臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一八九二號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○義務辯護人 李克強律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第三四八號，中華民國九十三年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第二○一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表一編號一所示第一級毒品海洛因及附表二編號一所示第二級毒品安非他命均沒收並銷燬之；附表一編號
二、三及附表二編號二、三所示之物均沒收之；因販賣毒品所得新台幣捌萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年八月二十日，以八十五年度上易字第四二五六號刑事判決判處有期徒刑八月確定，並於八十六年七月三十一日執行完畢出監。詎其猶不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，向黃家隆、王燕增以每半兩（約十八點七五公克）新台幣（下同）五萬元之價格購入海洛因及每半兩（約十八點七五公克）一萬元之價格購入安非他命後再加以分裝，自八十九年三月間某日時起，至九十年四月間某日時止，利用裝設於其房間內電話號碼為（00）0000000號之電話為聯絡工具，由李建昇利用公用電話與甲○○前開電話聯絡，於談妥交易之數量及價格後，即由甲○○以一千至二千元不等之價格，在宜蘭市○○街某處售予李建昇海洛因多次，總計得款四萬元。八十九年十一月間至九十年一月底止，由呂清鎮利用公用電話與甲○○前開電話聯絡，於談妥交易數量及價格後，以海洛因一錢及安非他命半兩共二萬元之價格，在宜蘭市慶和橋下土地公廟旁，售予呂清鎮多次。九十年三月初及同年月十四日，李朝安與羅友志合資，由李朝安以其所有0000000000號行動電話與甲○○所持有使用之0000000000之行動電話聯絡後，以海洛因約○‧三公克二千元之價格，在宜蘭市○○街巷口，售予李朝安及羅友志海洛因共二次。迄九十年六月二十九日下午二時二十分許，經警在甲○○位於宜蘭市○○路○○○巷○號之住處查獲，而甲○○因欲躲避警方追查，竟當場將剩餘之海洛因等物品丟出屋外，惟仍經警尋回，並扣得如附表一及附表二所示之物。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣海洛因犯行，並辯稱：毒品是向黃家隆、王燕增二人購買，海洛因以每半兩五萬元、安非他命以每半兩一萬元買來自己施用，伊並無販賣毒品與李建昇，李建昇係和伊合資購買毒品，而警方於九十年六月二十九日搜索時，因為伊吸食毒品怕警察抓，所以將毒品丟到屋外，扣案之磅秤是朋友給的，是買毒品怕被騙所以拿來秤，而分裝袋是用來裝用剩的毒品，在製作警詢筆錄時，因製作警詢筆錄之警員李明杰要求伊配合，且稱之後會再做一份筆錄，並於製作筆錄時，寫字條告訴被告可以要求上廁所之方式暫停錄音，並利用伊上廁所、與家人會面之暫停時間，不當哄騙誘使伊承認販賣毒品，其警訊之自白非出於任意性等語。於本院則更辯陳警訊之錄音出現十六多分鐘之空白，顯有違法。又警方於上開錄音空白時間內，對被告稱只要配合就沒事等哄騙話語，亦有不當取供情事。另證人李建昇、呂清鎮、李朝安及羅友志等於原審交互詰問時均否認向被告購買毒品，是警訊及證人所為供述均不具證據能力云云。
二、經查右揭販賣毒品之事實，業據被告甲○○於警訊坦承「（警方查獲你所有之毒品海洛因及安非他命你是做何用途？）一些是自己本身吸食所用，一些是販賣給他人吸。（警方查獲你這次所有之毒品海洛因及安非他命你是如何得來（何時進貨）？）是於前（二八日）晚上十九時許到羅東鎮向乙名綽號「家玲」男子所購得的，是以新台幣五萬元代價購買。（五萬元是買多少海洛因及安非他命？）此次五萬元是全部購買海洛因重約五錢（一錢等於三‧六公克），安非他命是上一次我向他購買剩下的。」（偵查卷第一○反頁），「（你購買之海洛因及安非他命買來之時是否分裝好？）沒有，要自己再分裝。（你如何分裝？）先用警方此次查扣之電子磅秤先磅重量，再用小塑膠袋裝起來，每包磅重連袋子重量○‧九公克，以上是海洛因包裝方法。（你安非他命如何分裝？）安非他命別人要買的時候，看對方要多少再馬上裝賣出去，都沒有事先裝好。（你海洛因連同袋子重○‧九公克賣多少錢？）三千元新台幣。（你此次所進之海洛因五錢（約重十八公克）如全部賣出可賣多少新台幣？）可賣新台幣六萬元。（此次查獲之安非他命十八‧五公克是向綽號「家玲」男子購買多少錢？）一萬元新台幣。（全部賣出可賣多少錢？）約一萬五千元新台幣。」（偵查卷第十一頁及反頁），「（你是於何時開始販賣一、二級毒品海洛因及安非他命？）是於九十年元月初開始販賣。（你是以何種工具與吸食者聯絡交易？）是用我房間內之（00）0000000及0000000000與要購買毒品之人聯絡。（你除了以上述二支電話外還有無以其他電話販賣毒品？）有，不過我已忘記電話幾號。」（偵查卷第十一反頁）等情，並供認賣與李建昇、呂清鎮等人毒品云云（偵查卷第十四頁反面）。雖被告甲○○以警訊之自白非出於自由意志為辯，且依刑事訴訟法第一百五十六條第一、三項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，乃經檢察官於原審對製作筆錄之警員李明杰進行主詰問「（是否為了要被告配合辦案，而讓檢察官和被告講話？）我不能確認，我能確認的是要和被告製作筆錄之前希望被告能供出犯行，是以聊天方式，但我沒有用不正方法也沒有說他供出犯行就沒事，我沒有這麼大本事，被告有寫一張販賣毒品的對象，是在製作筆錄之前寫的。（製作筆錄過程中就內容被告是否異議過？）沒有。（當天筆錄是否事先寫好？）沒有，問之前被告有先寫一張販賣毒品對象，製作筆錄採取一問一答方式，也不是先訊問後事後補寫，完全出於他的自由意識也沒有刑求，這點有和被告確認。（製作筆錄完成後被告是否不願意對筆錄簽名？）沒有。（是否告訴被告事後再製作一份筆錄？）沒有。」（原審卷第二九六至三○○頁），而辯護人進行反詰問「（當天是否還有其他警員再問？）沒有（警訊過程中除了讓被告上廁所是否還有做其他事情？）沒有。（暫停錄音時除了上廁所是否還有其他事情？）如果被告口渴的話，也是會讓被告去喝水。（一般家人見面你是否都在場？）以販賣毒品案件為例，我會讓被告和家屬見面，但不會交談，如要交談我們會在旁邊聽。」（同卷第三○一頁至第三○三頁），經核以上情狀，除必須暫停錄音之情況外，並未發現重大程序瑕疵，而原審勘驗三捲警訊錄音帶（詳原審九十三年三月三十一日、同年四月二十一日之審判筆錄），亦未見有刑求或逼供等不當取供情事，有該錄音帶附卷可考，應認檢察官舉證責任已盡，至被告所稱警員騙其配合可沒事云云，惟被告乃正常心智之成年人，能否因警員三言兩語所謂配合即坦承犯罪，已非無疑，況被告自八十二年間即屢因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例受觀察、勒戒，甚至徒刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表附卷可佐，其對毒品之規範，知之甚詳，一旦坦承犯行，不免重刑加身，如何能無事脫身？一般人能懂之常識，被告又豈易被騙，縱警員以此相告（假設詞），亦不影響被告之自白意志，易言之，被告仍能選擇陳述與否之自由，其以上警訊自由仍應認係出於任意。復經原審當庭勘驗被告警詢錄音帶三卷，第一卷播放時間為一小時十秒（九十三年三月三十一日下午四時四十五分至五時四十五分十秒）、第二卷播放時間為一小時三分三十秒（九十三年四月二十一日下午二時三十六分四十五秒至三時四十分十五秒）、第三卷播放時間為十三分十七秒（九十三年四月二十一日下午三時四十九分十三秒至四時二分三十秒），上開三卷警詢錄音帶時間總計二小時十六分五十七秒。而依勘驗結果，於警訊過程中計有三次暫停錄音，第一次暫停事由為被告請求上廁所，暫停時間為五分鐘（九十年六月三十日上午九時至九時五分），第二次暫停事由為被告請求上廁所，暫停時間為十分鐘（九十年六月三十日上午十時至十時十分），第三次暫停事由為被告與家人會客，暫停時間為十四分（九十年六月三十日上午十一時至十一時十四分），則以錄音帶播放時間加計警訊過程中之暫停時間，總計為二小時四十五分五十七秒，再與警訊筆錄記載之時間相比較，其中有十六分三秒之落差。再經原審傳喚製作筆錄之警員李明杰於原審審理中證稱：查獲當天被告不願意製作筆錄，六月三十日的筆錄是在刑警隊偵訊室製作，錄音帶事先準備二捲，如果沒有錄音帶還要回到偵查組辦公室拿錄音帶，偵訊室和偵查辦公室是在同一層樓，距離十到十五公尺，而製作筆錄時如果有其他停頓伊的習慣會表明事由，而於警訊過程中是否有讓被告上廁所及有家人要見被告所以暫停錄音伊記不得了，而以販賣毒品案件為例，伊會讓被告和家屬見面，但不會交談，如果要交談他們會在旁邊聽等語（參見原審九十三年四月三十日審判筆錄）。而依證人李明杰前開證述，雖無法合理解釋其中時間之落差，則被告之警訊過程中即有未全程錄音之瑕疵，然刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，至詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。被告於上開警訊之陳述，出於任意性，已如前述，且其自白又與證人所述相符（後述），則應容許其具證據能力。
三、次查證人李建昇、呂清鎮、李朝安及羅友志均曾向被告甲○○購買毒品乙節，分據證人李建昇於警訊供稱「（提示甲○○資料照片供你指認，是否認識？）認識。（你與他是何關係，如何稱呼？）朋友關係，我稱呼他為「阿可」，他稱呼我為「建昇」。（你是否有向他購買毒品海洛因？）有。（購買幾次？）今年九十年四月份時有向他購買過二次。（除了今年以外還有無向他購買毒品海洛因？）去年八十九年也有向他購買，次數很多無法計算。（你每次向他購買多少錢海洛因？另是否有購買其他毒品？）每次都購買新台幣一千至二千元不等之海洛因，我只有向他購買海洛因而已。（偵查卷第一○五頁反面），「（請你將今年九十年四月份中如何向甲○○購買海洛因經過詳述？）我是於我家（舊城東路）附近轉角公共電話打甲○○他家電話（00）0000000，然後甲○○接聽後我即向他說「阿可」，我是「建昇」，東西有嗎？他回答要是說有，我即回答說「鹽的」拿一千元，雙方約定後他即要我到他家巷口（康樂街）等，見面以後我將錢交給他，他有的時候是直接將毒品交給我，有的時候是告我毒品放在哪裡叫我自己去拿。（你前面所述「鹽的」，是指什麼東西？）那是毒品「海洛因」。（你向他購買之毒品後你做何用？）自己吸食用。（你向他購買毒品第一次於何時開始？）大約是於八十九年三月時。（你大概總共向他購買多少錢之毒品？）總共大約新台幣四萬多元。（你八十九年間向甲○○購買毒品之方式請你詳述之？）就大概是我前面所述之方式向他購買毒品。」（偵查卷第一○六頁及反面），於偵查中供稱「（今天在刑警隊所說均實在？）實在。（有無在四月份向甲○○買過二次海洛因？）有。（八十九年也有向他買？）有。」（偵查卷第一一六、一一七頁）。證人呂清鎮於警訊供稱「（你是否認識甲○○之男子？）認識。（你是如何認識甲○○的？）是因向他購買毒品認安非他命而認識的。（你是如何與甲○○聯絡？）我是以公共電話打給甲○○所使用之手機（號碼已忘記）及其家中之電話（00）0000000向其聯絡購買毒品事宜。（你前後跟他買過幾次毒品？）因跟他交易過很多次，所以前後幾次我不清楚。（你最後一次是何時，在何處，以多少錢向他購買何種毒品？）我記得是九十年元月底，在宜蘭市慶和橋下土地公廟旁，以台幣二萬元購買毒品海洛因一錢及安非他命半兩。（你購買這些毒品是做何用？）是我自己施用。（為何你一次要購買這麼多毒品呢？）因我多是一次買這些貨，供我自己施用。（現警方提供甲○○之照片供你指認，是否就是他本人？）是的。」（偵查卷第一一○頁反面至一一一頁），於偵查中供稱「（今天在刑警隊所說均實在？）實在。（綽號阿可認識否？）認識。（你是在九十年一月底最後一次向他買的？）對。（開始跟他買是在何時？）八十九年十一月份。（每次向他買多少？）大約一、二萬元，他都賣海洛因約以錢計算，安非他命大約半兩，太少他不賣。他交貨都是雙方約定地點，他開車過來，我將錢丟在他車上，他告訴我毒品在離停車的地方不會太遠的某處草叢裡，是視線所及的地方，包裝的方式是先用分裝袋裝好外面再用塑膠袋包成一坨，很不起眼的樣子，我們這方式叫丟包。（你們交易地點何處？）在宜蘭市慶和橋下土地公廟旁，因為該處有公共電話可使用，且有四條路交叉的點，交通方便。」（偵查卷第一一九至一二○頁）。證人李朝安於警訊時供陳「（據羅友志於九十年三月十四日十六時三十分在本隊偵查組之警訊筆錄中供稱你們二人於當日上午十時許在宜蘭市○○街向乙名綽號「阿科」男子購買一級毒品海洛因是否屬實？）是實在的，我們二人一起去的。是當天早上約九點多時羅友志打我行動電話給我，然後至泉家加油站載我後一起到宜蘭市○○街，大約是用我的還是羅友志的行動電話，由我聯絡綽號「阿可仔」要向他購買海洛因毒品，以新台幣二千元購買，然後綽號「阿可仔」男子即將毒品拿至宜蘭市○○街巷口，然後由羅友志將錢交給「阿可仔」，「阿可仔」當場將毒品海洛因交給羅友志。（綽號「阿科」男子是否即為你所稱「阿可仔」男子？）是的，是同一人。（綽號「阿可仔」男子當時行動電話為幾號？）是0000000000。（羅友志及你的行動電話為幾號？）0000000000是羅友志的，我的是0000000000號。」（偵查卷第一二九頁反面至一三○頁），「（你們二人共同向綽號「阿可仔」男子購買毒品海洛因幾次？）總共二次。（二次之時間、地點為何？）第一次是於大約三月初左右，交易方式如同前面所說的一樣。第二次就是三月十四日那次。（二次購買毒品海洛因是否都是為羅友志提議，然後一起前往，並由羅友志出錢購買？）是的，並且都由羅友志前往泉家加油站載我，第一次我有出新台幣五百元，第二次我們是一人出一半錢，我們二人每次向綽號「阿可仔」購買毒品海洛因二千元新台幣。」（偵查卷第一三○頁反面至一三一頁），「（提示男子甲○○之資料相片供你指認是否即為你所述綽號「阿可仔」男子？）是的。（你前述交易毒品之地點是否即為甲○○家（宜蘭市○○路○○巷）出來之巷口？）是的。（你與羅友志除了向甲○○購買毒品海洛因以外有無向他購買安非他命？）沒有。」（偵查卷第一三一頁反面），「（你在㈠九十年七月三十一日十二時三十六分警訊筆錄中供稱於九十年三月初某日向甲○○購買海洛因毒品確實時間是否如本隊調出雙向通聯中的紀錄？）是的，九十年三月六日十三時二十八分九秒我以0000000000的電話打給甲000000000000的行動電話完成第一次的交易。（第二次交易是否如雙向通聯上的紀錄九十年三月十四日十一時十六分三十六秒通話上的時間紀錄？）是的，我同樣以0000000000的電話打給甲000000000000的行動電話約定完成第二次海洛因毒品的交易。」（偵查卷第一三五頁反面），於偵查中供稱「（警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）有，我有看筆錄，都有按照我的陳述記載。（其他陳述？）我是打電話拜託甲○○幫我拿毒品海洛因。（按照通聯紀錄你在三月六日及十四日有與甲○○通電話？）是。（所買的金額及量？）每次都是二千元，量各約○‧三公克，因我是用打的，且使用量很少，可打十幾次。」（偵查卷第一四一、一四二頁）。證人羅友志於警訊供述「（你於九十年三月十四日警訊筆錄所供述綽號「阿科」男子與現在警方提示甲○○資料影印相片之男子是否為同一人？）是同一人沒有錯。（經警方調閱甲○○持用0000000000行動電話雙向通聯紀錄顯示你與李朝安向甲○○購買一級毒品海洛因之日期為九十年三月六日十三時許及十四日十一時許是否正確？）是的。（且該二次均是以李朝安之行動電話0000000000號向甲○○聯絡購買一級毒品海洛因是否正確？）對的。」（偵查卷第一四八頁反面），「（你與李朝安總共向甲○○購買二次海洛因是否正確？）是的。（第一次及第二次你出資多少？）第一次我出資新台幣一千五百元，第二次我出資新台幣一千元。（那你們二人二次共同甲○○向購買多少錢海洛因？）我的部分是新台幣二千五百元，李朝安第一次出資五百元，而第二次我不知道他出資多少。」（偵查卷第一四九頁），於偵查中供述「（警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）有，我有看筆錄，都有按照我的陳述記載。（有無在九十年三月十四日在刑警隊偵查組警訊時說明跟李朝安向一位綽號「阿科」購買海洛因是否實在？）實在。（阿科是甲○○？）是。」（偵查卷第一五四、一五五頁）等情無異。嗣於原審審理時證人李建昇、呂清鎮改係與被告甲○○合資向他人購買，而李朝安及羅友志則改稱伊二人合資向被告甲○○之朋友購買云云，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。檢察官於起訴時業經指明前開證人李建昇、呂清鎮利用公共電話與被告房內電話（00）0000000號聯絡洽買毒品，並經被告於警訊坦承該電話放在房中為其使用，並曾賣毒品與其二人等情相符，又證人李朝安、羅友志證稱：其二人分別於九十年三月六日、三月十四日，共同向甲○○購買毒品，並先以李朝安所有之0000000000號與甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡等情，經調閱門號0000000000號行動電話之使用人基本資料後，該門號之所有人確為被告無誤，而再調閱被告上開行動電話之雙向通聯紀錄後，發現九十年三月六日及三月十四日，確有證人李朝安以其門號為0000000000號行動電話與被告上開行動電話聯絡合計三次之記錄，此分別有門號為0000000000號行動電話使用人基本資料、雙向通聯記錄各一份附卷可稽，於此堪認前開證人於警訊中所陳具有較可信之特別情況，復依同法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，被告就此並未提出有何不可信之情況證據，是前開證人於原審所陳與被告合資，或合資後向被告朋友購買云云，應屬迴護被告之詞，殊無可採，從而前開證人於警訊及偵查中之陳述，即得採為被告犯罪之證據。
四、復查被告於警訊中所承與證人李建昇、呂清鎮、李朝安及羅友志於警訊及偵查中所供相符，又被告係以（00）0000000市內電話號碼為聯絡工具，而該電話號碼被告於原審中亦自承係由其父親申請，而電話放在其房間中，再上開市內電話號碼確係被告之父許阿城租用，並有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司宜蘭營運處九十一年十月十七日宜營二字第九一○七一一八號查詢電話使用者函覆單一紙附卷可佐，是證人李建昇、呂清鎮於警訊中證述以公共電話撥打被告使用之（00）0000000市內電話聯絡購買毒品應可採信。另經調閱門號0000000000號行動電話之使用人基本資料後，該門號之所有人確為被告無誤，而再調閱被告上開行動電話之雙向通聯紀錄後，發現九十年三月六日及三月十四日，確有證人李朝安以其門號為0000000000號行動電話與被告上開行動電話聯絡合計三次之記錄，此分別有門號為0000000000號行動電話使用人基本資料、雙向通聯記錄各一份附卷可稽，是證人李朝安、羅友志於警訊所陳以上開電話與被告聯絡購買毒品，亦同有可採。而宜蘭縣警察局員警於九十年六月二十九日下午二時二十分許，在被告位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○號住處搜索，並扣得如附表所示之物，業經被告自承在卷，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官搜索票、宜蘭縣警察局搜索扣押筆錄等件附卷可稽。其中扣案之粉末狀物品二十五包及結晶一包，經送請法務部調查局鑑定之結果，認「送驗白粉二十五包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十六點八公克（包裝重三點九五公克），純度百分之二八點九三，純質淨重四點八六公克」「送驗結晶一包含甲基安非他命成分，淨重一七點六六公克（包裝重○點九○公克）」，有該局出具之鑑定通知書各一紙在卷可佐。本件事證明確，被告犯行至堪認定。
五、按海洛因、安非他命因係屬毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，被告甲○○於行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，而修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪之罰則，與修正後同條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪之罰則相比較，兩者法定刑一致，依刑法第二條第一項前段規定，應適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例處斷，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪。其賣予呂清鎮部分係一行為觸犯上開兩罪名，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷（其販入安非他命後第一次販賣與他人，應認基於單一犯意之接續行為，於此不認具有連續犯之關係，併為敘明）。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，罰金部分依法加重其刑。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年八月二十日，以八十五年度上易字第四二五六號刑事判決判處有期徒刑八月確定，並於八十六年七月三十一日執行完畢出監，有卷附本院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯法定刑有期徒刑以上之右罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，罰金部分依法加重其刑，並遞加重之。再按被告係因自身施用毒品後而販毒，販賣之對象僅熟識之朋友數人，且以本件被告販賣所得之利潤總計陸萬多元，且扣案毒品數量亦非龐大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告上開犯罪情狀，在客觀上尚足以引起憫恕，被告因一時失慮而販賣毒品，致罹重典，情輕法重，本院衡其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法五十九條之規定，均酌量減輕被告之刑，而被告上開刑罰加重、減輕事由，依法先加後減之。
六、原審據以論罪科刑固非無見，惟原審單純以錄音有十幾分鐘之中斷，逕予排除被告於警訊之陳述，否定其證據能力，本院綜合考量，該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，求取人權保障及公共利益之平衡，認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認具有證據能力，原審與此認定相左即非妥適。又原審採證有如上之違誤，且未審酌證人呂清鎮等人於警訊中之陳述具有特別可信之情況，而認被告販賣毒品予呂清鎮、李朝安及羅友志部分不能證明犯罪，亦有未洽。又放置被告房間內之（00）0000000號之電話係許阿城所租用，非被告所有，原審將其機具沒收，亦有未合，爰審酌被告違反法令，販賣有足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品及其犯罪之動機、手段、數量、及犯罪後猶否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、扣案毒品海洛因二十五包（淨重總計十六點八公克，包裝重三點九五公克），安非他命一包（淨重一七點六六公克，包裝重○點九○公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之。附表一編號二、三及附表二編號二、三所示之物，被告自承為其所有，且用以販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一規定沒收。而被告右揭販賣海洛因予李建昇之次數及金額，據李建昇於警訊中之證述，總計約四萬多元，此部分以李建昇之上開所述最低之金額四萬元為認定基準，始對被告有利。另被告販賣予呂清鎮毒品之次數雖有多次，惟據呂清鎮於警訊及偵查中之供述，一次以二萬元購買，若以二次一次二萬元計，堪認此部分販賣所得四萬元，始不致不利於被告。至販賣予李朝安（羅友志）部分二次，一次二千元共四千元。依此計算，被告販賣毒品之所得共捌萬肆仟元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案如附表二編號四至六所示之物，公訴意旨認無積極證據證明與被告販賣毒品犯行有關，亦不為沒收之諭知，附此敘明。
八、公訴意旨另以被告於八十九年間起至九十年四月間止，利用市內電話（00）0000000號、行動電話0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，由呂清鎮利用公用電話、李朝安、羅友志利用李朝安所有行動電話0000000000號與被告前開電話聯絡，而分別售予李建昇、李朝安、羅友志安非他命多次，此部分並無任何積極證據足認被告此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、公訴人移送併辦（九十三年度偵字第二○九六號）部分，認被告於九十一年十月間，在宜蘭縣宜蘭市○○路夜市附近，販賣價值約一千元之安非他命予李文龍，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，與本案被告被訴販賣第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係。經查，本件被告前揭被訴販賣第二級毒品犯行係九十年一月間，而移送併辦之犯行則在九十一年十月間，時間差近二年，難認似出於概括犯意所為，移送併辦部分即與之無裁判上一罪關係，應退回檢察官另行依法處理，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │├──┼───────────┼───────────┤│一 │海洛因二十五包 │淨重總計拾陸點捌公克、││ │ │包裝重叁點玖伍公克 │├──┼───────────┼───────────┤│二 │磅秤 │壹台 │├──┼───────────┼───────────┤│三 │包裝袋 │叁拾壹只 │└──┴───────────┴───────────┘附表二┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │├──┼───────────┼───────────┤│一 │安非他命壹包 │淨重壹柒點陸陸公克，包││ │ │裝重零點玖零公克 │├──┼───────────┼───────────┤│二 │電子計算機 │壹台 │├──┼───────────┼───────────┤│三 │行動電話 │叁具 │├──┼───────────┼───────────┤│四 │手提包 │壹只 │├──┼───────────┼───────────┤│五 │空盒子 │壹個 │├──┼───────────┼───────────┤│六 │現金 │柒萬伍仟叁佰元 │└──┴───────────┴───────────┘