臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2593號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選 任 蔡文玉 律師辯 護 人 林美倫 律師
陳勵新 律師上列上訴人，因被告違反選罷法等案件，不服台灣台北地方法院，92年度訴字第136號，中華民國93年7月23日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署90年度偵字第1098號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○為臺北市議員，明知於民國八十九年三月間，丁○○時為民主進步黨提名參加中華民國第十屆總統選舉之候選人，竟基於散布文字，指摘足以毀損丁○○名譽之事及意圖使候選人丁○○不當選，以文字傳播不實之事之犯意，於八十九年三月五日，在臺北市議會內召開記者會，發表其與時為新黨提名之總統選舉候選人乙○合著之「丁○○的真面目」一書，嗣該書並於八十九年三月十日出版而於全國各地銷售，該書中由丙○○單獨負責撰寫之第九單元：「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」中記載：「其實，丁○○在擔任市長期間，到底多次去港、澳、新加坡幹了啥事？傳聞甚多，包括嫖賭、搞彩券、還是會情婦？虛虛實實，丁○○直到八十九年參選總統都沒有完整對外說清楚。坦白說，真實而感性的愛情、奮鬥故事，最能贏得選民的傾心支持，但阿扁團隊的這類訴求逐漸喪失作用，主因還是在於丁○○與甲○○的真情世界，及婚姻關係發生變化。：：阿扁團隊在選戰打夫人牌的效果，日益遞減的原因，應追溯丁○○在八十三年底選臺北市長前的一個『外遇』，當時丁○○是立委，而『外遇』的對象是其助理。此一事件的內情與過程，包括丁○○、甲○○周遭的人，以及警界部分人士，知之甚詳。．．
而這位丁○○『外遇』的女主角，就是這十九位助理之一。在這裡，筆者基於保護女性及尊重女權的考量，不披露其姓名。而唯一能透露的是這位助理是女性，以及小丁○○十多歲。在當時，丁○○有『外遇』，連甲○○都警覺到了，並著手抓『外遇』的行動，結果終被甲○○逮著，而協助甲○○抓丁○○外遇的是當時的臺北市松山分局長陳衍敏。：：這一段抓『外遇』的過程，在媒體資深記者董智森所著的『臺北經驗——丁○○』一書中略有提及。：：這段過程說明中，很明顯的為丁○○『隱匿』了很多情節，比如，接到『騷擾』電話的應是丁○○家人，包括甲○○，而非丁○○本人，因為丁○○沒有理由聽不出自己聘用的助理聲音。再者，女助理如果來電談公事，根本沒有『騷擾』問題，而白天在辦公室就可以與丁○○接觸到的女助理，何需利用晚上打電話到有婦之夫的丁○○家『騷擾』，表達愛慕之意？事情有這麼簡單嗎？有過外遇經驗的人應能立刻體會其中的虛實。而且丁○○何需『當場掉頭就走』？：：從陳衍敏升官三級跳，到力挺陳衍敏操守，陳衍敏如無大恩於丁○○，可能嗎？而甲○○抓丁○○『外遇』一事，光陳衍敏一個人閉嘴是沒有用的。當時協助『辦案』的陳衍敏部屬可不會都是啞巴。：：解讀成『騷擾』也好，『外遇』也好，總之，女助理事件讓丁○○與甲○○的感情出現裂痕。這些裂痕也偶爾傳入其民生社區鄰居的耳朵裡。其鄰居透露，深夜阿扁家曾多次傳出不小的吵架聲。：：一個人越想將夫妻的感情塑造成神仙眷侶，越會讓人發覺其中的虛假，這就是丁○○推輪椅效應逐漸失效的主因。而事實上，儘管丁○○一再否認，仍然在丁○○擔任市長期間，傳出該位涉及『外遇』的女主角，從國外進修回國，丁○○一度想將他安置在市政府工作，但遭甲○○出面制止。該位女主角只得再度出國，一說人在新加坡，一說在澳門。傳說已懷孕生子，但丁○○極力否認。：：而丁○○擔任台北市長後的「外遇」傳聞，還不只於這位女助理，另有一說是藝人金素梅，但金素梅已公開否認；而丁○○擔任市長及參選總統的專屬女化妝師，也被圈內人傳出是丁○○的『情婦』，而甲○○並不知情。當然，女化妝師與丁○○有『手部』與『臉部』的『接觸』機會，長期下來，是容易讓人誤解，但傳聞是否屬實，只有靠甲○○去求證了。：：有人認為，甲○○不幸在七十四年十一月因故下半身癱瘓，正值英年的丁○○要戰勝『七情六欲』確屬不易，終究丁○○也是凡人。：：但丁○○始終否認，不願誠意面對問題。：：八十九年初的總統大選，電視廣告中，又看到丁○○推著甲○○輪椅的背影，是那麼的悲情、那麼的堅毅、那麼的善待女人。但在這背影的背後，有多少甲○○不敢流出眼淚的心酸？又有多少丁○○擁抱阿珍的無奈與痛苦？」等文字（見該書第一三六頁至一四二頁）。惡意指摘、傳述丁○○與其女性助理、專屬女化妝師有外遇，猶對外粉飾虛構其與其妻甲○○間仍鶼鰈情深，藉此騙取總統選舉選民支持等不實之事，足以毀損丁○○之名譽，足以生損害於丁○○及該次總統選舉過程之純淨性。
二、案經丁○○及其配偶甲○○告訴、告發後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固不諱言有於與乙○合著之「丁○○的真面目」一書中單獨負責撰寫第九單元「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」中如事實欄所示之文字，並於八十九年三月五日在臺北市議會內召開記者會發表該書，該書另於八十九年三月十日出版而於全國各地銷售等情，惟矢口否認有何意圖使丁○○不當選而散布不實文字誹謗丁○○之情，辯稱：上開內容於伊在八十七年七月出版之「長鼻子阿扁」一書中已有提及，「丁○○的真面目」一書中第九單元「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」只是略做增刪，伊長期有著述寫作之習慣，與丁○○是否為總統選舉之候選人無涉。伊如有使丁○○當選或不當選之意圖，不會於文章內容敘明該「外遇」係屬傳聞及丁○○對傳聞「外遇」等情予以否認，亦不可能於投票日前十餘日方發表該書之文章，是伊並無使侯選人當選或不當選之意圖。且該書之版權不在伊手上，是否販售不是伊能決定的，撰寫內容有錄音帶、董智森撰寫之『臺北經驗——丁○○』一書及報章雜誌之報導、證人張茂松之證詞可據，且已盡查證及平衡報導之責，丁○○為公眾人物，其言行與公益有關，應受民意監督，伊予以適當評論，自不構成誹謗罪云云。
二、按刑法第三百十條第一項規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，同條第二項規定，散布文字、圖畫犯前項之罪，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金，此為學理上所稱之「加重誹謗罪」，是由上開條文規定可知，加重誹謗罪之客觀不法構成要件為「以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於眾之不法意圖」，凡有上開客觀之行為及主觀之犯意，即已該當於刑法第三百十條第二項、第一項之「加重誹謗罪」之犯罪構成要件。然相對於個人名譽之保障，個人依其自由意志，將心中之確信以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，故在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，此際必須依比例原則權衡二個法益，劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第二十三條規定之旨。在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現。基此之故，刑法第三百十條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」，亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開加重誹謗罪構成要件之違法性；再者，對於所誹謗之事，客觀上雖不能證明其為真實，然行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺故意時，仍屬欠缺阻卻違法事由主觀上之認知，而阻卻故意，是刑法第三百十一條第三款另規定：以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。至於行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事究竟有無故意，亦即行為人主觀上是否具有惡意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能探知，故僅能觀察行為人究係本於何種依據，並有相當理由確信其為真實，而得據以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，此即司法院大法官會議第五０九號解釋所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」之意旨，亦與美國在憲法言論自由上所發展出之「真正惡意原則（actual malice ）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」相當，本院更認為，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡其查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應視行為人所發表言論之散布能力而定，倘僅屬市○○○街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能課發表言論之行為人以較高之查證義務；反之，倘係公眾、政治人物之言論，或利用記者會、書籍出版、網路傳播等方式者，因場合較為正式、散布能力亦較強，依一般社會經驗，發表言論者在發表言論之初理應更慎重，並經過相當思慮，其自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時非出於惡意。準此觀之，若行為人為公眾人物，並無任何依據，亦未盡任何查證，或對於不夠具體之傳聞事實未盡應負之查證義務，率行以舉行記者會、出版書籍之方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，自難認其並無惡意；反之，若已盡相當之查證，或依據相關資料，就既存之特定事實本於合於經驗法則、論理法則之推理過程後，為個人所得意見之評斷或推理所得事實之評論，自仍屬善意而為適當之評論。又總統與副總統選舉罷免法第八十一條係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。是以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事之行為人，於主觀上祗須有使候選人當選或不當選，於客觀上其所為足以生損害於公眾或他人，即與上開規定之構成要件該當。至於該行為是否足以左右選舉結果，則非所問。又上開所稱「傳播不實之事」，則包括行為人自行揭發某一特定之具體事實 (第一手傳播），及行為人就他人已揭發之事實，重為傳播 (第二手傳播）在內。而不論「第一手傳播」或「第二手傳播」之事實是否真實，行為人均須有確實查證之義務，不能人云亦云，尤其他人已撰寫之文章內容，非可即認為真實，仍須進一步查證，以明真偽。倘行為人未予查證，即植入自己之文章內發表，以文字、圖畫等傳述該等具體事實，自難辭未盡查證之責任。而該條規定所保護之法益兼及個人名譽與公共利益之維護，與刑法第三百十條保護之法益有所差別，並因而有較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表見自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與前開關於誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致，併此敘明。
三、經查：
(一)被告與乙○合著之「丁○○的真面目」一書中，由被告單獨負責撰寫之第九單元「他的愛——擁抱阿珍是如此痛苦？」中如事實欄所示之文字，並於八十九年三月五日在臺北市議會內召開記者會發表該書，另於八十九年三月十日出版而於全國各地銷售等情，為被告所是認，並有卷附「丁○○的真面目」一書、聯合報、中國時報、自由時報、民眾日報八十九年三月六日簡報資料等可資佐證，是被告確有散布上開文字之行為，堪可認定。又觀之「丁○○的真面目」一書，扉頁雖係載由被告與乙○合著，然全書共三十個單元，各單元標題下方均有負責撰寫之人即被告或乙○分別署名其上，是被告供稱係與乙○分章節各自完成，其單獨決意撰寫如事實欄所示之文字等語，自屬真實。
(二)觀之被告所撰寫、如事實欄所示之文字，乃係指摘、傳述告訴人丁○○與其女性助理、專屬女化妝師有外遇，猶對外粉飾虛構其與其妻甲○○間仍鶼鰈情深，藉此騙取總統選舉選民支持等情。按是否遵守夫妻關係中之忠貞義務，在我國社會中往往係作為評價他人品格是否高尚、完整之依據之一，此在政治人物之情形，更係如此，以總統選舉之候選人而言，其品格、操守、施政能力，乃至所屬政黨之優劣，直接攸關國家未來之發展及全民之利益，是該候選人有無外遇、通姦之情，顯屬可受公評之事，亦非僅涉於私德而與公共利益無關；又指摘某政治人物未遵守夫妻關係中之忠貞義務，而有外遇、通姦等情事，自足以貶損該政治人物之人格，使支持者或因而唾棄其行為而不願再予支持，是被告所指摘之內容自足以毀損丁○○之名譽，且丁○○當時為中華民國第十屆總統選舉之候選人，被告傳播上開文字，自足以生損害於丁○○及該次總統選舉過程之純淨性。至被告雖辯稱：伊長期有著述寫作之習慣，與丁○○是否為總統選舉之候選人無涉，而否認有藉此使候選人丁○○不當選之意圖云云，然被告於前揭事實欄所示之文字中業已提及丁○○於八十九年總統大選時仍與甲○○表現出鶼鰈情深之模樣作為選舉訴求，且丁○○對於多次前往港、澳、新加坡之理由至八十九年參選總統時均未清楚交代，更評論丁○○與其女性助理之外遇事件將導致丁○○藉由與甲○○間之感情以達吸引選票之效果減低等語；且該書出版之日期，恰在第十屆總統、副總統選舉投票前數日，該書發表後，翌日包括聯合報、民眾日報均以「二０００大選特別報導」為標題報導該書內容；且被告於該書自序「以最低道德標準檢驗丁○○」一文中亦有「距離八十九年總統大選投票日只有二十八日的那一天，我跟乙○先生在他位於臺北市○○街的私密書房裡『約會』，錄製真相新聞網的電視節目，談的話題是丁○○的真面目，談完，乙○先生突發異想的說，一起合出一本有關丁○○的書吧！但要我三天之內完稿：：」等文字；在在均顯示係為該次總統、副總統選舉而發表、出版該書，被告所辯伊長期有著述寫作之習慣，與丁○○是否為總統選舉之候選人無涉云云，顯無足採。又被告另辯稱：版權不在伊手上，是否販售、出版不是伊能決定云云，並舉證人乙○於本院審理時到庭作證附和其說，然被告既然撰寫如事實欄所示之文字，並召開記者會公布新書內容，又於「丁○○的真面目」一書版權頁中擔任著者，該書並隨後於八十九年三月十日出版販售，被告對於該書之出版發表既積極參與，豈能對於散布上開文字而諉為不知？是被告確有藉散布上開文字使候選人丁○○不當選之意圖，亦堪認定，其所辯無可採信。
(三)被告又辯稱：上開內容於伊在八十七年七月出版之「長鼻子阿扁」一書中已有提及，並提出「長鼻子阿扁」一書為據，且上開撰寫內容有錄音帶、董智森撰寫之『臺北經驗——丁○○』一書及報章雜誌之報導、證人張茂松之證言可據，且已盡查證及平衡報導之責云云。然經核閱上開「長鼻子阿扁」一書，均未有關於丁○○與其女性助理「外遇」之內容；另經核閱卷附董智森所著「臺北經驗——丁○○——一位資深記者的私人筆記」一書，第二十一頁以下「屬意陳衍敏擔任警局督察長」部分，僅提及：「另一種說法是丁○○在擔任立法委員期間，創立民進黨次級團體『正義連線』，除弊肅貪贏得聲名，卻也引起立委辦公室一名女助理的好感與愛慕，這名女助理常在晚上打電話到丁○○家『騷擾』，丁○○有苦難言，報警後，陳衍敏乃安排布線設計，有一晚，女助理又打電話來『騷擾』，丁○○家人虛以委蛇，陳衍敏帶著丁○○循電話局系統，火速趕到打電話人處，赫然發現是女助理，據說，丁○○知道是怎麼一回事，當場掉頭就走，全案雖偵破，松山分局卻也沒有進一步處理，陳衍敏更絕口不對外提起，保持丁○○的顏面，否則外界一定會繪聲繪影的傳出丁○○『一定』和女助理有染的傳聞，影響形象。」等語（見該書第廿二頁），而觀其內容，係記載丁○○遭其女助理騷擾，而非丁○○與該女助理有外遇，且亦未提及該女性助理小丁○○十多歲、丁○○與其妻甲○○因而感情出現裂痕而常起勃谿，更未提及該女助理從國外進修回國，丁○○一度想將他安置在市政府工作，但遭甲○○出面制止，該女助理現在新加坡或澳門，且已懷孕生子，丁○○多次前往港、澳、新加坡即係探視該女助理等語，是董智森所撰述之內容與被告所撰寫如事實欄所示毫不相侔；且經證人董智森於原審證稱：「（你在臺北經驗書中提到，丁○○女助理常打電話到丁○○家騷擾，『騷擾』一詞請你具體說明？）只是單純打電話，但是丁○○家人認為是騷擾，而且打電話來都常不出聲。（你書中提到，全案有偵破是何意？）是有抓到騷擾的人。（你在文章提到『據說丁○○知道這是怎麼回事』是何意？）是丁○○知道這個女助理喜歡他的意思。」等語（見原審卷93年 1月29日訊問筆錄），業已明確交代其文章用詞之意涵；雖證人董智森於原審另證稱：「當時新聞圈都在流傳，丁○○想安排她（按指女助理）到市府工作，但是被甲○○反對。（為何用引號將騷擾二字括弧起來？）背後有故事，聽說是女助理跟丁○○有婚外情，後來丁○○對女助理不理不睬，所以女助理才打電話來騷擾。」等語（同上訊問筆錄），經原審再訊之證人董智森證稱：「（你剛才提到騷擾，背後有故事，也就是丁○○與女助理有婚外情，這件事你是否有在其他的文章書籍報導過？）無，也沒有在『臺北經驗』書中寫到。（你有無將丁○○與女助理有婚外情之事告知被告？）無。（被告在寫『丁○○的真面目』之書時，曾否向你查證過有關女助理打電話來騷擾這件事情？）無，我不知道他在寫這本書。」等語（同上訊問筆錄），證人董智森更明確說明並未將其個人聽聞而與其書中撰寫內容不符之情節轉知被告，是被告辯稱上開撰寫內容係引述自董智森所著「臺北經驗——丁○○」一書云云，顯非可信。再核閱被告所提出、據被告供稱係作為撰寫上開文字依據之八十九年三月二日中國時報第五版報導、八十九年二月二十一日聯合晚報第二版、時報周刊第一一四九期、美華報導第四三五期等報導，其中中國時報係報導甲○○對於傳聞指丁○○「交女朋友」「在外面生小孩」等均不相信，仍堅定支持其夫婿，聯合晚報則報導丁○○指立法委員林瑞圖將抹黑其在新加坡交女友生小孩，時報周刊則報導針對有傳聞指丁○○在外生子一事，甲○○主動提到有一次深夜接到電話，對方說他妹妹懷了丁○○的孩子，當甲○○追問「你是誰？」，對方即將電話掛斷，美華報導則稱當年陪同甲○○捉姦的松山分局長陳衍敏因為「口風緊」表現良好，獲得丁○○信賴，當上市長後破格晉昇為督察長，事實上，這個故事在坊間流傳了很多年，關鍵就在沒有第三者現身，對阿扁的殺傷力微乎其微等。上開報導中，中國時報、聯合晚報、時報周刊均係以丁○○、甲○○角度報導其面對外界不利於丁○○之傳聞如何因應，美華報導則係以第三者未現身，故不利於丁○○之傳聞對於丁○○不具殺傷力，均僅簡單敘述，未提及所謂丁○○與女助理有外遇之事或其相關細節，甚且中國時報、聯合晚報、時報周刊對於有關丁○○「外遇」之情，均明確地界定為「傳聞」，較之被告以事實欄所示之文字明確指稱丁○○確有與女助理外遇，並詳細敘述外遇對象及外遇細節等，顯然不同，是被告辯稱係以上開報導為撰寫之依據云云，亦非可採。另被告辯稱有錄音帶為證云云，然被告迄未將所指之錄音帶提出做為證據，而於原審供稱：「（現在手上是否仍握有錄音帶？）這部分我保留。」等語（見原審卷93年 6月15日訊問筆錄），仍未見其提出錄音帶供本院參酌。是被告所撰如事實欄所示文字，與所指上開書籍、報導之敘述內容、方式大相逕庭，被告卻未能再舉出其他何以出現如此歧異之依據或理由，況被告辯稱有盡查證及平衡報導之責云云，然均未提出其查證之方式為何，且事實欄所示之文字僅記載「但丁○○極力否認」「但丁○○始終否認，不願誠意面對問題」等語，並未平衡記載丁○○否認之理由，甚且質疑丁○○係逃避問題，是被告此一辯稱，亦無可採。至證人即臺北市政府警察局松山分局前任民防大隊副大隊長張茂松於原審雖證稱：「（你到底有無跟人談論過丁○○外遇的事情？）當時我擔任民防大隊副大隊長時，當時民防大隊的其他副大隊長、記者等多人常到我家，他們喜歡談政治八卦，可能在閒談中有人談過，但我不記得是誰說的。（當他們談論時，被告是否曾經在場過？）事隔多年，我不記得，但被告確實經常到我家，但究竟在什麼樣的場合、時間到我家，我不記得。（你剛才說細節不記得了，但談論的外遇對象是否記得？）我想一下，當時應該有談到說與化妝師比較親密，但是否已提及外遇我無法確定。」等語（見原審卷93年7月5日訊問筆錄），然證人張茂松並未證稱伊於閒談時有提及丁○○與專屬女化妝師有「外遇」或該專屬女化妝師為丁○○之「情婦」，而甲○○不知情等語，且亦無法明確證稱被告有藉此得知丁○○與專屬女化妝師有「外遇」之事，況證人張茂松所述談及丁○○與女化妝師較為親密之情，核僅屬街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，被告身為政治人物，又以召開記者會、出版書籍之方式對外大量散布此一傳聞，依前開揭櫫之法律見解，被告自應負有較高之查證義務，被告捨此不為，率以證人張茂松之證言作為其前開關於丁○○與其專屬女化妝師有外遇此一傳述之依據，自難認其已盡查證義務。被告身為政治人物，既未能提出所以撰寫上開有關女助理部分文字之消息來源或依據，又未盡任何查證之責，且就專屬女化妝師部分亦未盡相當之查證之責，實難認被告所指摘之事為真實，或有任何確信為真實之相當理由。
(四)被告於前揭書中就藝人金素梅部分撰寫內容為：「而丁○○擔任臺北市長後的『外遇』傳聞，還不只於這位女助理，另有一說是藝人金素梅，但金素梅已公開否認。」（見該書第一四一頁），被告既說藝人金素梅為告訴人丁○○「外遇」對象，但僅提及「金素梅已公開否認」，並未說明查證經過及所憑依據；而被告所提出之時報周刊第一一四九期係報導稱：「其實早在去年底，當『澳門風波』炒得正熱時，本刊曾經到市長官邸訪問甲○○，當時甲○○曾主動提及金素梅。當時她說，有一次丁○○主動告訴她，外面有人在傳他跟金素梅，大概是說：某年、某月、某日、某時，曾經看到他和金素梅手牽手從『大富豪』酒店一起走出來。」；美華報導第四三五期報導稱：「在色的方面，丁○○曾經幾度被外界流言掃到，包括電視主播熊旅揚和藝人金素梅在內，但都因為缺乏證據，只要甲○○出面背書，三言兩語便輕鬆化解。最近，宋系大將邱毅強烈暗示阿扁與金素梅有曖昧關係，金素梅面對媒體時談笑自若，新聞頓時炒不下去。」；翡翠雜誌第五一六期則報導稱：「近來總統選舉選戰打的如火如荼，甚至傳出丁○○的小老婆是知名女星金素梅的傳聞，這傳聞其實存在已久，也跟臺北市議會與臺北市政府的『酒風興盛』有關。國民黨臺北市黨部曾接獲一份『線報』，指某晚有黨務人員無意間看見丁○○與知名女星金素梅一同出現在南京東路三段的『富爺酒店』中，因而金素梅是丁○○的『愛人說』於是產生。」等，雖足以證明被告於前開文字中所提及丁○○與金素梅之傳聞，已經多家平面媒體以散布文字之方式報導，並非被告杜撰或依循街談巷議而得，然上開傳聞事實究否真實？並無證據以資證明，而被告引之再為傳述，雖屬第二手傳播，但仍須有合理查證之義務，被告未經查證率以文字傳述散布妨害告訴人名譽之事，即難認係基於善意而為之。
(五)又中華民國第十屆總統選舉為89年 3月18日投票，告訴人丁○○於89年 3月間為民主進步黨提名參選中華民國第十屆總統選舉之候選人等情，乃公眾週知之事實。而被告於89年 3月 5日在臺北市議會內召開記者會發表「丁○○的真面目」一書，另於89年 3月10日出版而於全國各地銷售，正值總統、副總統正式競選活動期間，該書之內容又涉及告訴人丁○○不實「外遇」事件，而斯時，告訴人丁○○已辦妥侯選人登記，應屬總統與副總統選舉罷免法第81條所稱之候選人，被告乃利用其易於接近媒體之優勢，率以出書、召開記者會之方式大量散布如事實欄所示毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人，顯有動搖其支持者之投票意向，依前開說明，更無從認被告係基於善意發表適當之評論，被告復未善盡相當之查證，自非善意，足證被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。是綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按總統副總統選舉罷免法於93年4月7日修正施行，其中原第81條改列為第90條，第89條改列為第99條，條文所規定之構成要件及法定刑均未作修正，被告行為後，法律有變更，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時之新法。核被告所為，係犯刑法第310條第2項，總統副總統選舉罷免法第90條之罪，被告以一散布文字行為，同時侵害丁○○個人名譽及公共利益，觸犯上開二個罪名，為想像競合犯，應從一重之總統副總統選舉罷免法第90條之罪處斷。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查；(一)被告就藝人金素梅部分未經合理查證，即逕認金素梅為告訴人丁○○之「外遇」對象，已如前述，原判決就此部分認罪嫌不足而不另為無罪之諭知，容有未合；(二)總統副總統選舉罷免法於93年4月7日業已修正施行，已如前述，原判決未為法律比較適用，仍依舊法論科，即有未洽；(三)總統副總統選舉罷免法第99條第3項 (修正前總統副總統選舉罷免法第89條第3項)規定：「犯本章之罪或刑法分則第 6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」原判決論以總統副總統選舉罷免法第81條之罪，並宣告有期徒刑 6月，竟漏未併予宣告褫奪公權，於法即有違誤。公訴人上訴意旨據以上開理由指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身受高等教育且膺任臺北市議員，本應恪遵法律、為民喉舌，監督施政，然卻受一己黨派之私蒙蔽，未盡相當之查證義務，即將不利於反對政黨推舉之總統候選人丁○○之傳聞事實任意擴大扭曲後再廣事散布，以達毀損丁○○名譽及使丁○○不當選之目的，其犯罪情節及所生危害非輕，且嗣後否認犯行，又未與被害人達成和解或向被害人道歉，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依總統副總統選舉罷免法第99條第 3項規定，併予宣告褫奪公權貳年。又被告行為後，刑法第41條已於90年 1月10日修正公布，同年月12日生效，該條第 1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」被告所犯違反總統副總統選舉罷免法罪，係5年以下有期徒刑之罪，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用新修正之刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告另於「丁○○的真面目」一書單獨負責撰寫之第十單元「他的『恨』——阿扁執政怎一個『恨』字了得」中，即該書第一四八頁第八行起，聲稱「蔣緯國的別墅在八十五年二月六日被臺北市建管處拆除。憲法保障人民財產的權利，催折在丁○○『恨』意下。事後蔣家進行刑事訴訟行動，丁○○面臨敗訴後，還私下展開與蔣家進行和解，歸還土地等動作，其中究竟動用多少市民納稅錢來賠償蔣家，（漏載：各方說法不一），但以賠錢作為和解的條件，是肯定的事實」云云。惟查該案過程完全合法，並無任何和解情形，足生損害於丁○○之名譽並影響其總統之競選。因認被告此部分行為亦涉有刑法第三百十條第二項，總統副總統選舉罷免法第八十一條之罪嫌。
六、訊之被告丙○○否認上揭犯行，辯稱：上揭文字為其個人決意、根據臺北市政府的資料寫成，丁○○將蔣家合法有所有權的房子變成竊佔，是違憲行為，事後和解，和解金來源有許多說法，就和解部分，若不是拆錯房屋，也不需要將蔣孝剛已經支付的稅金返還蔣孝剛，如果行政上並無疏失，為何要和解等語。經查：
(一)臺北市○○區○○段三小段五０五、五０六、五０七、五０八號地號（原地號為臺北市○○區○○段內雙溪小段八二八—八、一一九四號）土地，原登記地目為旱地，於七十三年三月十日地目變更為建地，同年月十五日由原所有權人曹平以買賣為由移轉登記於蔣緯國名下，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○巷二０一、二０三、二０五號建物，則係聯勤總司令部於七十年間以（七０）密字第００七六號函報備興建，臺北市政府工務局於七十年三月二日以北市工建字第六一七三六號函准予備查，並以「具有時間性及機密性」為由准免申領建照，建物完工後，聯勤總部以（七二）禧衛字第０三五八號函請准第一次設權登記於蔣緯國名下，並於七十三年二月十八日登記完竣；八十二年六月廿八日蔣緯國以贈與為由，將前開土地、房屋登記於其子蔣孝剛名下；八十四年十一月十八日，時任臺北市長之丁○○召開市府一級主管開會研商，決議上開房屋使用現況與申請備查前函所載使用目的（軍事任務需要）不符，且該處現屬保護區，不准興建住宅，又該土地亦不得贈與具外國人身分（德國籍）之蔣孝剛，應撤銷前開七十年三月二日北市工建字第六一七三六號函，且因此前開建物登記失所附麗，建物變為違章建築；八十四年十一月二十九日北市工務局八四工建字第一一九三０六號函即以上開房屋使用現況與申請備查前函所載使用目的（軍事任務需要）不符，且該處現屬保護區，不准興建住宅，又該土地亦不得贈與外國人蔣孝剛，應撤銷前開七十年三月二日北市工建字第六一七三六號函；八十五年一月三十日臺北市士林地政事務所（八五）北市士地一字第一八００號函宣告上開土地、建物權狀作廢，並塗銷土地、建物之贈與登記（即將土地、所有權人回復為蔣緯國名義）；八十五年二月一日臺北市政府以（八五）工建字第八五００七四六六號函表示上開建物係屬違建，將派工拆除；八十五年二月六日上開建物遭臺北市政府拆除；八十五年二月十三日蔣孝剛對於上開行政處分提起訴願、並於八十五年二月十六日請求國家賠償；八十五年七月十二日台北市政府駁回訴願、同年八月十日蔣孝剛向內政部提出再訴願；同年十月九日蔣孝剛拋棄賠償請求並撤回再訴願，並於同意書中提及因臺北市政府同意就前揭不動產之地目不再為變更及塗銷所有權之處分，故願意在臺北市政府遵守承諾之前提下拋棄賠償請求，八十五年十一月五日，臺北市長丁○○於地政處簽呈中核示該案不另作其他處理（不再將土地地目變更為旱地並塗銷蔣緯國土地所有權人之資格）；八十五年三月十一日蔣孝剛申請退還前於八十二年七月廿九日因受贈上開土地而繳納之土地增值稅九百零五萬五千八百七十九元，臺北市稅捐稽徵處士林分處於八十五年十一月廿六日以北市稽士林（乙）字第三０一九二號函核准退還；同年十二月十日蔣孝剛再申請退還契稅三十五萬六千０二十六元，經臺北市稅捐稽徵處士林分處於八十六年一月八日以北市稽士林（乙）字第０三四０退還等情，業經原審向臺北市士林地政事務所、臺北市政府工務局、臺北市稅捐稽徵處士林分處調取關於臺北市○○區○○路○段○○巷二０一、二０三、二０五號土地、建物之歷來權屬相關所有案卷、建物違建案全卷、八十六年間退回原繳土地增值稅、契稅案卷核閱屬實，並有臺北市稅捐稽徵處士林分處九十二年四月十一日北市稽士林甲字第０九二六０四三一八００號函在卷可稽。
(二)被告於前開文字中提及「蔣緯國的別墅在八十五年二月六日被臺北市建管處拆除。憲法保障人民財產的權利，催折在丁○○『恨』意下。」等語，固有指摘告訴人丁○○因個人情感因素，違憲拆除蔣緯國之別墅等情，惟查，八十五年二月六日，蔣孝剛所有、受蔣緯國贈與而取得之前開建物，確遭臺北市政府（丁○○時任臺北市長）拆除等情，已如前述，對此過程，卷附聯合報八十四年十一月廿五日「蔣緯國別墅，北市府認定違建—丁○○親往勘查、工務局地政處指與申請意旨不符、將撤銷其建物登記」、中國時報八十五年二月二日「市府拆除通知、貼上蔣家門口—蔣孝剛至善路別墅已被視為違建、六日將動工拆除」、中時晚報八十五年二月六日「粗話對罵、北市府拆除蔣孝剛別墅‧依據中華經濟鑑定中心報告求償—蔣孝剛請求三億元國賠」、中國時報八十五年二月七日「蔣孝剛別墅拆了‧蔣家律師團：市府違法違憲—指私有財產豈可強拆、將提行政訴願、國賠討回公道」、自由時報八十五年二月七日「蔣孝剛至善路別墅被拆‧蔣孝剛將提告訴、申請國賠—委託律師團針對市府或個人擬出控訴對象」、聯合報八十五年二月七日「怪手動手、蔣孝剛別墅拆除‧蔣孝剛有動作—民事求償、將提三億多元，國家賠償、要求四千多萬」、自立晚報八十六年八月八日「蔣孝剛別墅拆完後歸還蔣緯國—市府事後查無法源，已與達成和解將土地歸還，蔣孝剛亦撤回誹謗告訴」、自立晚報八十六年八月九日「有價值土地未來是否能再建、還要看市府—蔣家撤回訴願、有特別考量？當初稽徵理由隨建物遭拆除而消失—稅捐處：退稅依規定辦理‧市府發表聲明：絕無私下和解」、中央日報八十七年六月五日「接手蔣緯國土地、准建房舍—市府前後兩套標準、議員質疑當年拆屋有政治動機」等均有詳細報導，且被告亦於八十八年四月廿七日、八十八年九月十七日本於臺北市議員身分向臺北市政府地政處查閱臺北市政府拆除蔣緯國別墅之情形與相關資料等情，有卷附臺北市政府地政處八十八年五月一日用箋、臺北市政府八十八年九月廿七日府工建字第八八０六九四一七００號函存卷可按，告訴人丁○○任職市長之臺北市政府既有以上開方式拆除蔣緯國名下房屋之行政舉措，對於此一行政處分之適正性，依前開媒體之報導內容以觀，或有爭議，而對此行政處分有關之議題，本即非不能為違憲與否、動機如何之評價或討論，應屬可受公評之事，並非僅涉私德事項，殊難謂指摘行政處分違法違憲、或行政機關之領導人動機不純，即已構成刑法上之誹謗。而況，被告就此部分之撰寫，除依據相關資料外，並為一定程度之查證後，就既存之特定事實為個人所得意見之評斷，不論其法律見解是否可取，依前開說明，就其個人而言，自仍屬善意而為適當之評論，自不能認有誹謗之主觀犯意，而具有刑法第311條第3項之阻卻違法事由。公訴意旨徒以片面意見之「該案過程完全合法」，置被告之主觀犯意於不顧，認被告即有前開犯行，尚嫌率斷。
(三)被告另於前開文字中提及「事後蔣家進行刑事訴訟行動，丁○○面臨敗訴後，還私下展開與蔣家進行和解，歸還土地等動作，其中究竟動用多少市民納稅錢來賠償蔣家，各方說法不一，但以賠錢作為和解的條件，是肯定的事實。」等語，指摘丁○○有動用市府經費賠償蔣家而與蔣家私下和解，以求蔣家撤回刑事訴訟等情，查公訴人固於偵查中傳訊證人即前任臺北市政府法規會主委周弘憲證稱：就其所知，臺北市政府並無與蔣緯國私下和解，藉由歸還土地以換取蔣緯國撤回對於時任臺北市副市長之陳師孟、臺北市政府工務局長李鴻基之刑事自訴之情，而係因為土地、房屋登記被塗銷後，所有權移轉回蔣緯國，沒有贈與行為，依法需將土地增值稅、契稅歸還蔣孝剛等語（見偵卷第十九頁以下），然證人周弘憲於前開偵訊中亦不諱言蔣緯國有對陳師孟、李鴻基提出自訴，且當時報紙有刊載和解之事等情（同上偵訊筆錄）；原審另訊之證人蔣孝剛、證人即當時受蔣孝剛委任對臺北市政府提出訴願之律師李永然，其中證人蔣孝剛證稱：「（提出訴願後，為何後來又撤回訴願？）後來臺北市政府法規會有透過李永然，告知我這件事可否談談，雙方談論的結果是，臺北市政府提出四個條件：第一、他們會將地契還給我們，上面維持蔣緯國的名字，第二、土地維持建地，第三、對於該土地所有權之處分不予干涉，第四、相關之前繳過之稅賦將予以退回。（跟臺北市政府談，你有無親自參與？）有，我跟法規會主委周弘憲談的。（談論的內容？）臺北市政府答應四個條件，我把相關訴訟全數撤回。（四個條件是誰提出？）周弘憲。（周有無表示是何原因，他們要跟你談這四個條件？）因為他們要我撤回所有的訴訟、訴願及檢舉函。：：訴訟是我們提出的，不會無緣無故撤回，確實有和解之事。」等語（見原審卷92年6月3日訊問筆錄），並據提出上有永然法律事務所李永然律師、張世柱律師蓋印、內容與證人蔣孝剛前開所言相符之備忘錄一紙為證，又證人李永然亦證稱：當初蔣緯國有對陳師孟、李鴻基提出誹謗自訴，但並未對丁○○提出訴訟，確有與周弘憲就蔣孝剛提出訴訟、訴願如何撤回一事多次協談，並達成如蔣孝剛所提出之備忘錄所示之條件，本案尚未進入訴訟程序即已撤回，事後市政府確有實現諾言，地目仍是建地，土地增值稅、契稅都已退回，有部分的土地也已經移轉出去，若該案進入訴願、訴訟程序，當然不可能退稅等語（見原審卷92年 8月12日訊問筆錄），且臺北市士林地政事務所85年 9月13日（85）北市士地一字第 14356號函（受文者為臺北市政府地政處）指本案應將地目變更恢復為「旱」地目，再以現在所有權人蔣緯國不具自耕農身分撤銷其所有權登記，嗣蔣孝剛撤回其損害賠償請求，並於85年10月 9日所立之同意書中載明「今臺北市政府同意就前揭不動產之地目不再為變更及塗銷所有權之處分（現為建地目；土地所有權人為蔣緯國先生。）：：故本人同意於臺北市政府遵守前揭承諾之前提下，拋棄本件之損害賠償請求權。」等文字，而臺北市政府地政處85年10月24日簽呈中即建議「擬不另作其他處理」，並經時任市長之丁○○批示「可」等情，有前揭臺北市士林地政事務所前揭土地、建物之歷來權屬相關所有案卷可稽，是堪信蔣孝剛確有與臺北市政府就撤回民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟一事達成和解，並以退還原繳土地增值稅、契稅，不再對土地做其他處理，歸還地契等為和解之條件，然蔣緯國並無對於丁○○本人為何刑事訴訟之提起，自亦無何丁○○面臨敗訴之可言，且上開和解中，亦無其他賠償存在，被告就此部分文字，固屬不實，然蔣孝剛既有對於臺北市政府提出行政訴訟（包含廣義之訴願、再訴願）、民事訴訟，且對於臺北市政府副市長陳師孟、工務局長李鴻基亦提出刑事自訴，是被告指「事後蔣家進行刑事訴訟行動，丁○○面臨敗訴」等語，雖非全屬真實，但考量其並非法律專業人士，用詞難期精確之下，亦難謂非全然無據；且被告認臺北市政府將蔣孝剛繳納之土地增值稅、契稅退還即屬賠償，依證人李永然所述：若該案進入訴願、訴訟程序，當然不可能退稅等語，及臺北市稅捐稽徵處士林分處針對蔣孝剛申請退稅一案一再函詢臺北士林地政所該案行政救濟已否終結，嗣確認行政救濟因撤回而終結後始發還原繳土地增值稅及契稅觀之，被告所指賠償乙事雖非合於事實，然最終有發還原繳土地增值稅及契稅，外觀上或被誤認為賠償，因上開事件屬可受公評之事，以被告並非法律專業人士，其依據相關資料及自身查證，就如前所述之既存特定事實為個人所得意見之評斷或推理所得事實之評論，且尚無有何嚴重悖於經驗法則、論理法則之推理過程，依前開說明，自不得遽認係屬惡意或不當之評論，不能認其有誹謗或違反總統副總統選舉罷免法第八十一條之主觀犯意，公訴意旨徒以不確之「（蔣孝剛與臺北市政府間）並無任何和解情形」，復不問被告之主觀犯意如何，逕認被告有刑法第三百十條第二項，總統副總統選舉罷免法第八十一條之犯行，同屬未洽。是本院認此部分尚難謂被告係基於惡意而為不適當之評論，故無從認被告有何刑法第三百十條第二項，總統副總統選舉罷免法第八十一條之犯行可言，此部分犯罪嫌疑尚有不足，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。公訴人上訴意旨略以台北市政府與蔣緯國並未有任何和解，而係依法退還稅金，被告未經相當之合理查證，即為不實謠言之散播，主觀上自有誹謗之故意云云，惟查，告訴人丁○○時任台北市政府市長時，拆除上開蔣緯國別墅所為之行政處分是否有當，本即可受公評之事，而在該事件中，雙方或未達成和解而形之於文字，然最後係由台北市政府以前開四條件換取蔣孝剛撤回所有訴訟，形式上不失為互相讓步之和解一種，且最終台北市政府亦發還原繳土地增值稅及契稅，表面上亦可能被誤認係和解金，因該事件既屬可受公評之事，被告所為上開評論，即難認係屬惡意或不當之評論，仍難以誹謗罪相繩。是公訴人此部分之上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，總統副總統選舉罷免法第90 條、第99條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第310條第2項、第55條、修正後第41條第1項前段、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民
法 官 林瑞斌法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 94 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百十條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2年以下有期徒刑、拘役或1000千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
總統與副總統選舉罷免法第90條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。