臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二四四六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○○原名
乙○○右二人共同選任辯護人 周秀雄律師右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二一四五號，中華民國九十三年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一五○三八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○○、乙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○○前於民國八十六年三月二十四日，以坐落臺北縣樹林市○○段八九九地號土地及其上建號一六四六號建物（原為臺北縣樹林市○○街○○○號，經門牌整編現為臺北縣樹林市○○街○○○號）設定第一順位抵押權擔保最高限額新台幣（下同）四百八十萬元，向臺北縣樹林市農會貸款四百萬元；嗣於八十七年五月二十八日書立借款契約書向丙○○借款八百萬元，甲○○○除簽發票面金額一百二十萬元之本票一紙外，並以上開房地設定第二順位抵押權擔保貸款本金最高限額一千萬元；另於八十七年八月二十八日向黃蔡芬芳借款，復以上開房地設定第三順位抵押權擔保本金最高限額二百六十四萬元。後因甲○○○無力清償積欠丙○○之一百二十萬元票款，詎甲○○○、乙○○欲使上開房屋經法院查封拍賣後，成為不點交狀態，且使甲○○○仍能利用該房地繼續經營其夫洪明峰登記為負責人之獨資商號「金和春香舖」，其二人明知彼此間並無租賃關係存在，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之概括犯意，先於八十九年二月十八日就甲○○○所有上開房地簽訂租賃期間自八十九年二月十八日至九十五年二月十八日止虛偽不實之房屋租賃契約書，再於同日持前揭內容不實之房屋租賃契約書，共同前往臺灣板橋地方法院公證處辦理公證登記，使辨理公證業務之公務員，將該不實之事項登載於職務所掌之公文書即公證書正本上，足以生損害於法院公證處對公證書內容真實性之管理；嗣丙○○聲請臺灣板橋地方法院查封拍賣甲○○○上開房地，待臺灣板橋地方法院民事執行處於九十一年一月二日派員就上開房地執行查封程序時，二人基於同前使公務員登載不實之概括犯意並提出前揭已辨竣公證之房屋租賃契約書及公證書，主張上開房屋已有租賃契約關係存在且經公證之事實，而行使該公證書，致使辨理強制執行之書記官登記於職務上所掌之公文書即該日之「查封筆錄」（當場並無法官在場），嗣並登載於九十一年八月五日九十一年度民事執星字第四八六號「拍賣公告」，該「拍賣公告」並載明「拍定後不點交」，足以生損害於法院民事執行查封、拍賣程序之正確性及買受人丙○○點交拍定房地之權益。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○○、乙○○均矢口否認有何犯行，被告甲○○○辯稱：「我因為向乙○○借款幾百萬元無法償還，才將佛具店營業權以二百三十六萬元頂讓給乙○○，並將營業處所租給他，租金約定每月四萬六千元，用以抵償積欠債務，又房屋出租後，我全家仍住在該處，且乙○○仍僱請我和我丈夫看店，每月薪資四萬元，有乙○○名義之票據支付佛具香舖店之貨款為證，乙○○確實是老闆」云云；被告乙○○則辯稱：「因為甲○○○欠我二百六十多萬，才先以二百三十六萬頂讓甲○○○開設之金和春佛具香鋪店營業權，並以每月四萬六千元承租上開房屋，再僱請甲○○○與其夫看店，每月給他們夫妻四萬多元薪水」云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據告訴人丙○○指訴稱：被告甲○○○向其借款，約定八十九年五月二十一日清償，嗣被告甲○○○無力清償，經向法院聲請強制執行查封拍賣甲○○○上開房地，始發現被告甲○○○竟未依約定，未經告訴人同意於八十九年二月十八日將上開房地出租被告乙○○，期間六年，至九十五年二月十八日，每月租金四萬六千元，並經法院公證，此租賃事實亦登載於查封筆錄，拍賣後不點交，上開房地經告訴人買受後，通知乙○○進行換約及支付租金，被告乙○○回函稱：甲○○○向渠借款無法償還，租金已付到九十五年二月租約期滿為止云云，然上開房地卻仍由甲○○○使用中，所經營之香舖仍係被告甲○○○之先生洪明峰為負責人，公證之租賃契約書上並記載保證金未當場交付，與一般租賃支付押租保證金不符，其租賃契約書顯係虛偽不實等語綦詳，復有上開土地暨建物登記謄本、房屋租賃契約書、臺灣板橋地方法院公證處公證書（八十九年公㈢字第０五０一八三號）、臺灣板橋地方法院民事執行處查封筆錄、拍賣公告、存證信函、台北縣政府營利事業登記證詳細資料等在卷可稽（以上均見九十二年度發查字第八七一號卷第三頁至第九頁）。
㈡、再查，被告乙○○先辯稱：八十八、八十九年他（指甲○○○）一次向我借二百多萬元，用此抵房屋租金，因為甲○○○未還錢，所以請他們夫妻看店，僱用之金額用現金支付，偶爾拿現金一、二萬元，其餘用欠我的二百多萬元去抵，至今尚欠多少未統計云云（見九十二年度發查字第八七一號卷第三十二頁）。復稱：「因為甲○○○欠我二百六十多萬，才先以二百三十六萬頂讓甲○○○開設之金和春佛具香鋪店營業權，有拿錢出來支付，扣除二百三十六萬，被告甲○○○尚欠我二十四多萬元，而在九十年三、四月間被告甲○○○又向我借了六十多萬元，所以至目前為止，被告甲○○○尚欠我八十多萬元，我以每月四萬六千元承租上開房屋，再僱請甲○○○與其夫看店，每月給他們夫妻四萬多元薪水，租金每個月都有付，生意好就付四萬六千元，生意不好就少拿一點，每個月都須付租金、薪水給甲○○○夫婦」云云（見九十二年度發查字第八七一號卷第三十九頁）。於原審審理時則稱：「當初頂店時甲○○○欠我一百四十幾萬元，頂店總共要二百三十幾萬元，為何頂讓契約書記載還要付二百多萬元我不知道，我只記得還要付甲○○○錢，有依照頂讓契約書分四次付錢給被告甲○○○，因此向王義德借錢來頂店當初有載劉玉西一起去，在王義德家中借的，錢後來拿給一些混混叫小胖的，因為他們拿票來向甲○○○要錢，僱用甲○○○夫婦管理佛具店，生意好時就給五萬元，不好就給四萬元」云云（見原審卷第八十二頁至第八十四頁、第九十九頁）。被告甲○○○則先辯稱：「因為我向乙○○借好幾百萬元，陸續借的，忘記借了多少錢，因為無法償還才用租金來抵，乙○○有付薪水給我，因為陸續向乙○○借二百多萬元，都沒有寫借據，所以就將佛具店頂讓給乙○○，以二百三十六元頂讓，乙○○陸陸續續交給我二百多萬元頂店的錢，交現金給我，除此外尚欠乙○○二百多萬元，為何乙○○要拿錢出來頂店不記得了，剛開始有付租金但後來他一直幫我處理債務，我便沒有再向他收租金，用租金來抵我欠他的錢，幫乙○○看店小月時他會給我們夫婦二萬多元，生意好一點他會多給」云云（見九十二年度發查字第八七一號卷第三十二頁反面、第三十三頁、第三十七頁、第三十八頁）。於原審審理時則稱：「記得是欠乙○○一百多萬元，因沒辦法還才把店頂讓給乙○○」云云（原審卷第一○一頁）。被告二人所辯就借款多寡、頂讓店面、僱用薪資及租金之給付其情節均前後不一且相互矛盾，顯非真實。
㈢、復查，被告甲○○○既積欠乙○○二百六十多萬元之債務，而乙○○如欲以二百三十六萬頂讓甲○○○夫婦所經營「金和春佛具香鋪店」之營業權，經抵銷債務後乙○○理應無須再支付任何對價，惟依被告二人訂立之店面轉讓契約書，乙○○卻尚須分四次付款（分別為一百萬元、六十萬元、六十萬元、十六萬元）予甲○○○，被告乙○○於原審審理時並改稱確依頂讓契約書所載分次交付現金給被告甲○○○等語如前，此顯與常情及其先前辯解有違。又證人王義德雖於原審審理時證稱：「我知道乙○○跟甲○○○頂讓店面的事，曾借款七十萬元給乙○○去頂讓店，是他（即乙○○）去我家裡拿的，只有我太太看到」等語（見原審卷第七十七頁、第八十一頁），惟被告二人於原審調查時先供稱：乙○○承租頂店時資金不足，曾向王義德借支四十萬元等語，於原審審理時乙○○則復供稱：「我有載甲○○○去王義德家借錢，借七十萬元，王義德先拿給我再拿去給一些混混，叫小胖的，因為他們拿了票子來跟甲○○○要錢‧‧‧」等語（見原審卷第二十六頁、七十五頁、八十頁、八十一頁、八十四頁）。而證人王義德所證乙○○借款金額為七十萬元，與被告二人答辯狀所載借款金額僅四十萬元顯然不符、借款情節亦與被告乙○○所供述明顯齟齬，是證人王義德所證借款頂店等語，自不足採信。
㈣、次查，上開房屋包括增建部分共計四層樓，一、二樓部分用作營業佛具店，三樓供甲○○○全家居住，四樓由乙○○之女兒居住等情，固據被告二人於偵查程序中供述在卷，乙○○並於原審供陳「金和春佛具香鋪店」每月營業額三十幾萬元（見原審卷第九十九頁），惟既有如此高之營業額卻未變更負責人，仍由被告甲○○○之先生洪明峰為負責人，亦有營利事業登記資料存卷可按，且乙○○與甲○○○如約定以二百三十六萬元頂讓「金和春佛具香鋪店」營業權，乙○○每月另支付約四萬元予劉洪玉西夫婦委託經營，乙○○藉此方式已能獲得「金和春佛具香鋪店」之營業收入，依理，自無須再承租該房屋。況依證人即「金和春佛具香鋪店」附近開設水果店之葉建炎於原審證稱：「乙○○偶而會在佛具店內，佛具店內居住老闆娘（即甲○○○）一家，沒有見過其他人」，且香舖店現場是由甲○○○、洪明峰二人在佛具店內經營，乙○○嗣後才由他處到香舖店」等情（見原審卷第八十六頁至第八十八頁），乙○○顯無實際居住或其他使用該屋之事實無疑，然乙○○卻仍願意以每月支付四萬六千元租金之代價，承租該處本身並無使用之房屋，事後甚至願意以租金抵償債務如前所述，實啟人疑竇。至被告甲○○○提出「金和春佛具香鋪店」八十九年元月十日至五月十日之廠商貨款清單（見原審卷第二十九頁），其付款票據雖與乙○○開立於板橋市農會溪崑辦事處之甲存帳戶交易明細相符（見公訴人補充理由卷宗第二三六頁至第二四一頁），惟該事證至多僅得證明「金和春佛具香鋪店」曾使用該甲存帳戶所開立票據用以支付貨款，並無法證明被告二人間存在房屋租賃關係亦明。
㈤、又查，被告甲○○○確與乙○○二人於八十九年二月十八日共同將上開房地訂立租賃契約，期間六年，至九十五年二月十八日止，每月租金四萬六千元，並經法院公證且於公證書上載明保證金未當場交付，此租賃事實亦登載於查封筆錄，拍賣後不點交等情，亦經有臺灣板橋地方法院九十一年度執字第四八六號、八十九年公（三）字第零五零一八三號卷可稽，而告訴人丙○○拍定受讓上開房屋後，於九十一年九月三日以存證信函通知承租人乙○○應按月支付告訴人租金四萬六千元，但乙○○於隔日另以存證信函告知丙○○，稱：甲○○○因債務無法償還，租金已於九十一年一月起抵償至九十五年二月租期屆滿為止云云，有存證信函影本二紙附卷可徵（見九十二年度發查字第八七一號卷第十
八、十九頁）；被告乙○○於原審審理時亦自承有發該存證信函等語，然被告乙○○既已有被告甲○○○所欠之債務抵償租金，卻仍供稱每個月均以現金支付租金等語，此復與甲○○○所供剛開始有付租金但後來他一直幫我處理債務，我便沒有再向他收租金云云不符，況被告甲○○○若確有欠款，乙○○於訂立租約之初，亦應以抵償積欠債務之方式約定房屋租用期限，始較能保障自身利益，惟被告二人卻仍約定乙○○每月須支付租金四萬六千元，但又於事後再予一次抵償甲○○○積欠乙○○之所有債務，被告二人所約定之租金清償方式顯與常理有違，足見被告二人根本並無租賃關係，純為逃避點交房屋予拍定人採取之手段至明。
㈥、綜上所述，被告二人始終無法說明相關債務或租金之資金往來情形，且房屋承租使用亦多與常理未合之處，足見其所辯租賃關係存在云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告二人明知彼此並無租賃關係，仍製作內容不實之房屋租賃契約書，並持該契約書前往法院公證及將公證書、租賃契約書提出於民事執行處書記官，致使法院公證人員及民事執行處書記官將上揭不實之事項，登載於職務上所掌之公證書、扣押筆錄、拍賣公告等公文書，足生損害於法院公證業務及民事執行查封、拍賣程序之正確性及房屋拍定人權益甚鉅亦無疑義。本件事證明確，被告二人犯行堪予認定。
二、核被告甲○○○、乙○○，將使公務員登載不實之公證書提出於民事執行處之書記官，而行使該使公務員登載不實事項之公文書之行為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又其先後兩次行使使公務員登載不實之犯行（一次使公證處之公證人登載不實；一次使民事執行處之書記官登載不實），時間緊接、觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。被告二人使公務員登載不實事項於公文書上之低度行為（即刑法第二百十四條之犯行），為行使使公務員登載不實事項於公文書高度行為（即第二百十六條之犯行）所吸收，不另論罪，併此敘明。
三、原審以事證明確，對被告乙○○、甲○○○予以論科，固非無見，惟查：
㈠、檢察官起訴被告二人行使使公務員登載不實之公文書罪（詳見起訴書第二頁倒數第三行），原審判決僅論被告二人連續使公務員登載不實事項於公文書罪，對行使部分之犯行，疏未論斷，尚有未合。
㈡、按「刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。」最高法院九十二年度台上字第六二七三號判決採同一見解。經查：本件被告甲○○○積欠債務未還，經債權人聲請強制執行，竟製造假租約使公務員登載不實，並致執行法院於拍定後不點交房屋，嗣於第一審法院判處其偽造文書罪刑後，迄本院辯論終結止仍未將房屋交付拍定人即告訴人，顯無悔意，惡性重大，原審對被告等量處有期徒刑六月並諭知得易科罰金之標準，對於被告二人之惡行，顯難收矯正之效果，原判決論罪科刑顯不相當，尚有未洽。
四、被告乙○○、甲○○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由；檢察官經告訴人請求上訴，以原判決量刑顯屬過輕為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告二人之素行、犯罪動機、目的、所用手段，所造成之損害及犯後態度不佳，顯無悔過之意等一切情狀，各量處有期徒刑七月，以資懲儆。
五、公訴意旨另以：被告甲○○○、乙○○二人明知彼此間並無租賃關係存在，詎共同基於製作內容不實房屋租賃契約書之犯意，於八十九年一月十八日就甲○○○所有上開房地簽訂虛偽之房屋租賃契約，並持該契約前往法院公證，再於法院民事執行處人員前往查封房屋時提出該契約，使法院公證人員及民事執行處人員誤信該租賃關係存在，足生損害於公眾或他人，而認被告二人另犯刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書罪，並與上揭使公務員登載不實罪有方法、目的之牽連關係云云。惟查，刑法第二百十條規定，偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。同法第二百十六條規定，行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。然此所謂偽造文書，係指行為人無製作權及改作權之他人名義之文書而言，若行為人以自己名義製作之文書，縱其內容登載不實，亦僅屬虛妄行為，非可成立本罪，最高法院四十四年台上字第五七０號判例亦同此意旨。是以，刑法第二百十條之偽造私文書罪，僅處罰無製作權人冒用他人名義製作內容不實之「有形偽造」，並不及有製作權人以自己名義製作內容不實文書之「無形偽造」。揆諸前揭說明，被告甲○○○、乙○○既以自己名義製作該租賃契約書，縱實際上該契約內容所表張之法律關係並不存在，亦與刑法第二百十條之偽造私文書罪僅處罰「有形偽造」之要件不符。此部分原應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前揭經起訴論科之行使使公務員登載不實罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十四條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。