臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二五六五號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳德峰律師被 告 乙○○右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二五七號，中華民國九十三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四一號），提起上訴（乙○○亦對原判決提起上訴，惟因上訴逾期，業經原審法院裁定上訴駁回），本院判決如左：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
戊○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。乙○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○（原名林李茂）與其妻乙○○於民國（下同）七十九年十月三十日，共同為債務人，以戊○○所有之宜蘭市○○段艮門小段二七九之四十一地號與二七五之三十四地號土地，向華南商業銀行（簡稱華銀）羅東分行借款，並設定最高限額抵押權新台幣（以下同）五百四十萬元予華銀羅東分行；復於八十一年三月三十一日與乙○○共同為債務人，而以乙○○所有之宜蘭市○○段○○○○號及其上建號五三四號建物，向華銀羅東分行借款，並設定最高限額抵押權五百二十萬元予華銀羅東分行。嗣戊○○於八十三年四月二十九日在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號設立台灣節源科技有限公司（以下簡稱為節源公司），辦理設立登記畢，戊○○擔任負責人，其妻乙○○任出納，戊○○、乙○○二人均係為節源公司處理業務之人。戊○○、乙○○二人於八十四年五月八日以節源公司、戊○○及乙○○為共同債務人，戊○○另外提供其所有之上開宜蘭市○○段艮門小段二七九之四十一、二七五之三十四號土地為擔保，乙○○提供其所有之上開宜蘭市○○段○○○○號土地為擔保，向臺灣銀行（以下簡稱臺銀）宜蘭分行借款一千二百萬元，戊○○、乙○○、節源公司均係該筆一千二百萬元貸款之借款人，原應各分得貸款四百萬元，因臺銀宜蘭分行於八十四年五月十日將一千二百萬元全數撥入節源公司在臺銀宜蘭分行之帳戶，戊○○、乙○○二人乃基於共同不法所有之意圖，將二人業務上所持有之節源公司所貸得現款中之一百零五萬元予以侵占，連同二人所貸得之各四百萬元貸款，合共九百零五萬元存入華銀宜蘭分行在臺銀宜蘭分行開立之同業存款帳戶，並以通收方式轉存入華銀羅東分行帳號000000000000號戶名戊○○之帳戶，以清償上開戊○○、乙○○共同積欠華銀羅東分行之九百零四萬一千七百三十九元借款，而塗銷戊○○、乙○○以前開土地向華銀羅東分行設定之最高限額抵押權登記。
二、案經節源公司股東丙○○、丁○○、己○○、甲○○告訴，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴（戊○○、乙○○另外被訴違反公司法、使公務員登載不實及行使偽造私文書部分，經原審判決無罪，檢察官並未上訴【參見檢察官上訴書及本院審判筆錄】而確定）。
理 由
甲、有罪部分：
一、上訴人即被告戊○○坦承其於七十九年十月三十日以其私人所有之宜蘭市○○段艮門小段二七九之四十一地號與二七五之三十四地號土地，向華銀羅東分行借款，設定最高限額抵押權五百四十萬元予華銀羅東分行；復於八十一年三月三十一日與乙○○共同為債務人，而以乙○○所有之宜蘭市○○段○○○○號及其上建號五三四號建物，向華銀羅東分行借款，設定最高限額抵押權五百二十萬元予華銀羅東分行，其後於八十三年四月二十九日在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號設立節源公司，辦理設立登記畢，戊○○擔任公司負責人，乙○○任出納，及於八十四年五月八日戊○○再以節源公司、戊○○及乙○○為共同借款人，向臺銀宜蘭分行借款一千二百萬元，並將其中之九百零五萬元轉帳予華銀羅東分行以清償上開戊○○、乙○○二人私人積欠華銀羅東分行之借款，而塗銷戊○○、乙○○以前開土地向華銀羅東分行設定之最高限額抵押權（參見偵查卷三第一六六頁至一六七頁訊問筆錄）。被告乙○○對前揭事實亦供認不諱，惟辯稱均係其夫戊○○處理，詳細情節，伊不清楚。惟二人均矢口否認有侵占之犯行。戊○○辯稱：就節源公司之成立，伊至少投入財力達六千九百萬元，扣除無形資產五千萬元，實際資金達一千九百萬元，再扣除節源公司資本額一千五百萬元，仍餘有四百萬元，伊再於八十五年、八十六年額外投入資金高達一千八百三十萬元，伊只以自己所有之宜蘭市○○○段二七九之四一、二七五之三四號土地作擔保，再以節源公司、乙○○為共同債務人向臺銀宜蘭分行，貸得一千二百萬元，其中以轉帳方式清償伊和乙○○積欠華銀羅東分行之九百零四萬一千七百三十九元，餘款近三百萬元仍供節源公司使用云云（參見原審卷第三七五頁至三八一頁）：被告乙○○辯稱：伊從頭到尾將全部心力放在公司，財產都投注進去，也沒有區分是公司財產還是家裡財產，當時所有支出都沒有細分，都用同一帳戶，後來有股東加入才會發生這種情形云云（參見原審卷第一七五頁）。然查：
㈠節源公司係於八十三年四月二十九日設立登記，有節源公司章程及公司登記設立
事項卡等資料在卷可稽（參見偵查卷一第七頁至十頁），而被告戊○○係節源公司負責人，業據被告戊○○自承在卷，另被告乙○○於該公司擔任出納職位，亦據告訴人丙○○及證人林意明、許玉玲證述在卷（參見偵查卷三第七十七頁至八十頁八十九年九月十三日偵訊筆錄）。
㈡被告戊○○與乙○○前於七十九年十月三十日，共同為債務人，以被告戊○○所
有之宜蘭市○○段艮門小段二七九之四十一地號與二七五之三十四地號土地，向華銀羅東分行借款，設定最高限額抵押權五百四十萬元予華銀羅東分行；復於八十一年三月三十一日被告戊○○與乙○○共同為債務人，而以被告乙○○所有之宜蘭市○○段○○○○號及其上建號五三四號建物，向華銀羅東分行借款，設定最高限額抵押權五百二十萬元予華銀羅東分行。此業據被告二人所是認，並據證人即華銀羅東分行出納部專員陳錦基證述在卷（參見偵查卷三第一百六十六頁背面），復有上開土地之土地登記簿謄本（參見偵查卷二第二十八頁至第四十六頁）在卷可稽。戊○○、乙○○向華銀羅東分行借款時，節源公司尚未設立，該二筆借款，屬戊○○、乙○○二人私人之借款，並非節源公司之借款，自不待言。嗣於八十四年五月八日，節源公司設立後一年，被告戊○○以節源公司、戊○○及乙○○為共同之債務人，向臺銀宜蘭分行借款一千二百萬元，三位借款人應各分得四百萬元，臺銀宜蘭分行於八十四年五月十日將一千二百萬元全數撥入節源公司在臺銀之帳戶，此亦據被告二人所是認，並有臺銀宜蘭分行八十九年十一月二十九銀宜營字第五九二五號函所附之貸款資料、土地謄本在卷可憑（見偵查卷三第一四三頁至一五八頁）。又依臺銀提供之土地謄本所載，此筆一千二百萬元之借款人係戊○○、乙○○、節源公司三人（見偵查卷三第一五六頁），臺銀雖將全部一千二百萬元撥入節源公司在臺銀之帳戶，但其中之八百萬元，應屬戊○○、乙○○二人私有，而非節源公司所有。戊○○、乙○○私人可動用者應為八百萬元，其餘之四百萬元，應供節源公司使用，乃戊○○、乙○○卻將其中之九百零五萬元存入華銀宜蘭分行在台銀宜蘭分行開立之同業存款帳戶，並以通收方式存入華銀行羅東分行帳號000000000000號戶名戊○○之帳戶，以清償上開戊○○、乙○○共同積欠華銀羅東分行之借款，而塗銷戊○○、乙○○以前開土地向華銀羅東分行設定之最高限額抵押權登記，業據被告戊○○自承在卷，並據證人即華銀羅東分行出納部專員陳錦基證述在卷（參見偵查卷三第一百六十六頁背面），復有上開土地之土地登記簿謄本（參見偵查卷二第二十八頁至第四十六頁），及臺銀宜蘭分行八十九年十一月二十九日銀宜營字第五九二五號函（參見偵查卷三第一四三頁）附卷可稽。查節源公司係於八十三年四月二十九日設立登記，則被告戊○○於七十九年及八十一年間向華銀羅東分行借款，所借款項應係供其私人所用，而被告戊○○、乙○○復於八十四年五月八日再向臺銀宜蘭分行借款，並就借得款項中九百０五萬元清償彼等向華銀羅東分行借款之債務，以塗銷原設定予華銀羅東分行之抵押權登記，被告戊○○、乙○○將九百０五萬元轉存入戊○○在華銀羅東分行之帳戶，用供清償被告二人私人積欠華銀羅東分行之債務，除其中八百萬元應係被告二人借貸所得，屬被告二人所有，被告二人可任意運用外，其餘超過八百萬元之一百０五萬元，應係節源公司之借款，被告戊○○、乙○○竟將之做為償還被告二人私人之借款，自屬意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有之物。至於被告二人雖於向臺銀借款時，有提供被告二人私有之財產為擔保，但此舉乃在增加被告二人私人及節源公司之信用，該借得之一千二百萬元，其中八百萬元屬被告二人借貸所得，另外之四百萬元仍屬節源公司所有，不能因提供之擔保品屬被告二人所有，即謂借貸所得均屬被告所有。
㈢綜上所述，本件被告戊○○、乙○○二人侵占業務上持有之節源公司一百０五萬元，事證明確，其二人前開所辯顯係卸責之詞，不足採信，渠等犯行堪以認定。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。起訴書於證據法條欄，記載被告犯公司法之法條後（此部分業經原審判決無罪確定），緊接記載刑法法條，但漏載刑法二字（起訴書之末所引用之條文均係公司法之條文，但此與案情無關，足認起訴書證據法條欄漏載刑法二字）。又起訴書雖記載被告二人係犯刑法第三百三十五條第二項之罪（普通侵占未遂罪），但就起訴書犯罪事實欄觀之，起訴事實係指被告犯業務侵占罪，而非普通侵占未遂罪，則起訴書證據法條欄所載刑法第三百三十五條第二項，當係同法第三百三十六條第二項之誤載。被告二人就前述業務侵占之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。起訴書雖記載被告戊○○另犯刑法第三百四十二條之背信罪。惟按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（參看最高法院三十年上字第二六三三號判例），被告戊○○既成立侵占罪，即不再論以刑法第三百四十二條之背信罪。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠被告二人侵占節源公司之貸款所得僅一百０五萬元，原判決認定為九百０五萬元；㈡被告戊○○成立侵占罪，即不應再論其背信罪，原審認定被告戊○○另成立背信罪；㈢被告二人被訴侵占節源公司之款項一百０一萬八千一百八十元供渠等生活費用部分，應不成立犯罪（詳如後述），原審認被告二人此部分亦成立犯罪；㈣起訴書漏載刑法二字，又誤引刑法第三百三十五條第二項等情，原審均未予明確記載，容有未洽，被告二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指原審量刑過輕，亦無理由，惟原判決關於被告二人判決有罪部分既有可議，應予撤銷改判，審酌被告二人未明確分別節源公司之財物與被告二人之財物，致將應屬節源公司貸款所得供被告二人私人貸款債務清償之用，及被告二人犯罪之目的、手段，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，判處被告二人各有期徒刑六月。被告二人行為後，刑法第四十一條業已修正施行，修正後之刑法第四十一條第一項前段業已擴大得易科罰金之範圍，即適用新法對被告原所犯最重本刑為有期徒刑五年以下之罪者，在符合前開與舊法相同之其他要件下，使其有易科罰金之適用，對被告而言，自較有利，故新舊法比較結果，應以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件即應適用修正之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告二人所處之有期徒刑諭知易科罰金之標準如主文之所示。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可按（參見本院卷第二十頁），被告乙○○為被告戊○○之妻，而本件係被告戊○○主導，乙○○聽從其夫之指示而參與本案，涉案情節較輕，乙○○經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○、乙○○二人除侵占節源公司貸款所得一百０五萬元外，另侵占節源公司之貸款所得八百萬元；㈡被告戊○○於八十三年七月七日以其所有之宜蘭市○○段三四二之二、三四二之四、三四二之八，三四二之六及其上建物五八一至五八七房屋，設定最高限額抵押權一千七百六十四萬元予宜蘭市農會，借得一千四百七十萬元。嗣於八十五年三月二十五日，被告戊○○與劉美連（嗣變更債務人為廖西圖，劉美連係乙○○之妹，乙○○從母姓）為共同債務人，以被告戊○○所有之宜蘭市○○段三四五之六、三四二之七、三四二之九及其上建號五八四、五八五、五八七號建物，設定本金最高限額一千零五十六萬元予華銀宜蘭分行，貸得八百八十萬元，併同乙○○帳戶內之五百九十四萬九千五百三十七元，開立台灣銀行為付款人，面額一千四百七十四萬九千五百三十七元之支票乙紙，以清償上開積欠宜蘭市農會之被告戊○○之債務。而被告戊○○及乙○○均明知上開債務為其等之私人欠款，竟共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，以節源公司之資金，自八十五年起支付戊○○與劉美連（嗣為廖西圖）積欠之本息每月六萬五千二百七十七元，迄八十六年六月間止。㈢戊○○及乙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十五年五月間起，至八十六年六月間止，未經股東之同意，即以公司帳戶內之款項，支付其等個人之生活費用，且未支付利息，亦未清償任何款項，總計侵占之款項計有一百零一萬八千一百八十元。認被告二人此三部分亦成立侵占罪云云。
二、經查：㈠被告戊○○、乙○○二人及節源公司向臺銀貸款一千二百萬元，三人均係借款人
，貸款所得三人應各為四百萬元，臺銀雖將一千二百萬元全數撥入節源公司在臺銀之帳戶，但其中之八百萬元，應屬戊○○、乙○○二人私有，而非節源公司所有。戊○○、乙○○私人應可動用其中之八百萬元，其餘之四百萬元，方屬節源公司所有，被告戊○○、乙○○將其中之九百零五萬元轉存入華銀羅東分行，用以清償其二人在節源公司尚未成立前向華銀借款之債務，所侵占者僅一百０五萬元，而非九百０五萬元，前已敘明，起訴書認被告除侵占一百０五萬元，另侵占八百萬元，即有未當，此部分當不得認定被告二人有侵占節源公司八百萬元之犯行。
㈡公訴人又認被告以節源公司資金清償戊○○、劉美連向華南銀行宜蘭分行借款之
本息每月六萬五千二百七十七元。惟被告戊○○、乙○○否認有此部分之犯行，被告戊○○辯稱：就節源公司之成立，伊至少投入財力達六千九百萬元，扣除無形資產五千萬元，實際資金達一千九百萬元，再扣除節源公司資本額一千五百萬元，仍餘有四百萬元，伊再於八十五、八十六年額外投入資金高達一千八百三十萬元，因公司無其他有價值之不動產可供使用，伊再以所有之土地向銀行借款，則節源公司支付上開利息無非為清償返還債務等語。經查：
①就被告戊○○於八十三年七月七日以其所有之宜蘭市○○段三四二之二、三四二
之四、三四二之八，三四二之六及其上建物五八一至五八七房屋，設定最高限額抵押權一千七百六十四萬元予宜蘭市農會，借得一千四百七十萬元。嗣於八十五年三月二十五日，被告戊○○與劉美連為共同債務人，以被告戊○○所有之宜蘭市○○段三四五之六、三四二之七、三四二之九及其上建號五八四、五八五、五八七號建物，設定本金最高限額一千零五十六萬元予華銀宜蘭分行，並貸得八百八十萬元，併同乙○○帳戶內之五百九十四萬九千五百三十七元，開立台灣銀行為付款人，面額一千四百七十四萬九千五百三十七元之支票乙紙，以清償上開積欠宜蘭市農會之戊○○之債務，並以節源公司資金清償上開華銀宜蘭分行借款本息等情，業據被告戊○○自承在卷，並有華銀宜蘭分行八十九年八月三十一日華宜存字第四九號函（參見偵查卷三第二十一頁）、宜蘭市農會八十九年十一月二十八日（八九）宜市農信字第三○三四號函（參見偵查卷三第八十八頁），及上開土地之土地登記簿謄本在卷可稽（參見偵查卷三第九五頁至一四０頁）。
②再被告戊○○與節源公司間資金之往來情形，依證人許玉玲於偵查中證稱：伊從
八十五年四月二十日至八十六年七月二十日擔任會計記帳工作，節源公司所用是用公司名義借的，有時用私人名義借的，但私人名義借的部分都是以私人土地借款設定抵押權來用，戊○○私人借的也記載在公司帳冊，戊○○是又借又還又借，總數伊不清楚，但大部分是以土地貸款在用等語（參見偵查卷一第六三頁八十七年八月十日偵訊筆錄、偵查卷三第八十頁偵訊筆錄），而依節源公司帳冊之股東往來項目上載明，於八十四年十一月一日、八十四年十二月三十一日被告戊○○分別投入二百萬元、二百萬元、於八十五年四月十一日投入二百萬元、於八十五年五月十一日投入二百萬元、於八十五年八月十日投入三百萬元、於八十五年八月十日投入六十萬元、於八十五年十月一日投入一百七十萬元、於八十六年十月十日投入三百萬元，總計被告戊○○投入公司之資金達一千六百三十萬元，則被告戊○○自八十五年起每月支付本息六萬五千二百七十七元，迄八十六年六月間止，總共亦不過一百四十萬元，且係在戊○○提供其個人資金一千六百三十萬元予節源公司之後，究係使用節源公司之資金或係戊○○個人之資金，亦難以判別，被告戊○○辯稱，無不法所有意圖，非不可採信，尚難認被告二人此部分亦涉有侵占犯行。
㈢就被告戊○○、乙○○以公司資金支付渠等生活資金乙節，被告戊○○、乙○○
坦承有使用公司資金以支付生活費用之情，證人許玉玲於原審調查中雖證稱：被告用公司的錢支付生活費用伊知悉，印章、存摺都放在老闆那裡，林李茂叫伊去領就去領，領回來的錢如果用在公司，因為有憑證伊會記帳，但如果不是用在公司，因為沒有憑證林李茂就自己拿去，而領的錢屬於公司帳才有記載，所以領的錢不是用在公司上就記得不多，能夠入帳的大概只有加油錢，因為有發票等語（參見原審卷一七八頁，九十二年七月二十二日訊問筆錄，偵查卷三第七十七頁至八十頁）。再經原審提示證人許玉玲節源公司八十五、八十六年帳冊，經證人許玉玲當庭註記後，有相關帳冊影本附卷可稽（參見原審卷第一九五頁至二０三頁）。依證人許玉玲註計之項目，就其中載明被告二人用以家用、保險費、加油、私人用款、家長會宴客、房屋稅等項目，其總額為一百零一萬八千一百八十元，但如前述㈡之②所載被告戊○○投入公司之資金達一千六百三十萬元，被告戊○○、二人固未能明確分別節源公司之資金與渠等二人之財產有別，但戊○○既投入一千六百三十萬元供節源公司使用，彼等做為生活費用者僅一百零一萬八千一百八十元，兩者相差十倍，此節與前述㈡之②之情節相同，難認被告二人有不法所有之意思，即不得因此認定被告二人此部分亦涉有侵占罪。
三、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告戊○○、乙○○確有前述㈠㈡㈢部分之侵占犯行。此外復查無任何積極證據足認被告戊○○、乙○○確有此三部分之侵占犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭侵占罪論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十六條第二項、修正後刑法第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 周 占 春法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。