字第一○八六號判處有期徒刑八月確定在案，本件被告犯罪時間在九十年七月至十月間，與上開案犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，乃係基於概括之犯意為之，具有連續犯之關係云云。惟查：被告自八十八年八月三十一日起至九十年一月十一日止所為連續詐欺取財犯行，業經臺灣臺北地方法院於九十二年五月十六日以九十年度訴字第一○八六號判處有期徒刑八月，嗣被告提起上訴，復經本院於九十二年十月二十三日以九十二年度上訴字第二○五三號判決上訴駁回，並諭知緩刑三年確定在案，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。觀諸被告前案之犯罪時間為自八十八年八月三十一日起至九十年一月十一日止，距本案之犯罪時間已相差近六月，二者犯罪時間並非緊接。再參以被告於原審審理時供稱：「（問：前科詐欺部分，是否也買菸酒未付錢？）我是被人家倒帳，才沒有付錢。」等語（見原審卷九十三年三月十七日審理筆錄），可見被告於前後二案件中均否認其主觀上有詐欺取財之不法犯意存在，是則，自難僅因被告前後所犯係屬構成要件相同之罪名，即率予推認被告就前後二案件係基於概括之犯意而反覆為之。從而，辯護人前揭辯稱：本案與前案有連續犯之裁判上一罪關係云云，自不足採，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人認被告應依同法第三百四十條之常業詐欺罪處斷云云，惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言（最高法院八十五年台上字第五一０號判例要旨可資參照），即指以犯詐欺罪為生活之事業者，而衡酌本件被告僅係一時貪圖小利而參與「楊喜雄」等人向告訴人山發公司所為之詐購貨物犯行，且係負責開車搬貨或詢價等工作，尚無證據足認被告係以反覆實施詐欺行為為其事業目的並恃以為生，自難遽論被告常業詐欺罪，是公訴人前開所認，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。
又被告甲○○與該自稱為「楊喜雄」之真實姓名年籍不詳成年男子、潘泰成、潘添成、賴萬福、劉秀光等人間，就前開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後多次向山發公司詐訂貨物之詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定。並審酌被告與「楊喜雄」之人共同虛設行號，並以不具兌現真意之票據向告訴人詐取貨物，事後避債不還，其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、參與程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結法 官 蔡 光 治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬─────┬─────┬────────┬────┐│交易日│貨款支票 │ │ │ │ ││期 │發票日 │票 號 │票面金額 │付款銀行 │備 註 │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.3│90.11.03 │0000000 │十八萬元 │新竹國際商業銀行│退票 ││ │ │ │ │板橋分行 │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.10.18 │00000000 │十二萬元 │同右 │退票 ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.6│90.11.06 │0000000 │十四萬四千│同右 │退票 ││ │ │ │元 │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.10.21 │0000000 │十二萬元 │同右 │退票 ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.6│90.10.10 │0000000 │四十四萬二│同右 │退票 ││及90.8│ │ │千三百八十│ │ ││.10 │ │ │元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.2│90.10.31 │0000000 │十七萬零四│同右 │退票 ││4 │ │ │百元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.2│90.10.27 │0000000 │十二萬元 │同右 │退票 ││7 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.3│90.11.15 │0000000 │二十四萬二│華泰商業銀行板橋│未提示 ││0 │ │ │千四百元 │分行 │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.8.2│90.11.01 │0000000 │三十萬元 │同右 │未提示 ││2及90.├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│8.31 │90.11.04 │0000000 │二十二萬九│同右 │未提示 ││ │ │ │千九百八十│ │ ││ │ │ │元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.4│90.11.20 │0000000 │十七萬五千│同右 │未提示 ││ │ │ │二百元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.5│90.11.13 │0000000 │十五萬零九│同右 │未提示 ││ │ │ │百三十六元│ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.11.8 │0000000 │三十三萬七│同右 │未提示 ││ │ │ │千五百五十│ │ ││ │ │ │四元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.6│90.11.11 │0000000 │二十四萬九│同右 │未提示 ││ │ │ │千七百四十│ │ ││ │ │ │四元 │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.11.19 │0000000 │二十五萬元│同右 │未提示 ││ │ │ │ │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.1│90.10.24 │0000000 │三十萬元 │同右 │退票 ││0 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.10.26 │0000000 │四十九萬三│同右 │退票 ││ │ │ │千零五十元│ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.1│90.10.16 │0000000 │二十六萬零│同右 │退票 ││2 │ │ │五百八十元│ │ ││ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.10.12 │0000000 │十九萬三千│同右 │退票 ││ │ │ │八百元 │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.10.29 │0000000 │四十七萬二│同右 │退票 ││ │ │ │千八百六十│ │ ││ │ │ │元 │ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│90.9.2│90.11.10 │0000000 │二十九萬六│同右 │未提示 ││0 │ │ │千七百元 │ │ ││ ├─────┼─────┼─────┼────────┼────┤│ │90.11.17 │0000000 │三十萬元 │同右 │未提示 │├───┼─────┴─────┴─────┴────────┼────┤│90.9.1│貨款四千八百元、三千三百三十元、二萬零三百零四元 │未收票 ││9 │ │ │├───┼──────────────────────────┼────┤│90.10.│貨款四十三萬四百元 │未收票 ││9 │ │ │└───┴──────────────────────────┴────┘