臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二四二六號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第一二八號，中華民國九十三年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第七四八號；移送併辦案號：九十三年度偵字第一一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人著作權之罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一、二、三、四、五所示之物及遊戲目錄伍本，均沒收。
事 實
一、甲○○為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號經營「新宇宙模型店」之負責人，曾因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於民國九十年六月四日，以八十九年度宜簡字第一三一號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年八月十四日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知：（一）、附表一所示「MAGE GRIFFINBOUNTY HUNTER」等電腦遊戲軟體光碟片外包裝上之「PS設計圖」、「PlayStation」之商標圖樣、附表一至五所示等遊戲光碟片內之「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣，分別係日商新力電腦股份有限公司（簡稱日商新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（簡稱日商蘇妮公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）（簡稱智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，均指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等各類商品上，而「PS設計圖」及「Play Station」二商標專用期間各自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止、八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，且日商蘇妮公司嗣將其商標專用權移轉登記予日商新力公司，且上開公司所生產之遊戲光碟片，在國內、外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關業界及消費大眾所共知之商品；（二）、附表二及附表五所示之電腦程式遊戲軟體著作，係日商新力公司在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日後（即體著作，則係日商新力公司依著作權法第四條第一款首次或在日本首次發行後三十日內我國發行之電腦程式著作，依著作權法第四條規定均應享有著作權；（三）、除附表一所示仿冒光碟片在外包裝上印有「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣外，上開全部扣案之仿冒光碟片透過PS電視遊樂器執行，在螢幕或電視畫面上均會出現日商新力公司之「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣，且於附表四及附表五所示光碟片執行時，畫面下方會出現日商新力公司之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等文字，用以表明為該公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉由該仿冒之遊戲軟體執行時，在電視或螢幕上均會顯示出上開準私文書，如持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於日商新力公司之信譽。
二、甲○○竟意圖販賣牟利，未經商標專用權人及著作權人日商新力公司之同意或授權，明知前開物品係侵害他人商標權或著作權之物，並均足以生損害於日商新力公司之信譽，仍基於明知為上開仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列、行使偽造私文書之概括犯意及常業明知侵害電腦程式著作之重製物而以移轉所有權之方式散布、意圖散布而公開陳列、持有之犯意，自民國（下同）九十二年年底某日起，向年籍姓名不詳綽號「阿輝」之成年人，以每片新臺幣（下同）五十元購入該等仿冒商標、侵害他人著作財產權之電腦程式遊戲軟體光碟片後，持有並公開陳列於「新宇宙模型店」內，並以每片新臺幣一百元之價格，販賣該等仿冒商標、侵害他人著作權之遊戲光碟予不特定之顧客，侵害日商新力公司之著作權，並恃以維生，以之為常業；另侵害日商新力公司之商標權，並足生損害於日商新力公司之名譽。嗣於九十三年一月初某日，在其店內接受唐稚詠之訂購，而以每片一百元之價格販賣仿冒之「紅色警戒Ⅱ」之遊戲光碟片二片予唐稚詠，且唐稚詠並於訂購完成後即支付二百元予甲○○，迄九十三年一月二日下午四時許，唐稚詠前往取貨時，即為警查獲，並經警於「新宇宙模型店」內當場扣得如附件一、
二、三、四、五所示之仿冒遊戲光碟片及遊戲目錄表十五本，而甲○○連續販售盜版電腦遊戲程式光碟片所得總計三、四百元則已花費殆盡。
三、案經告訴人日商新力公司訴請及宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、訊據被告甲○○（簡稱被告）對於向綽號「阿輝」之男子購入右開仿冒商標之商品、侵害他人著作權之光碟片後，將之持有、公開陳列於「新宇宙模型店」內，再販賣予不特定之顧客等情固坦承不諱，惟辯稱其非常業犯等語。
二、經查：（一）、被告前開自白部分，核與證人唐稚詠於偵訊中證述向被告購買仿冒電腦遊戲程式光碟等情相符，此外，並有附表一至五所示仿冒電腦遊戲程式光碟片及遊戲目錄表十五本扣案可證，被告所為之自白與事實相符，堪信為真實。「PS設計圖」及「Play Station」等商標圖樣，分別經日商新力公司、日商蘇妮股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，分別註冊為第00000000號、第00000000號商標，並均指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，而「PS設計圖」及「Play Station」二商標專用期間各自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止、八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，而日商蘇妮股份有限公司嗣將其商標專用權移轉登記予日商新力公司，有上開商標之商標註冊證二紙在卷可稽（參九十三年度偵字第七四八卷第二七頁至第二九頁）。而扣案如附表一、二、三、四、五所示之仿冒電腦遊戲程式光碟片經播放後，於電視影像畫面會呈現出「PS設計圖」及「Play Station」等商標圖樣，且於執行附表四、五所示之仿冒電腦遊戲程式光碟片時，電視影像畫面下方會出現「 Licensed bySony Computer Entertainment Inc 」字樣，有宜蘭縣警察局礁溪分局製作之勘驗紀錄表、照片四十幀在卷可證；（二）、我國著作權法於七十四年七月十日修正由註冊主義改採原創主義，對於本國人兼採任意註冊主義，惟對於外國人仍採註冊主義。嗣於八十一年六月十日修正之著作權法廢止註冊主義改採絕對原創保護主義，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第一百零八條），凡依民國七十四年七月十日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（二○○二年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件。惟如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款，定有明文。而日本昭和四十五年（一九七○年）五月六日法律第四十八號修正著作權法第六條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：（一）日本國民之著作；（二）最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三十日以內在日本國內發行之著作）；
（三）前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作」，核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權。又著作權法第一百一十七條規定：「本法除中華民國八十七年一月二十一日修正公布之第一百零六條之一至第一百零六條之三規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行外，自公布日施行。」著作權法第一百零六條之一第一項前段規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。」我國於九十一年一月一日正式加入世界貿易組織，日本則已屬該組織之會員國，依著作權法第四條第二款該國人民之著作權亦受到我國法律之保護。經查，如附表二及附表五所示之著作，均為日商新力公司於九十一年一月一日後發行，係著作權法第五條第十款之電腦程式著作，依著作權法第四條第二款享有我國著作權法之權利；附表三、四所示之電腦程式著作，係在我國首次並與日本國同步發行，均相當於我國現行著作權法第五款第十款之電腦程式著作，依著作權法第四條第一款亦享有著作權，有網頁刊登資料、統一發票、新片介紹月報、新作發售預定表、進口報單、英特全股份有限公司出貨單、進貨單、期初期末存量明細表、遊戲軟體雜誌目錄等影本在卷可稽（參本院卷第二○九頁至第二七二頁）。被告明知所販入之上開盜版光碟片係重製日商新力公司享有著作權之電腦程式著作，卻仍販賣予不特定之顧客，已經被告自白在卷，並有右開證物在卷可按，其違反著作權法之犯行，足堪認定；（三）、商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標，此為修正後之商標法第六條所明定。故透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，仿冒之光碟片已與商標結合為一體，應認屬於修正後商標法第六條之所稱之利用數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識其為商標之範疇。依前揭證物顯示，除附表一所示光碟片於外包裝上印有「PS設計圖」、「Play Station」等商標圖樣外，附表一至五所示盜版光碟中，經由電磁作用，在電視或螢幕上均會出現「PS設計圖」、「PlayStation 」等商標圖樣，亦有勘驗筆錄及照片在卷可按，此等商標非但係日商新力公司向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販入之盜版光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆。而該等盜版光碟片透過遊樂器之執行，在電視或螢幕畫面上會出現上開公司之商標圖樣，顯已侵害他人商標專用權；（四）、以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書所言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使偽造準文書之行為，最高法院九十一年度台上字第四三七五號判決可資參照。本件被告販賣如附表四、五所示之上開盜版電腦程式遊戲光碟片，透過遊樂器執行時，電視或螢幕畫面上會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment
Inc.」等文字，足以對外表示該等光碟片產品係日本新力公司授權生產之用意之證明，被告明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視或螢幕上並顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於日商新力公司之信譽，甚為明顯；（五）、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨可資參照。被告經營「新宇宙模型店」，從事販賣扣案盜版之光碟片，曾有類似之販賣行為為警查獲，並為法院判決有罪確定，並執行完畢在案，為被告所是認，仍繼續從事販賣此種盜版光碟，本次扣案如附表一至五所示之盜版遊戲光碟片數量合計高達三千一百四十四片，堪認被告係反覆以同種類行為為目的之社會活動為事實欄所示違反著作權法犯行，即係常業犯，被告所辯其非屬常業犯等語，並不可採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，著作權法於九十三年九月一日修正公布，並於同年月三日施行，有關著作權法第九十四條第一項之常業罪，刑度不變，比較新舊法之規定，以九十三年九月一日修正後之著作權法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之著作權法處斷。核被告所為，係犯九十三年九月一日修正後之著作權法第九十四條第一項、第九十三條第三款、第八十七條第六款之以犯明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之方法，侵害他人之著作權之常業罪、商標法第八十二條明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。又常業犯屬於集合犯性質，為實質上一罪，是有關被告明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有之低度行為，為明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權之方式散布之高度行為所吸收，不另論罪。另被告明知為侵害商標權之商品意圖販賣而陳列之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後多次上開違反商標法及行使偽造準私文書之行為，均時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應均依連續犯之規定各論以一罪。又被告曾因違反著作權法案件，經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於九十年六月四日，以八十九年度宜簡字第一三一號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於同年八月十四日易科罰金執行完畢等情，業經被告供明在卷，並有本院被告全國前案紀錄表一件可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯法定刑有期徒刑以上之右罪，為累犯，依法加重其刑，違反商標法以及行使偽造準私文書部分則分別遞加重其刑。又被告所犯上開三罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之九十三年九月一日修正後之著作權法第九十四條第一項之常業罪處斷。檢察官移送併案審理部分（九十三年度偵字第一一二八號）因與起訴部分有實質上或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得均併予審究。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，著作權法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法適用，已有未合。又原審判決未就被告違反著作權法部分，論以常業犯，亦有未洽。公訴人循告訴人新力公司等之請求，提起本件上訴，主張原審判決未區別扣案之仿冒遊戲光碟片係侵害告訴人何種著作及取得著作權保護之依據，以及未認定被告構成著作權法第九十四條常業罪等情，執以指摘原判決認事用法不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪後坦承犯行，態度良好，本件犯罪販賣之時間、數量，有關商標、著作權之侵害對於工商企業正常發展，影響甚大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一、二、三、四、五所示仿冒電腦遊戲程式光碟片及遊戲目錄十五本，係屬被告所有，且供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依著作權法第九十八條前段，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十三年九月一日修正後之著作權法第九十四條第一項、第九十三條第三款、第八十七條第六款、第九十八條前段，商標法第八十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 李 春 地法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日附錄：本案論罪科刑法條全文九十三年九月一日修正之著作權法第九十四條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。