臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2851號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 涂承嗣律師
曾孝賢律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第968號，中華民國93年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第18275號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第
159 條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告庚○○、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院民國94年7月26日審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告明知坐落臺北縣○○鄉○○○段福隆山小段222地號、223地號土地（以下分別簡稱222地號、223地號土地）之土地係列管之山坡地，其中223地號土地為壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人所共有，被告非上開地號土地之共有人，亦無權使用，竟意圖為自己不法之利益，未經許可，於90年間某日，竊佔222地號、223地號土地附圖一之222A及223A部分，興建房屋供己居住，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320第2項之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定犯罪事實，須依證據，此所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可參。
三、檢察官認被告涉嫌違反山坡地保育利用條例之罪，係以告訴人壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人之指訴、土地複丈成果圖及照片，認被告於222地號、223地號土地附圖一之222A及223A部分上新建房屋，而非整修房屋，為其論據。訊據被告固坦承於前揭時、地，整建房屋居住，惟堅詞否認擅自占用上開私人山坡地，辯稱：坐落於附圖223地號土地之房屋，原係其父親易雄（即易秀龍）於45年間所建，經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）51年刑判字第2985號判決認定，之後告訴人李錫鏞復與易永（即被告叔叔）、莊輝金達成附帶民事訴訟之和解，該房屋門牌號碼在60年整編前，係「台北縣○○鄉○○路○段○○巷50之2號」，其係在舊房屋範圍內整建，並未竊佔附圖223A之土地，至附圖222地號土地222A之部分，係其父親生前交由其管理等語。經查：
１、被告於222地號、223地號土地附圖一之222A（12平方公尺）及223A（100平方公尺）部分建有房屋（門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○巷○號），有台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽。該房屋經台北市建築師公會向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請調閱台灣地區像片基本圖（航照圖），依67年1月11日第1版之航照圖比對結果，於67年1月11日上址已有建物存在之事實，復經建築師現地勘查建物之構造及材料，並非原有之磚構造建築，現有建物應為舊有建物拆除後現地重建而成。由第一版航照圖，比對現有建物平面測繪圖，依現況及有關資料研判，現有建物明顯有擴建之情形，其越界面積為12.67平方公尺（詳附圖二所示），有台北市建築師公會94年6月7日94(十三)鑑字第
688 號鑑定報告書在卷可稽。是依台北市建築師公會之鑑定報告書與複丈成果圖比對結果，223地號附圖一223A部分，於67 年1月11日拍攝航照圖時即有建物存在；而222地號附圖一222A部分係擴建部分，依複丈成果圖該部分係12平方公尺，與建築師公會依航照圖最大建物投影面積，依大比例Ｓ:1/5000 之量測誤差，所算出附圖二斜線之擴建部分係12.67平方公尺，二者所指擴建位置相同，面積僅有0.67平方公尺之差，大致相符。堪可認定223地號附圖一223A部分，於67年即已存在建物，222地號附圖一222A部分係擴建部分。
２、依卷附台北地院51年刑判字第2985號判決（偵卷第31頁正、背面）所載，證人莊輝金證述係易秀龍於45年10月間在台北縣○○鄉○○段福隆門小段223地號建屋；又據證人莊松峰（原名莊照雄）即莊輝金之子證稱：坐落於上開地號土地上之房子，於52年6、7月間其曾住過1星期，原有臥房、客廳、廚房3個隔間，係磚造之房子，現在改成是磚瓦屋等語（原審卷 (一)第127頁、第128頁）；再據證人林舜義證稱：
其自85年起即住在台北縣○○鄉○○路○段○○巷2之7號，其至該處居住時，偵查卷第57頁至第60頁照片處即有房子，照片上之房子是後來翻修的，原來的房子很舊，現有之房子比原來的大等語（原審卷（二）第21頁、第22頁）；復據證人辛○○證稱：其自出生即住在台北縣○○鄉○○路○段田埔巷3號，認識被告及其父親易雄，偵查卷第57頁至第60頁照片上之房子係易雄、易義之老家改建，該房子在其國小時（約52年至59年間）即有，係紅磚屋，旁邊有便道，後來才改建，有將房子拉高，斜坡下來左側係增建等語（原審卷 (二)第32頁、第33頁、本院94年7月26日審判筆錄）。由上開台北地院判決、證人莊松峰、林舜義、辛○○之證言，223地號附圖一223A部分，於被告改建前即有建物存在，核與前開建築師公會鑑定報告書所載該址於67年1月11日拍攝航照圖時即有建物存在相符。而證人辛○○證稱於其國小期間（即
52 年至59年間），即知有該屋，當時被告尚在學齡前，根本無資力建屋，而據上開台北地院判決，證人莊輝金指稱係被告父親易雄（即易秀龍）所興建，是被告辯稱附圖一223A部分，係其父親於45年間即已建築，其係按舊屋範圍重建，堪可採信。則223地號附圖一223A土地上之建物，既係45年間被告之父親易雄占有興建，被告係繼承其父親之占有繼續占有使用，並於附圖一223A部分按既有之占有範圍修建房屋，雖將建物築高，但未逾越舊建物附圖一223A之占有面積範圍，自難認被告意圖為自己不法利益竊佔他人之土地。
３、222地號附圖一222A建物部分係被告擴建，業如前述，被告辯稱222地號土地係其父親向莊照雄購買，該部分土地係其繼承其父親占有之土地，其父親死亡後由其分管等語。查222地號土地，僅被告之弟己○○持分40萬分之584（22754 平方公尺×584/400000=33.22 084平方公尺），有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷 (一)第51頁），固未見被告或其他兄弟有任何權利持分，惟被告父親易雄於73年1月16日向莊照雄、莊周玉治、莊麗美購買222地號土地持分2分之1，有被告提出之土地買賣所有權移轉契約書影本在卷可稽（原審卷第109頁、第110頁），復據證人莊松峰證稱：其原叫莊照雄，73年1月16日土地買賣契約書，係其與易雄簽訂等語（原審卷 (一)第127頁）；證人林舜義證稱：222地號於85 年其搬○○○鄉○○路住時，易家兄弟即在上面耕作，由被告之父親交給其等兄弟耕作，其有向被告父親購買222地號一部分之耕作權及使用權等語（原審卷 (二)第23頁、第24 頁、第25頁）；另證人辛○○證稱：222地號係易家的土地，在種竹筍等語（原審卷 (二)第37頁）；又據證人即被告之弟己○○證稱：222地號土地其有持分，是繼承其父親，係第4代在其上種竹筍，目前耕作約1千多坪，被告改建房子並未佔用道路，係先有道路後才改建房屋，該房屋本即靠近道路，房子靠近道路部分之土地，兄弟間協調同意由被告使用，道路部分則未有分管等語（本院94年7月26日審判筆錄）。是222地號土地登記簿謄本，雖未登記被告之持分，惟據證人莊松峰證述被告父親曾向其購買土地持分，證人林舜義自85年即見被告兄弟在該土地上耕種竹筍，並向被告之父親購買土地之耕作權及使用權，及被告之弟己○○占有耕作之範圍，亦超過其持分所換算之面積，顯見222地號土地登記簿謄本之權利登記與實際土地之占有使用狀況不符。而依證人林舜義、己○○所述，被告就222地號附圖一222A部分之土地，係源自被告父親之占有，被告父親去世後，被告兄弟同意由被告占有使用該部分之土地，是被告主觀認222地號附圖一222A部分之土地其有權使用，並非空言。是被告修建舊屋時，在222地號附圖一222A部分擴建12平方公尺，即難認係意圖為自己不法利益，而竊佔該土地。
４、222地號、223地號之土地係法定山坡地，有行政院86年7月31日台86農30824號函核定省府86年10月8日86府農水字第168867號公告在卷可稽（原審卷 (二)第167頁、第168頁）。按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。有最高法院93年度台上2833號判決可參。本件被告依其主觀認知其有權使用223地號、222地號附圖一223A、222A之部分，即難認其有不法竊佔之意圖，業如前述，其主觀認知其有權使用附圖一之223A、222A土地部分，即無擅自占用他人土地之主觀認知，即與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件不合，自難以該罪相繩。被告主觀認為有權使用附圖一之223A、222A土地，雖建屋未依法擬具水土保持計畫申請核定，惟據證人辛○○、己○○證述，該屋附近並未發生過土石流失或崩落等語（本院94年7月26日審判筆錄），並未致生水土流失之結果，亦與山坡地保育利用條例第34條第3項或水土保持法第33條第3項之構成要件不合，自不構成各該罪。
５、綜上，因無法證明被告有檢察官起訴之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有違反山坡地保育利用條例之犯行，依照前開說明，即應為被告無罪之諭知。
四、原審以被告於90年間於222地號、223地號附圖一222A、223A整建建物，並非係在原有舊建物之地基上改建，尚另行竊佔土地，而為被告有罪之諭知，固非無見。惟原審疏未查明223地號土地上舊有建物所在確切之範圍，即逕認被告超過舊建物之範圍改建房屋係竊佔，稍嫌速斷；復未於判決交待被告占有222地號附圖一222A部分，是否意圖為自己不法利益，亦有疏漏。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾德水
法 官 江國華法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 94 年 8 月 2 日