臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一八五三號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳錫欽律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一九００號，中華民國九十三年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
偽造以王陳招治及甲○○二人為債務人、金額分別為新台幣壹佰貳拾萬元及壹佰陸拾萬元之金錢借貸契約書貳紙，偽造之王陳招治、甲○○印章各壹枚，台灣板橋地方法院八十九年度促字第九一六九號民事聲請事件卷宗內王陳招治及甲○○送達證書上偽造之「王陳治招」及「甲○○」印文貳枚均沒收。
事 實
一、乙○○明知甲○○、王陳招治並未於民國八十五年三月三十日及八十五年九月三十日分向其借款新台幣（以下同）一百二十萬元及一百六十萬元，竟基於意圖為自已不法之所有，於不詳時、地，偽造『甲○○』、『王陳招治』之簽名各二枚、『王陳招治』之指印各三枚，分別虛載「甲○○、王陳招治於八十五年三月三十日向乙○○借款一百二十萬元，並如數交付上開款項與甲○○、王陳招治，借貸期間自八十五年三月三十日起至八十六年八月三十日，每百元月息百分之參，逾期後違約金為每百元月息百分之貳拾計算，立據日期為八十五年九月三十日」及「甲○○、王陳招治於八十五年九月三十日向乙○○借款一百六十萬元，並如數交付上開款項與甲○○、王陳招治，借貸期間自八十五年九月三十日起至八十七年九月三十日，每百元月息百分之三，逾期後違約金為每百元月息百分之二十計算，立據日期為八十五年九月三十日」，而偽造上項內容之「金錢借貸契約書」二份。偽造完成後，於八十九年二月十日，乙○○即與丙○○（另由檢察官偵查，現由檢察官通緝中）商議，由丙○○代為向法院聲請核發支付命令，丙○○明知甲○○、王陳招治並未積欠乙○○債務，上開金錢借貸契約書係乙○○偽造，但因乙○○承諾於向法院執行取得二百八十萬元之後，丙○○可分得百分之三十之費用，為此，丙○○與乙○○共同意圖為自己不法之所有，嗣於八十九年二月十九日，由丙○○填具民事支付命令聲請狀，並以前述偽造之金錢借貸契約書作為證物持以行使，向台灣板橋地方法院聲請對「債務人甲○○、王陳招治」核發：「一、債務人應給付債權人乙○○新台幣一百二十萬元及自八十六年八月三十日起至清償日止，依借款契約書訂定之月息百分之三計算之利息，並按每百元月息百分之二十計算之違約金。二、債務人應給付債權人乙○○新台幣一百六十萬元及自八十七年九月三十日起至清償日止，依借款契約書訂定之月息百分之三計算之利息，並按每百元月息百分之二十計算之違約金」之支付命令，乙○○與丙○○為恐其偽造借據向法院聲請發支付命令之犯行遭甲○○、王陳招治發覺，渠等明知甲○○、王陳招治於八十九年二、三月間，並未居住於臺北縣板橋市○○路○○○巷○號二樓乙○○承租之居所內，乃於支付命令聲請狀內，故意將甲○○等二人之住所地記載為臺北縣板橋市○○路○○○巷○號二樓，嗣於八十九年二月十九日向台灣板橋地方法院遞狀聲請支付命令，台灣板橋地方法院法官不知有詐，遂於八十九年三月一日，將上開不實之一百二十萬元債權及自八十六年八月三十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息及按每百元月息百分之二十計算之違約金，登載於法官職務上所載之支付命令上，核發八十九年度促字第九一六九號支付命令（就超過年利率百分之二十計算之利息聲請，經法院以裁定駁回，另一百六十萬元部分，法院未核發支付命令）。為能順利收受法院送達之支付命令，乙○○與丙○○二人於不詳時、地，偽造「甲○○」、「王陳治招」（起訴書載為「王陳招治」）之印章各壹枚，於八十九年三月十三日下午一時四十分，在上開承租之居所，於台灣板橋地方法院送達證書上應受送達人本人簽名欄偽造「甲○○」、「王陳治招」之印文各壹枚，作成甲○○、王陳招治收受法官誤以甲○○、王陳招治於法定期間未聲明異議，於八十九年四月十八日核發支付命令確定證明書與乙○○後，許某即交由丙○○執為執行名義，以乙○○為執行債權人、甲○○為執行債務人，向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行，致台灣板橋地方法院民事執行處法官陷於錯誤，查封甲○○所有坐落臺北縣板橋市○○段第二五九六號土地所有權應有部份四分之一，暨坐落同地段上開地號土地上第一二九七建號建築改良物所有權全部，嗣經乙○○撤回執行，足以生損害於甲○○、王陳招治，暨台灣板橋地方法院審理民事事件、受理強制執行事件、暨土地登記機關登記之正確性；嗣於同年八月一日，甲○○至臺北縣板橋地政事務所申領右揭土地、建物謄本時，發現上揭房、地已遭查封，經向台灣板橋地方法院民事執行處聲請調閱執行卷宗後，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開偽造文書、使公務員登載不實及詐欺之犯行，稱：㈠王陳招治因好賭六合彩，常向被告週轉金錢，復感激被告多年照顧，乃於八十五年書立系爭借據交付被告，謂被告可向其本人或甲○○催討系爭款，該等款項係返還平日借款及感謝被告長期照顧之酬謝，該借據確係王陳招治所給與，並非被告偽造。㈡借據上王陳招治之簽名確係其所親簽，而甲○○之簽名，係王陳招治交付借據與被告時，業已簽妥。㈢系爭民事支付命令聲請狀，係由丙○○持空白書狀交被告先行於具狀人欄簽名，書狀內容並未親睹，實不知丙○○將王陳招治、甲○○之收件住址填載為被告承租之「臺北縣板橋市○○路○○○巷○號二樓」。㈣系爭支付命令之聲請、收文，係委由丙○○辦理，該甲○○、王陳招治之印文必係受託人丙○○用印，被告完全不知云云。
二、經查：㈠被告雖矢口否認有偽造金錢借貸契約書之事實，惟依支付命令卷所附二份金錢借
貸契約為一百二十萬及一百六十萬元，借貸期間分別為八十五年三月三十日至八十六年八月三十日及八十五年九月三十日至八十七年九月三十日，並均交付債務人收受，不另立收據等情，惟此等款項究竟如何交付？被告於偵查中供稱：「約八十六年間借一百二十萬元現金，當場在她雜貨店交付一百二十萬元，一部分是中小企銀我的帳戶，一部分向別人借，綽號叫『阿輝』，電話及住址均不知」（見偵緝卷七四頁），於原審審理時，被告供稱：「王陳招治是我乾媽，甲○○向王借錢，王沒有錢，就向我借」，「甲○○需要錢，我先借錢」（見原審卷四六頁），「借條是我乾媽王陳招治寫的，叫我向甲○○要回借款」（見原審卷五六頁），又被告在原審九十二年十月二十日提出之「刑事陳報狀」中指陳：「被告照顧王陳招治十餘年，此期間，母子感情甚篤，而告訴人甲○○雖係王陳招治之子，但對王陳招治並未善盡照顧俸養之責，致王陳招治對甲○○甚為不滿，亦對被告甚為感激！告訴人於民國八十四年以王陳招治之大陸丈夫死亡，恐其丈夫之大陸親戚會到台灣來分財產為由，告訴人將王陳招治帳戶下之現金，以借貸名義取走新台幣一千萬元，王陳招治自民國八十五年起，陸陸續續向告訴人催討，其間於民國八十七年八月份、十一月份，分別由王陳招治親自向告訴人催討新台幣二百萬元之債權，告訴人以支票償還，又因平日裡王陳招治好賭六合彩之緣故，會向被告週轉一些錢，又感於被告對其多年之照顧，故於民國八十五年書立借據二紙交付給被告，謂被告可向其本人或告訴人甲○○催討上述告訴人欠王陳招治之欠款」（見原審卷五九頁），嗣於原審審判期日，被告復稱：「（有無借給王陳招治錢？）有是陸陸續續拿，拿了一百二十萬元」，「（為何借據上載明借款金額為一百六十萬元、一百二十萬元？）他有向我週轉，他以前做組頭，因為很久了，沒有證據」（見原審卷一一一頁），由以上被告於偵查、原審審理中之供述可知，就借款之事實，被告所言前後不符，就偵查中之供述言，不僅被告自己有提款借予王陳招治，此外尚且向不知名之阿輝借款，供借予王陳招治之用，故偵查中所言是有實際款項之支出，迄原審審理時，第一種說法是甲○○向王陳招治借款，而王陳招治轉向被告借款，由被告支付該項借款，但被告所提出之刑事陳報狀卻又指該款項是甲○○向王陳招治借款一千萬元之還款，另外加上王陳招治感謝被告之部分及王陳招治賭六合彩向被告週轉之借款，其後於審判期日又無法說明為何借據有二紙，以及一百六十萬元為何種款項。查被告向法院聲請核發支付命令之金額合計二百八十萬元，金額非小，但依被告供述，有關借款債權成立之過程出入甚大，其說詞難於採信。
㈡卷附二紙金錢借貸契約書現在已經遺失，已經被告供明（見偵緝卷七四頁背面）
，惟被告於偵查中已經坦承乙方借貸人王陳招治及住所「板橋市○○路○○巷○○號」為其所寫（見偵緝卷七四頁），如前所述，被告既不能證明確有該項借款存在，而借款之事實復為告訴人甲○○所否認，且甲○○亦否認借貸契約書上甲○○及王陳招治二人簽名為真正，被告又坦承該二紙契約書為其交付丙○○聲請支付命令用，則上開偽造之二紙借貸契約書為被告製作之事實應可認定。
㈢被告持上開偽造之借貸契約書二紙交付丙○○，並於八十九年二月十日委請丙○
○辦理向法院聲請支付命令之手續等情已經被告供明，丙○○雖經原審及本院傳喚，惟均未到庭（依丙○○全國前案表所示，目前丙○○為檢察官通緝中），惟丙○○曾向台灣板橋地方法院檢察署告訴被告傷害、妨害自由等罪嫌，在該案偵查中，丙○○提出被告所書立之委任契約書，其上載明：辦理催討債權之費用由被告支付，被告並願意提撥每次總收入之百分之三十作為勞務費，付予丙○○，如遇債務人分期攤還時，應優先給予受託人，餘額再由委託人收取。法院所發的公文書，未經乙○○同意，不得撤銷和解作廢等語（見偵緝卷一三三、一三四頁），由以上被告委託丙○○辦理支付命令等之內容觀之，丙○○催討本件債權，可得債權額之百分之三十之報酬，本件債權計二百八十萬元，則依約丙○○可得八十四萬元之勞務費。由上開約定可知，丙○○僅係受託向法院聲請核發支付命令並其後之強制執行，其費用竟高達債權額之三成即八十四萬元，衡情顯不相當，由此可證該筆債權並非真實，亦可佐證被告及丙○○二人均有不法所有之意圖。又依被告及丙○○另案被告提出告訴時所舉出之「委任契約書」所載，被告對王陳招治及甲○○債權之催討，全權委由丙○○辦理，被告不得委託其他人辦理，此有該委任契約書在卷可查（見偵緝卷一三一頁、原審卷三八頁），此核與被告所供支付命令、強制執行程序係由丙○○所辦理等情相符，由上所述，足以認定其二人且自聲請法院核發支付命令起，迄聲請強制執行部分之行為，均有犯意聯絡及行為分擔。
㈣丙○○向台灣板橋地方法院聲請支付命令時，於聲請狀上記載債務人甲○○及王
陳招治二人均居住於台北縣板橋市○○路○○○巷○號二樓，惟告訴人從未住於該處，已經甲○○陳明，另王陳招治自八十八年八月十九起，即搬遷至台南仁愛之家殘障療養所安養，迄九十一年二月七日死亡為止，均未曾居住於板橋市，亦有台灣省私立台南仁愛之家九十二年七月十五日南仁殘字第０五七九號函在卷可查（見偵緝卷九四、九五頁），另台灣板橋地方法院接獲告訴人甲○○就上開支付命令聲請再審時，曾函請台北縣警察局板橋分局調上址係何人居住，經該局調查結果，自民國八十七年四月三十日至發函時之八十九年十月間，均由被告居住，甲○○從未居住，此復有台北縣警察局板橋分局八十九年十月二十一日海警刑字第二四八八三號函在卷可查，故王陳招治、甲○○根本不曾住在上址，而上開四維路住所係被告向案外人傅豪承租之房屋，此有租賃契約一份在体卷可稽（見偵緝卷廿一頁），亦經被告自承，再觀之支付命令之送達證書，其上所蓋用之甲○○印章並非甲○○所有，已經告訴人甲○○陳明，而王陳招治之印章竟刻成「王陳治招」，顯然係偽刻之印章，可證上開二印章均係偽刻無訛，此並有送達證書二紙附卷可證。查上開住所既為被告承租處，而向法院聲請核發支付命令又係被告委託丙○○辦理，支付命令送達予被告時亦是被告親自受領，有送達證書可證，而上開支付命令聲請狀上亦是被告簽名於其上，亦經被告供明；此外，丙○○與被告嗣因此事件發生爭議，丙○○並向檢察官提出告訴，告訴之內容係被告責怪其催收不力致無法取償而要求丙○○賠償七十萬元，此有相關之文書附於偵查卷可查（見偵緝卷一一０頁以下），由此前後對照，被告供稱：支付命令均是丙○○辦理，是丙○○失誤所致，且收受送達均是丙○○代收，因丙○○當時居理中一再稱王陳招治當時確實住伊住處云云，惟對審判長訊問究竟何時一點時，又改稱忘記了（見原審卷一一三頁），於本院審理時，被告則坦承告訴人及王陳招治並未居住於上開處所，是丙○○辦理失誤云云，前後所供又有不同，亦足見其所供支付命令送達時，王陳招治與其一同居住一節並非實在。由此亦可佐證上開債權係虛偽不實之債權。
㈤被告與丙○○共同行使上開偽造之借貸契約書，向法院聲請支付命令，並就一百
二十萬元部分取得支付命令及確定證明後，隨即持向台灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行，該院民事執行處於八十九年七月二十四日以民執水字第一三五三五號函將台北縣板橋地政事務所，將甲○○所有之台北縣板橋市○○段○○○○○號土地權利範圍四分之一，及其上之建物即台北縣板橋市○○段０一二九七建號房屋（地址為台北縣板橋市○○街○○巷○號房屋全部，於八十九年七月二十八日九時五四分查封，有土地及房屋登記謄本各一份在卷可查（見他字卷九至十二頁），嗣為甲○○發現後，被告已經撤回執行，凡此已經告訴人陳明，被告亦坦承上開執行及撤回之行為。
㈥被告於偵查中供稱：款項係由台灣中小企銀支出，惟依檢察官函查其台灣中小企
業銀行股分行之存款帳戶進出情形，自八十五年一月一日起至八十五年四月十五日止，並未有任何提領紀錄，而五月以後雖有陸續之提款，但均為小額之提款，此有上開行庫檢附往來資料足參（附偵緝卷第八五頁至第九０頁），另被告於原審審理時提出大眾商業銀行板橋分行第０一六─０二─００四八一─二號、戶名乙○○之存摺摘錄影本（附原審卷），暨聲請調閱上開帳戶八十五年間之交易往來明細表，經原審向該行調取，業據同行庫於九十二年十月八日以九二眾板分發字第一四四號函覆原審法院，依其紀錄，自八十五年一月一日起至八十五年五月七日止並無任何交易紀錄，且依被告所提出之存摺，自八十五年七月以後亦無交易紀錄（參見原審卷三三至三五頁，五０至五二頁），均不能證明被告確將系爭款項貸與王陳招治，況如前述，被告對借款資金之供述前後不符，來源亦不一致，故被告所提出之存款證明，自難認與借款之存在有關。
㈦被告於原審復提出王陳招治所書立之聲明書，其內容載明有關台北縣板橋市○○
路○○巷○○號房屋買賣事宜，其上有王陳招治之簽名，被告欲以此證明王陳招治並非不認識字，亦有簽名之能力等情，於本院審理中並聲請傳喚證人呂里順。證人呂里順於本院到庭結證稱，其承辦上開房屋之過戶事宜，王陳招治確有書立該聲明書，其亦親睹王陳招治帶印鑑章用印等情，惟證人業親眼見王陳招治簽名（見本院審判筆錄），故該聲明書之簽名是否為王陳招治親自為之並不清楚，然上開偽造之借貸契約書二紙原本已經遺失，自無從送請有關鑑定之機關鑑定簽名之真偽，況上開聲明書王陳招治之簽名縱使為真，亦無法據以認定被告所提出兩紙借貸契約書為真正，附此敘明。
㈧綜上所述，事證明確，被告及丙○○上開犯行應堪認定。
三、核被告所為係犯：㈠偽造並行使王陳招治、甲○○二人之金錢借貸契約書二份部分係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，被告偽造王陳招治、甲○○二人之署名及王陳招治指印之行為，為偽造文書之部分行為，不另論罪，又被告偽造上開文書之低度行為，為其與丙○○二人行使偽造文書之高度行為所吸收。㈡被告以偽造之私文書聲請法院核發支付命令部分，因法院就支付命令僅係形式之審查，並不審究聲請人主張之真偽，嗣法院因而核發支付命令及確定證明，故此部分係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知不實事項使公務員登載於職務上之公文書罪，其使登載不實之低度行為，亦為高度之行使行為所吸收。㈢被告行使偽造之私文書聲請法院核發支付命令、確定證明部分，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得財產上不法利益罪，被告嗣向法院聲請強制執行再撤回部分，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。㈣被告與丙○○於收受支付命令時，先偽刻王陳招治、甲○○二人之印章，復於偽造王陳招治及甲○○二人之送達證書之私文書，其偽造後復持以行使，應論以行使偽造私文書罪。㈤被告所犯上開行使人造私文書罪、使公務員登載不實罪、詐欺得利罪、詐欺取財未遂罪三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪。又被告以一行使行為，行使偽造之王陳招治、甲○○之私文書（包括金錢借貸契約書及送達證書），係想像競合犯，應從一情節較重者處斷。另被告於偽造上開二紙金錢借貸契約書後，自向法院聲請支付命令起之犯行，與丙○○有犯意聯絡及分擔，應論以共同正犯。雖檢察官之起訴㈠雖漏未論一百六十萬元之借貸契約書亦是偽造，㈡就取得支付命令部分僅認構成詐欺得利未遂，㈢就收受送達時偽造王陳招治及甲○○之印章部分漏列，㈣就被告聲請核發支付命令亦未起訴使公務員登載不實，㈤就被告聲請支付命令與聲請強制執行二行為，未予分別觀察，全部起訴詐得利未遂，均有疏漏，然此等部分與起訴部分均有裁判上一罪之關係，本院均應併予審理，附此敘明。又公訴人認被告聲請支付命令及強制執行僅構成刑法第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂罪，尚有未洽，此部分應分別論以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利既遂罪及第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財未遂罪，詳如上述，並應變更檢察官所引起訴法條。
四、原審就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告與丙○○自聲請支付命令起，就上開犯行即為共同正犯，原審僅就使公務員登載不實部分論以共同正犯，尚有未當。㈡向法院聲請核發支付命令，法院就債權存在與否，並無實質之審查權，只要被告請求未逾法定範圍，即必需核發支付命令，於確定時並發給確定證明部分，均構成使公務員登載不實罪，原審僅就甲○○二人住址錯誤部分，論以罪行，尚有未當。㈢被告偽造之金錢借貸契約書有二份，金額分別為一百二十萬及一百六十萬元，原審僅論一百二十萬元部分，疏未論一百六十萬元部分，且就行使偽造私文書部分未論以想像競合犯，均有未當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告以偽造文書欺罔法院之方式圖得不法利益，致法院多案纏訟，犯罪後否認犯行，及其偽造借貸契約書之金額高達二百八十萬元，惡性不輕等一切情狀，量處有期徒刑十月。致被告偽造之一百二十萬元及一百六十萬元金錢借貸契約書二紙（詳台灣板橋地方法院八十九年度促字第九一六九號民事聲請卷宗內聲請狀之附件），係被告所有，且供犯罪所用，雖被告供稱已經遺失云云，惟並無證據證明已經滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，另被告與丙○○共同偽造「王陳治招」、「甲○○」印章各一枚，雖未扣案，惟亦無證據證明已經滅失，與另在上開支付命令卷宗內送達予王陳招治、甲○○送達證書上，偽造之「王陳治招」、「甲○○」之印文，均應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第二項、第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 蘇 素 娥法 官 周 占 春右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉 金 發中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷中華民國刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十四條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。